“開胸”\\舉證和成本

[編者按]本刊2009玖月號刊發了西北大學公共管理學院劉文瑞教授針對“開胸驗肺”事件的評論文章《“開胸驗肺”與理性選擇》，引起廣泛關注。下文則從另一視角解讀了張海超的“理性選擇”。

編輯邀我前來，本意是讓我來“打擂”的：就“開胸”一事，和劉文瑞老師“過過拳腳”。不過，作為學經濟學的人，一見到劉老師在文中討論的焦點是“理性”問題，就已將原本準備的“拳腳”收回去了。一來是只要是嚴肅的經濟學人，對于“理性”二字都是素有敬畏的；即便同是搞經濟學的，對于人是否“理性”也是各執己見，并無統一意見。二來是我實在是不覺得“開胸”事件哪里有違“理性”。“理性”假設僅僅是制定決策的一個方面，另一個方面是約束。即使是同樣“理性”的人，面對不同約束，行為也是迥異。事實上，后來劉老師文中解釋所謂“非理性”現象出現的原因，也是用了這個邏輯。但既然如此，我實在是搞不懂劉老師為什么要拿一個僅僅是作為假設的“理性”來開刀了。不懂，所以不能駁。

張海超好端端的，為什么一定要在自己的胸口上來上那么一刀呢?原因很簡單，就是要一個證明，證明自己確實是患了“塵肺”的，僅此而已。到目前為止，似乎媒體關注的焦點都放在“為什么挨這一刀，而不用別的方法”這個問題上。那究竟有沒有別的更好的辦法呢?根據劉老師的文章是沒的。這點我同意，在當前的約束條件下，“開胸驗肺”應該就是張海超最好的選擇了。

有意思的問題是，為什么是這種約束?更確切地說，為什么要張海超自己來做這個證明，這種舉證責任的分配，究竟會造成什么問題。

不妨設想一個情景，如果判斷是否職業病，需要的是企業的舉證。如果張海超們說自己得了職業病，而企業說沒有。這時法院說“好吧，既然企業說張海超沒有職業病，那就證明給我看吧!”在這種情形下，張海超還用得著去開胸嗎?肯定不會!為什么呢?實際上企業自己對自己的情況是最了解的，會不會對工人造成“塵肺”，他們最清楚。如果企業的粉塵污染確實重，那么企業也應會料知這多半是自己的問題。如果舉證責任在企業，那企業有什么理由去花高價錢給工人開胸來驗證一個自己多半是自己理虧的結論呢?多半的情況會是，象征性做個檢查，然后私了了吧。

但現在舉證的責任偏偏就是在工人一方，如此的責任分配，才導致了“開胸”事件的產生。需要自己提供證據，事實上是給工人告企業制造了一道高高的屏障。“你要告我，好啊，你去找證明吧。去職業病防治所，或者去開胸，悉聽尊便!”但作為相對弱勢的工人，又有多少能像張海超這樣是刺頭，真給自己動上一刀呢?恐怕很少。

不同的舉證責任安排，將會導致不同的結果!既然如此，在社會的角度上看，我們又應該采用什么樣的舉證責任設置呢?說到這里，我想提一個人。此人就是鼎鼎大名，法律經濟學的鼻祖之一，芝加哥大學教授理查德·波斯納教授。波斯納教授是個很有趣的人，是法學家，但分析問題卻喜歡用經濟學的思維。現在已經是年逾古稀了，但還是不服老，拉了諾貝爾經濟學獎得主加里·貝克爾一起開個博客，經常就一些社會問題打打嘴仗。波斯納教授有本名著，叫《證據法的經濟學分析》，里面就提到了舉證責任的劃分問題。根據波斯納的觀點，從社會角度來看，采集證據中要把握住的兩個要點：“準確性”和“成本”。舉證的原則，應該是通過責任劃分，在取得同樣證據的前提下，讓社會的成本最小化。以此為出發點，經過一系列邏輯的推理，波斯納最后得到一個原則，即舉證的責任應該分配給風險承受能力更強的一方。

單獨看來，波斯納的這個結論是比較抽象的。但具體到我們討論的“開胸”事件就要容易理解得多。顯然，無論是將舉證責任劃分給張海超還是他曾工作的企業，如果去一個獨立的、公正的、資質可靠的第三方機構進行檢查，保證驗證結論的客觀準確性是不難的。在這個基礎上，“成本”這個問題就更為重要了。那么分配給哪一方，成本會更低一點呢?前面我們已經指出了，從企業一方看來，事實上對于職工有沒有得“塵肺”，多少是心中有數的，因此其需要的僅僅是一個確認，小檢查就可以了。而對于張海超，他雖然也很清楚自己的狀況，但苦于是要告人，所以證據就要更充分，成本也更大。從風險的角度承受的角度看，對于企業，無論是誰來驗，只要驗出相同結果，受處理都是一樣的，所不同的是要不要多付一筆檢查費。而對于一個企業，一筆檢查費，一般來說都是無足輕重的。因此如果將舉證責任劃分到企業一方，企業的負擔并不會明顯加重。而如果責任分配到張海超一方呢?情況就不一樣。檢查費，加上檢查對其自身造成的損害，對其個人來說將是一筆很高的成本，并且如果檢查結果表明沒有“塵肺”，那么他所付的一切成本將付諸東流。顯然，從這個角度來看，張海超的風險承受力是遠遠低于企業的。根據波斯納的原則，我們很容易得出，舉證的責任應該是在企業，而非張海超一邊。因此，整個事件中，最大的錯誤，就是讓風險承受能力低的一方，承擔了舉證的責任，從而引發了一組本不該發生的事情。

分析到這里，似乎可以完結了。但如果多想一些，還是有問題可探。假設舉證的責任還是在張海超一方，但張由于害怕承擔過高的舉證成本，而放棄了舉證、放棄了維護自己權益，那會怎么樣呢?天下太平了嗎?不會。隨著一個個張海超或李海超放棄了維護自己權益的機會，整個社會的不穩定就會逐漸加深。搞不好哪天，其中的一個就要跳出來，鼓動千千萬萬忍氣吞聲的“海超”們一齊向侵犯自己權益的企業討說法，此時小事就會鬧成大事。從社會角度看，顯然是不好的。

當然，社會安定的話題似乎是扯得太遠了，略談一下，馬上打住，還是回到我們前面講的舉證問題，這對于企業的管理者來說有什么啟示呢?事實上，企業的管理者，尤其是高層的管理者，地位和法官是相似的。他們的企業，總是會經常出現這樣或那樣的問題，而問責似乎是很難的事情。比如，生產食品的企業，產品被發現變質了，責任應該由誰來負?生產車間會說是包裝車間的問題，包裝車間會說是倉庫的問題，倉庫會說是運輸的問題……如果要把這些車間的負責人統統叫來，當面對質，那還不是要把經理累個半死?更何況，就算把經理累死，也未必能搞清楚問題到底出在哪里。

因此，在企業內部科學地劃分舉證責任就是一個大學問。還看那個食品企業的問題。讓生產車間去舉證，行不行?那生產車問必須派大量人手，去后面的各個車間一一把關，成本之大，自不必說。包裝車間舉證呢?似乎也有同樣的問題。依次類推，如果把舉證責任分配到單獨的生產流程，那給哪一個車間都是不合適的。成本太高!

那應該怎么辦好呢?一個可行的辦法是，由后一階段監督前一階段，出了問題就由后一階段舉證前一階段。為什么呢?這是因為，一般來說，證明錯總比證明對容易。還是以食品企業的問題為例，如果運輸部門和倉庫扯皮，那倉庫要證明自己發出的所有貨物是好的，將比較困難，而運輸部門證明倉庫發出有變質貨則要相對容易得多。這樣一來，問題就容易了：假設食品被發現變質了，那么馬上把運輸部主任叫來，要他舉證究竟問題出在自己還是在倉庫。如果發現運輸部門沒問題，則再找倉庫主任……以此類推，責任很容易落實到各相關部門。當然，這個設計僅僅是從一般的邏輯出發得出的，究竟在觀實當中有什么更好的實踐方法，我不懂，還要請各位讀者賜教。