論行政不作為的構(gòu)成要件

摘 要:對于行政不作為，學(xué)術(shù)界還沒有一致的概念，如何認定行政不作為，在立法上的規(guī)定又比較模糊。對行政不作為構(gòu)成要件的研究，對于深化行政不作為理論具有重要的理論價值，同時對正確認定行政不作為案件有重要實踐意義。分析正確認定行政不作為的意義，針對行政不作為的構(gòu)成要件和行政不作為行為的防治進行探討。

關(guān)鍵詞:行政不作為;構(gòu)成要件;法定義務(wù)

行政不作為的理論研究和復(fù)議、審判實踐都不完善。在行政訴訟法和行政復(fù)議法中都沒有規(guī)定行政不作為的概念。只有最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》首次將行政不作為以專門的法律術(shù)語形式予以規(guī)定。但是對于行政不作為的概念和構(gòu)成要件并無闡述，理論界和實踐領(lǐng)域存在分歧。為了去除理論和實踐上的分歧，有必要對行政不作為的要件進行科學(xué)構(gòu)建，從而為司法實踐提供標準。

一、正確認定行政不作為的意義

研究行政不作為，規(guī)范行政不作為的認定要件，不僅可以完善行政行為的理論體系，使其更加全面系統(tǒng)化。同時具有重要的現(xiàn)實意義。在現(xiàn)實生活中，行政不作為，尤其是依職權(quán)的行政不作為，由于具有隱蔽性、多發(fā)性和損害后果滯后性，往往使個人或公共利益受到嚴重的損害。表現(xiàn)在:推諉扯皮、拖沓懈怠、疏于對監(jiān)管對象進行監(jiān)督等。比如技術(shù)監(jiān)督部門、工商行政部門沒有對產(chǎn)品質(zhì)量進行監(jiān)督，致使消費者權(quán)益受到侵害。環(huán)境管理部門疏于對污染廢棄物處理中心的管理，造成公民生活環(huán)境惡化。正確認定行政不作為可以促進行政機關(guān)依法行政、提高行政管理實效。

從司法實踐的角度而言，正確認定行政不作為，也有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。行政相對人對行政不作為提起訴訟，可以要求被訴行政主體履行義務(wù)，或當(dāng)其履行義務(wù)不能或無必要時要求確認其違法并賠償。與此相適應(yīng)，法院經(jīng)審查，可視情況分別做出限期履行判決、確認違法判決或行政賠償判決。如果不能正確認定行政不作為，則不利于行政相對人保護其合法權(quán)益。

二、行政不作為的構(gòu)成要件

如何界定行政不作為，理論界大體有違法說、評價說、申請說、實質(zhì)說、程序說等學(xué)說，這些學(xué)說應(yīng)該說各有所長，也都分別從不同角度對行政不作為進行了深入的探討和研究，但相互之間存在不少爭議，也有偏頗之處。通說認為:行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。

從學(xué)理探究與立法實踐相結(jié)合、相統(tǒng)一的角度出發(fā)，行政不作為的成立需要具備以下構(gòu)成要件:

(一)主體必須是行政主體

行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己名義從事行政管理活動，并獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。行政不作為作為行政行為的一種表現(xiàn)形式，和普通行政行為一樣，其主體只是行政主體，而不包括私人行政管理中的管理者。這一部分與普通行政行為的主體要件相同，在此不贅述。

(二)行政主體負有必須作為的法定義務(wù)

行政主體的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定，行政主體有履行法定職責(zé)的實體義務(wù)，也有履行法定職責(zé)時應(yīng)遵守法定程序的程序義務(wù)。而行政不作為本質(zhì)上則是以消極的方式對待積極的法定作為義務(wù)。

1.行政主體必須負有某種特定義務(wù)

行政主體必須負有來自法律明確規(guī)定的特定義務(wù)，正因為法律規(guī)范的明確規(guī)定，該義務(wù)的履行被行政相對人所期待。不作為表現(xiàn)出不做出一定的動作或動作系列，因此，行政不作為就其本身而言并不存在明確的外在積極動作，不具有行為的“有形性”和“有體形”。對于行政主體而言，法無明文規(guī)定即其禁止，在無法律義務(wù)時，不作為是其常態(tài)。只有在法律規(guī)范要求履行某種法定義務(wù)而行政主體違反這種命令性規(guī)范，而不去作為時，行政不作為才具有在法律上存在的意義。

2.行政主體未履行的是具體的法定作為義務(wù)

具體行政行為和抽象行政行為是相對應(yīng)的。行政主體也有制定規(guī)范性文件的抽象作為義務(wù)，有抽象的履行法定職責(zé)的義務(wù)，比如法律規(guī)定某行政機關(guān)有某種執(zhí)法權(quán)，但是，法律規(guī)定不具有操作性，那理論上行政機關(guān)就有制定規(guī)范性文件使其具有可實施性的義務(wù)。但是由于抽象行政行為是間接針對行政相對人的，無抽象行政行為，法律規(guī)范的指導(dǎo)性就不存在，因此也就不存在行政相對人的直接理性預(yù)期。抽象的作為義務(wù)不能作為認定行政不作為存在的依據(jù)。

3.行政主體法定義務(wù)的來源

行政主體的義務(wù)是基于其法定職責(zé)和管理權(quán)限范圍的，若行政相對人申請作出的一定具體行政行為不在被申請的行政主體的法定職責(zé)范圍和管理權(quán)限內(nèi)，則不能對被申請的行政主體的不答復(fù)、不辦理行為以行政不作為為由提起行政復(fù)議。比如在A市設(shè)立企業(yè)，到B市稅務(wù)局申請登記注冊。這樣，我們就需要了解行政法定義務(wù)的來源。

法定的行政作為義務(wù)主要來源于一定的法律規(guī)定和法律事實。包括以下五個方面:

第一，法律、法規(guī)直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。

第二，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé)，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé)，從而包容著行政作為義務(wù)。

第三，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù)。

第四，先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。

第五，合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)。

上述五個方面的行政作為義務(wù)雖然表現(xiàn)形式各異，但其精髓是義務(wù)法定。

(三)行政不作為的違法性和社會危害性

行政不作為的違法性是由其本質(zhì)決定的，行政主體的職權(quán)對行政相對人來說是法定職權(quán)，對于國家來說則是法定職責(zé)。行政不作為是行政主體怠于實現(xiàn)行政管理的瀆職行為。其后果則是對公共利益和公共秩序的侵害和對公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的侵犯。無論是哪種損害，都具有違法性和社會危害性。并不需要以行政相對人權(quán)利受到損害作為其構(gòu)成要件，因為即使沒有行政相對人權(quán)利的損害，也有公共利益的損失。

(四)對在法定或合理期限內(nèi)未履行法定義務(wù)的要件探討

期限在認定是否構(gòu)成行政不作為時是非常重要的，因為這是一個可以量化的指標，比較好操作，如果沒有期限，行政主體隨時都可以去履行義務(wù)，也就沒有違法的情形了。可見，在要件中規(guī)定期限要素很有必要。但遺憾的是，我國立法在這方面的規(guī)定并不細致。大部分的法律法規(guī)和規(guī)章沒有規(guī)定行政主體作出行政行為的具體期限，行政訴訟法司法解釋中的60日的規(guī)定成為司法審判中的一個重要標準。但針對比較專業(yè)和具體的行政行為，每一個行政行為所需的時間是不同的，司法解釋的60日或未來的行政程序法所規(guī)定的期限都是一個一般性的規(guī)定，具體的期限還需要具體的法律有一個科學(xué)合理的規(guī)定，這樣才能充分提高行政效率，及時保護相對人的合法權(quán)益。

綜上所述，筆者認為法定期限未履行法定義務(wù)應(yīng)該成為行政不作為的要件，但是目前我國對行政行為期限的規(guī)定還有待改進。因為我國行政主體的法定期限大多數(shù)法律法規(guī)沒有規(guī)定，為了彌補缺陷還有一個合理期限。學(xué)理界主張合理實踐。即根據(jù)多方面因素，如行政主體處理類似問題的慣用時間、事件本身的難易程度、行政主體的主客觀條件、有無法定阻礙事由等，確定一個合理時間，并以該合理時間為基準，確認是否有不作為的事實存在。這種“經(jīng)驗性”“任意性”的做法，因難以平衡行政相對人與行政主體間的利益而容易引發(fā)爭議。

(五)對于行政主體必須具有履行相關(guān)法定義務(wù)的能力的要件探討

有的學(xué)者主張行政主體有能力履行法定義務(wù)，是行政不作為存在的前提。如果行政主體不具有履行法定義務(wù)的能力，法律當(dāng)然不能強制要求其承擔(dān)不作為的法律后果。比如，由于不可抗力等非主觀意志能夠左右的因素造成作為可能性欠缺的，不能成立行政不作為。本文認為，沒有必要把此條件列為行政不作為的構(gòu)成要素。由于不可抗力等因素可以作為行政主體免責(zé)的原因。況且在經(jīng)歷疾病傳播、自然災(zāi)害時，行政主體都有相應(yīng)的應(yīng)急方案和預(yù)案。所以，在不可抗力因素出現(xiàn)時，行政主體在程序上不僅作為了，而且有特定的法律程序。將行政主體具有履行義務(wù)的可能性作為構(gòu)成要件，缺少法理依據(jù)，也容易讓行政主體找到行政不作為的接口，使真正的行政不作為逃離司法監(jiān)督或行政監(jiān)督。

三、防治行政不作為行為發(fā)生的政策建議

(一)完善行政組織法的立法，規(guī)范行政主體的職權(quán)

針對目前我國行政主體混亂、行政職權(quán)不明確的現(xiàn)狀，應(yīng)該完善行政組織法以實現(xiàn)行政組織過程、行政權(quán)配置的合理和公正。行政組織法是規(guī)范行政組織過程、行政組織結(jié)構(gòu)、職責(zé)權(quán)限及合理創(chuàng)設(shè)行政權(quán)力、合理分配行政權(quán)力的基本規(guī)范，在當(dāng)前必須加快對其研究和立法。第一，要依據(jù)憲法、組織法的規(guī)定，規(guī)范行政機關(guān)的設(shè)立，保證行政機關(guān)合法;另外要對行政授權(quán)進行法律法規(guī)權(quán)利的保留，對行政規(guī)章進行授權(quán)原則上要禁止。第二，要在職能上理順各行政機關(guān)的職能，要遵循精簡、統(tǒng)一、效能的原則，避免各級行政機關(guān)、同級政府的各工作部門相互之間職能交叉，一事多頭管理。這樣就可以避免行政主體之間的推諉。確實需要若干行政機關(guān)共同行為的，應(yīng)該有聯(lián)動機制。

(二)完善責(zé)任立法，建立行政不作為主體及公務(wù)人員責(zé)任制

權(quán)力即責(zé)任，責(zé)任行政是現(xiàn)代行政法的基本理念。沒有責(zé)任，權(quán)力就不可能得到正確運用。目前我國行政責(zé)任缺位，對行政不作為的救濟手段和救濟范圍的規(guī)定不完善，使得行政相對人沒辦法提出訴求，同時不作為行政主體也得不到責(zé)任追究。我國的現(xiàn)行法律對行政主體的行政違法所承擔(dān)的責(zé)任有許多規(guī)定，但這些規(guī)定都是從行政作為違法的角度，而對行政不作為的違法行政主體所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任缺乏規(guī)定。因此，立法應(yīng)從責(zé)任的認定、責(zé)任承擔(dān)的形式、責(zé)任追究的程序等方而加以完善。

行政機關(guān)工作人員要轉(zhuǎn)變觀念。對于國家機關(guān)工作人員而言，很多人有一個慣性誤區(qū)，認為不求有功，但求無過。簡單的認為積極的作為行為如果超過法律界限，則會構(gòu)成違法;而不作為則無責(zé)任。應(yīng)該加強對行政公務(wù)人員的宣傳和培訓(xùn)，使其牢記:行政不作為一樣是違法行為，行政權(quán)力對其來說既是職權(quán)又是義務(wù)，不得隨意拋棄、轉(zhuǎn)讓。如果行政主體不依法行使法定職權(quán)，履行法定義務(wù)，使行政相對人合法權(quán)利受到侵害的，該行政主體要承擔(dān)責(zé)任。

(三)建立和完善執(zhí)法監(jiān)督制度

要加強行政執(zhí)法監(jiān)督制度建設(shè)，建立行政評議考核制、行政執(zhí)法責(zé)任制和行政損害賠償制。要從人民群眾反映強列的問題入手，加大行政執(zhí)法力度，維護法律的嚴肅性和權(quán)威性。同時建議重組監(jiān)督機構(gòu)，把分散的監(jiān)督機構(gòu)進行適當(dāng)合并，形成一對一的第一監(jiān)督義務(wù)主體。同時，要加強對監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督、管理，對監(jiān)督權(quán)力進行制約，防止監(jiān)督機關(guān)不履行監(jiān)督職能，防止監(jiān)督機關(guān)與行政執(zhí)法中的腐敗因素結(jié)合而濫用權(quán)力，防止監(jiān)督權(quán)力本身腐敗。

(四)完善辦事程序，公開辦事制度

科學(xué)的程序是執(zhí)法公正的重要保障。我國目前還沒有統(tǒng)一的行政程序法，有關(guān)執(zhí)法程序散見于有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章之中，且不完善。今后各單位應(yīng)該在明確法定職權(quán)的基礎(chǔ)上，公開其行政行為的條件、內(nèi)容及程序。從而使行政執(zhí)法程序制度化，實行行政管理公示制，使行政行為逐步透明化、程序化、規(guī)范化，自覺接受行政相對人和其他社會組織的監(jiān)督。

行政不作為現(xiàn)象普遍存在，行政不作為已經(jīng)成為理論和實務(wù)中的一個熱點問題。對行政不作為這一隱蔽性行政行為的構(gòu)成要件進行理論探索，不斷完善不作為行政行為的理論與實踐，有利于促進依法行政和對行政相對人合法權(quán)益的保護。

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