淺談擔保操作中反擔保措施的落實

肖毅

（銅仁地區能源局，貴州 銅仁 554300）

前言

隨著我國市場經濟的發展，資金融通和商品流通加大，人們為保障債權的實現，對擔保愈加青睞。隨著《物權法》的出臺和適用，反擔保措施的約束性更加切實降低了擔保風險。

1 反擔保措施

1.1 反擔保措施的方式

根據國家《擔保法》規定，債權人在提供擔保時可以要求債務人提供反擔保。反擔保措施需要正式訂立保證合同，合同依法生效。

反擔保措施包括：抵押反擔保，即動產抵押需要辦理抵押物登記，比如城市一些房地產包含鄉、鎮、以及村企業的廠房建筑物、也有林木、船舶、車輛和企業的設備。抵押物的辦理也是有專業的部門受理。抵押合同的生效是由登記當日開始。

質押反擔保措施，質押反擔保措施有以下兩種：

動產質押反擔保措施：將質物移交于質權人占有。出質人和質權人要以書面形式訂立質押合同。合同移交質物時生效。

權利質押反擔保措施：是指自權利憑證的交付，要自行辦理登記，或者履行一定的手續，根據種類不同，權利質押條件也不同。合同的生效即交付權利憑證之日開始。

1.2 反擔保措施設置的必要性

在反擔保措施中我國依法設定了反擔保措施的抵押權和質押權，在反擔保措施中已經粗略解讀。質押權和抵押權都是圍繞我國現行的法律制度制定的，反擔保措施是為了約束簽訂合同的雙方如果不能按期履約，便可以執行預先設定的反擔保措施。對于企業而言這樣可以嚴格保證自己的名譽，降低擔保機構代償的風險，對擔保人而言，也是履約合同的一個保證。所以，抵押權和質押權等反擔保措施可以最大限度的保護擔保機構的利益。

1.3 反擔保措施的審核

對于反擔保措施，要對反擔保措施的價值進行評估，在評估以前，要審核反擔保人和反擔保措施是否合法，審核擔保標的權屬。

審核反擔保人以及反擔保措施的合法性需要有幾個方面的規定，保證人的規定、可以抵押的財產和不能抵押的財產的規定、以及可以質押的票據及權利的規定等。在我國的《擔保法》、《物權法》中，對其合法性的依據進行了詳細的解釋。

反擔保物和權利的權屬進行審查需要查看有關權屬憑證，證明反擔保措施的提供者是反擔保標的擁有者；如果不屬反擔保措施提供者一人所有，要核實擔保標的共有人是否同意進行有關處置。如不同意，要另辟蹊徑，不能存在權利瑕疵。

2 簽訂擔保協議

2.1 反擔保合同

反擔保合同要明確反擔保措施的內容，寫清甲方和乙方的姓名，住所以及法定代表人，簽訂的日期。反擔保合同的簽署內容基本圍繞以下幾點：擔保形式以及擔保范圍；擔保債權和擔保的性質；債務履行的期限和違約責任；擔保債務的內容及數額；保證金的交付以及保費的支付；甲方的權利以及義務，也就說債權人及抵押權人享有的權利和履行的義務；乙方要對財產的所有權做出真實完整的保證；擔保協議的變更與解除；擔保協議的生效與實效，實效必須是在雙方義務履行完畢之后擔保協議數額較大的必須是通過級級部門的批準和蓋章才可以生效。

2.2 反擔保合同甲、乙雙方的權利及義務

如果在合同期屆滿甲方的債務履行沒有完全清償的情況下，甲方可以向乙方行駛抵押權，如果乙方不同意，甲方可以提起訴訟；甲方有權力向乙方索要抵押財產使用的相關文件；若甲方發現乙方的行為可以促使抵押物的價值減少時，甲方有權停止乙方此行為，如果已經促使抵押物價值的減少，甲方有權要求乙方恢復其抵押物的價值，或者提供其差價的擔保；甲方是有權利轉讓債權的，必須依法通知乙方，但無須取得乙方的同意。

在乙方履行清償義務后，甲方沒有權利再向乙方行駛抵押權；如果甲方向乙方行使抵押權，抵押物品在拍賣或者變賣以后，金額超出債權數額部分要歸還給乙方；在對乙方進行抵押物調查時所了解到的商業機密必須嚴格保守，不得泄露。

乙方可以轉讓抵押物，但必須取得甲方的同意。

3 落實反擔保措施

在擔保協議簽署之前，應當強化在初審過程中對反擔保措施的調查和落實工作。擔保協議正式簽訂后，申請人應按照擔保協議的約定交存保證金或提供其他反擔保措施。

由第三方保證人提供反擔保的，第三方保證人應按照銀行提供的格式填具反擔保函，并向銀行提供其營業執照和資產負債表等資料。反擔保函包括以下條款：

受益人的名稱和地位。受益人即提供擔保的建設銀行。擔保責任范圍。反擔保人的擔保責任范圍，應與擔保人的擔保責任范圍相對應，即反擔保應與擔保相一致。反擔保人承擔擔保責任的條件。銀行只接受反擔保人對申請人的債務無條件(憑索即付)的反擔保函，而不接受附有限制條件的反擔保函。反擔保函應是無條件不可撤銷的。受益人扣款的權利。銀行作為反擔保函的受益人，應要求反擔保人承諾，在銀行代申請人履行了債務后，應在一定時間內對銀行履行其擔保債務；到期不履行的，允許銀行從其在銀行開立的任何帳戶中扣劃。這樣銀行就可以通過司法程序，取得扣劃其款項的權利。反擔保函的有效期。反擔保是對可能產生的申請人對擔保人債務的擔保。因此，反擔保函的有效期應與保函的有效期對應，且應長于保函的有效期，以便為擔保人要求反擔保人履行債務留出必要的時間，依據銀行擔保業務內部管理規程設計的反擔保函文本，要求反擔保函自出具之日起生效，至被擔保人的債務履行完畢后失效。

以財產抵押擔保的，應由抵押財產所有權或經營管理權(抵押人)與建設銀行(抵押權人)簽訂抵押協議。抵押協議應包括以下條款：

抵押財產的名稱、型號和產權證號。抵押財產的名稱應使用統一標準名稱，不能使用俗稱。

抵押財產的登記、法律、法規要求抵押財產登記的，應按要求履行登記手續。登記一般由抵押權人負責。

抵押財產的折價和變賣方式。抵押人到期未能償債的，抵押權人有權將抵押財產折價抵債或變賣。變賣方式一般有市場銷售和拍賣兩種，選擇哪一種，由雙方商定。

違約責任。申請人違約一般有三種情況：一是不按約定的時間和金額交存保證金；二是不按期交納保費；三是撤回擔保申請。對第一種情況，申請人在出具保函前不按約定交存保證金的，擔保銀行不出具保函；在出具保函后不按約定交存保證金的，擔保銀行代為履行債務后，應計息追償。出具保函前，申請人撤回擔保申請的，擔保銀行應收取承諾費。

除上述反擔保措施外，國家重點項目建設單位還可以投資承諾書作為反擔保。投資承諾書是指國家重點建設項目單位向建設銀行申請引進國外設備信用證結算擔保時，因投資計劃或貸款指標、撥款限額當年不能下達或因分年安排投資當年沒有資金來源而無法按規定存入保證金的，建設單位為取得建設銀行擔保，而請求其上級主管部門或計劃部門向建設銀行提供的當年或以后年度予以安排相應投資的書面承諾文件。為了更好地規避風險，反擔保的措施在實際操作中，并不是單一的，而是多種反擔保措施結合使用。

綜上所述，反擔保的措施是為了其追償權的實現，也是為了規避風險，不論以何種方式或途徑進行反擔保，都應該以《擔保法》、《物權法作為法律依據，走正當程序，反擔保為本債權債務關系及擔保關系增加了若干鏈條與環節，但反擔保決非主觀臆造的徒勞無益的繁瑣機制而是現實經濟生活的客觀需要在法律上的反映，所以說，只有不斷完善相關的法律法規，才能使保證債權人和債務人的權利。

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