自由心證規則研究

摘要自由心證主義作為一種證據評判原則，在西方國家已經有了長久的發展，是其證據制度的根本性原則。在避免法官斷案的恣肆性，實現實體公正方面起到了重要的作用。本文從自由心證的具體內容入手，論述了自由心證的歷史發展，理論基礎，限制規則，在申明自由心證現實意義的基礎上討論在現實語境下的中國自由心證制度及其完善設想，期望對于自由心證這朵異域之花在中國的本土資源上開出奪目的花朵。

關鍵詞自由心證 良心 理性

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

1 由心證制度概述

1.1 自由心證的詞源

自由心證作為一項法律原理與法律制度主要來源并存在于大陸法系，作為法律術語也主要在大陸法系的學術圈中使用，英美法系的證據法理論中雖然也有“free proff”的詞語，但這主要是源于大陸法系國家的概念。當然，雖然從詞語上來說英美法系并無自由心證之說，但是和眾多兩大法系的法律現象一樣，實質意義上的自由心證與大陸法意義上的自由心證殊途同歸，無論是從實質內容還是從表現形式上都有眾多的相似之處。

漢字的“自由心證”最早由明治維新時期的日本學者從法語的“intime convuction”譯出，該術語導入我國當為清末修訂法律、編纂刑事訴訟法典之后。此后無論是北洋政府還是國民政府時期，自由心證作為一種原則均得到了歷屆政權的接納。從自由心證的詞源上來看，自由心證有兩層含義，第一層含義是“自由”，即不受干預，而另一層含義則是心證，即內心對于證據的態度，以及對于與之相關的事實的真偽。當然，這種理解僅僅是字面上的，對于自由心證的深層次含義還必須追根數源，回歸歷史的情景之中去探尋。

1.2 自由心證制度的含義

關于自由心證的確切含義，歷來有諸多的爭議，學界公認的自由心證的概念界定出現在1808年的《法國刑事訴訟法典》第342條的規定:“法律不要求陪審官報告他們建立確信的方法;法律不給他們預設一些規則，使得他們必須按照這些規則來決定證據是不是完全的充分;法律所要求的是要他們集中精力在自己的良心深處探求對于所提出的反對被告人的證據和被告人的辯護手段在自己的理性內發生了什么，映像不向他們說你們應當吧多少人所證明的每一個事實認定為事實。”從自由心證的肇始來看，所謂自由心證原則是指，法律不預先設立各種證據的證明力和判斷證據的規則，證據的取舍和證明力的大小、案件事實的認定，一概由法官自由判斷。法官通過對證據的審查判斷所形成的內心信念，稱為“心證”，“心證”達到深信不疑的程度，叫做“確信”。自由心證包括兩個原則:一是自由判斷原則。也就是說證據的證明力由法官自由判斷，法律不預先規定，而交由法官通過理性，良心這些優良品質來裁量。然而從各國的自由心證規則的具體內容來看，自由心證的所謂“自由”并不是允許法官為恣意的判斷，而是指在法律不為法官認定證據的證明力提供具體的標準時，法官應當憑借自身的素質做出對于證據的判斷。二是內心確信原則。該原則是指，法官在綜合評價證據的基礎上達到內心確信的程度，從而依據這種確信做出某種對當事人有約束力的權利處分。縱觀自由心證二原則，可以看出自由心證的核心內容是法律賦予法官完全自由的關于證據證明力判斷的權力，法官在依據證據認定事實的過程之中不受既定規則和外部力量的制約，或大多數一致的情況下，則通過證明責任機制的運行，作出對被告有利的判決。具體而言，當代自由心證的合理性主要由以下幾個方面。

(1)證據裁判主義。案件的審理是一個法律具體化的過程，而這一過程必須以一定的事實為基礎。訴訟從根本上看，其目的亦是定紛止爭，恢復糾紛所破壞的社會秩序。糾紛方案要獲得權威性，一方面必需程序，而另一方面則要求裁定事實與客觀事實最大限度的接近。前一方面是制度建設的問題，而后一方面能否實現，則要完全依賴于證據，這就歸結到了證據制度上面來了。依據證據認定事實的原則就稱為證據裁判主義。證據裁判主義的含義有兩種:第一，從歷史意義上否定所謂的神判。第二，規范意義，即證據必須有適格性。這種適格性體現為兩方面:證據力和證明能力。證據法認為， 作為裁判基礎的證據必須具有相關性和可采性。所謂相關性，是指證據必須與訴訟中的待證事實有關，從而具有能夠證明待證事實。所謂可采性，是指征據必須為法律所容許，可用于證明案件的待證事實。這種可采性即是對證據的證明力從主體適格意義上提出的要求。這種對證據資格的限制，一方面體現了程序對多重價值的追求，同時，亦能保證法官或陪審員心證的正確形成。

從歷史形態而言，在人類理性可能達到的范圍之內，證據裁判主義是最理想的選擇。雖然大陸法系和英美法系的證據裁判原則在證據的收集、審查、判斷等具體規則上有所差異，但兩大法系各國的判決必須建立在合法證據基礎上，必須以證據裁判來認定案件事實，這一點二者并無不同。

(2)法官精英化。由于自由心證是由法官而不是神來掌控的認識過程，因此人的非理性因素不可避免。正因為如此，心證之自由具有“雙刃劍”之特點，很有可能成為道德低下或無法律素養的法官玩弄司法權的魔杖，甚至將其變為濫傷無辜的屠刀。可能被道德低下者所濫用，也可能被庸才所毀棄，于是法官的精英化成為自由心證順利實施的題中應有之義。日本的助理法官從司法考試合格并經司法培訓學習的人員中任命。高等法院院長和法官從有10 年以上工作經歷的助理法官、檢察官、律師以及其他法律工作人員中任命。而簡易法院法官從有3 年以上工作經歷的上述法律工作人員中任命。在聯合國有關法律文件中，也對法官的素質提出了較高的要求。從大多數國家以及聯合國的有關文件考察，甄選法官都注重法官內在條件的審查。雖然篩選條件眾多，但初衷只有一個，即選拔一批不僅占據道德高地，而且占據專業高地的法律精英。除此之外，為了避免外界干擾法官心證的正確形成，確保其在審理和司法裁判方面擁有獨立性，在對法官的自身素質提出了很高的期待之外，還對法官的薪俸、任期、豁免、懲戒、免職等事項作出了規定，試圖通過對法官身份的保障，增強法官作為個體的抗干擾力。

(3)辯護制度。辯護與控訴是現代平衡理論以及公平正義的重要表現。辯護制度兼具程序正義與實體正義之雙重功效。如果控方的證據以及相應的說服使裁判者認定被告人有罪的心證達到了內心確信的程度，那么，被告人將遭受不利的判決。被告人為了擺脫被定罪處刑的危險，總是以辯護來批駁控方證明的合理疑點，并以此來影響法官所形成的不利心證。而且，這種辯護只要使法官對被告人的有罪心存“合理懷疑”即可，相對于內心確信的程度的確是低了很多。正是在此之中，案件的事實才得以重見天日。正如龐德所言:“訴訟被視為一種比賽或比武，每一方的律師都竭力為其當事人奮戰。比賽的原理是:當訴訟戰場上塵埃落定時，正義自然會以勝利者的姿態顯現。”在刑事訴訟中，由于控辯雙方處于天然勢力不均的地位。為了削減控這種不平衡，增強對抗性，各國都確立了相關的規則和制度，以保證辯方的有效辯護，使其意見能得到充分表達，進而能影響法官的心證。為了達到這樣的目的，諸如被告不得被強迫自證其罪、獲得律師幫助、被告知控告的性質和理由、以強制手段取得于被告有利的證據、與對方證人對質、獲得司法援助、疑罪從無等規則等制度被眾多國家所普遍規定。這些規則和制度構成了有效辯護的前提、基礎和保障。

(4)監督機制。權力必須監督，否則必然滋生腐敗。這是一條法學先賢所普遍認可的真理，作為國家權力的一種，具體涉及到民眾實體權利的司法裁判權自然也應當受到有效的監督制約。現代意義上的自由心證還應當完備的完備的監督機制，這是自由心證合理性的外在制度性保障。其主要體現在公開審判、判決理由公開制度和上訴制度等幾方面。

與傳統的自由心證的秘密性相對，現代的自由心證具有心證條件、過程、結果、監督的公開性。通過這些公開從而使人們通過對程序正當性的認可建立起對于結果真實性的信賴。除此之外，審判公開還使司法活動置于陽光這種最好的防腐劑之下，從對司法進行有效監督成為可能。只有如此，裁判者的心證才有可能根據證據和相應的論證生成，并

接受經驗和邏輯的檢驗，而不是受非理性因素促成。判決理由公開制度是指司法者在判決書中應當載明根據現有證據所作出的事實認定的理由，是對法官判斷證據證明力的心理活動的描述。判決理由公開制度不僅為當事人以及全社會對判決的評價提供了直接的對象，而且也構成了對司法者自由心證的有效制約，同時也為自由心證結果正當性提供了有力的辯護。上訴制度作為當事人的一項程序性權利，其實質意義在于糾正初審判決可能存在的錯誤，包括程序性的和實體性的。但值得申明的是，自由心證是將證據的證明力交由法官自由判斷，故上訴制度對自由心證的制約主要并不是體現在實際糾正法院在證據證明力上的判斷錯誤，而是對法官在認定事實時產生一種觀念上的制約，使其不至于肆無忌憚地違背常理和邏輯規則，枉法裁判。不同國家保證心證正確形成的具體制度和原則有所不同。總的來看，英美法系比大陸法系更嚴格。這主要體現在英美法系實行的判例法，規定了一系列證據規則以及陪審團的審理方式對自由心證的影響。在“遵循先例”之下，先前的判決對以后的判決具有極大的影響力。控辯雙方律師往往極力從先前的判例中找出有利于己方的依據。同時英美法系對證據的證明能力較之大陸法系有更嚴格的要求。如傳聞證據規則、非法證據排除規則、最佳證據規則、品格證據規則、證人能力規則、意見證據規則等等，對證據的資格作出了限制。

2 自由心證的歷史發展

在自由心證之前，歷史上曾出現神示證據制度和法定證據制度。以現在的法學理論來看，這兩種制度是比較幼稚的。兩種制度的設計者都在追求判決所依據事實的確定性，以此來排除任意性。但是，隨著實踐的發展和認識的提高，這兩種規則的弊端也暴露出來。神示證據制度極端任意，以神之名，造成裁判結果的不確定性，冤案，錯案不斷。法定證據制度是在克服神示證據制度極端任意性的基礎上產生的，法定證據制度的功績在于它對證據的能力和證明力以及如何認定案件事實都作了相當程度的規定，從而使得人的主觀隨意性降到了最低的限度。但是這種證據制度使得法官變成了機械的適用法律的機器，限制了法官主觀能動性的發揮，忽視了千變萬化的事實應該依靠人的理性來加以取舍，而不是依靠機械的法律以權衡。同時法定證據制度也使得刑訊逼供大行其道，口供迷信禍害甚深。在這樣一種狀況之下，自由心證制度順應歷史的發展，應運而生。

現代自由心證是歷史的產物，有其特殊的背景，自由心證經歷了從古羅馬時期到近現代資產階級革命時期這樣一個形成和演變的漫長過程。古羅馬時期，裁判官對當事人雙方提出的證據，完全是憑借良心來自由地認定和隨意取舍，這可以說是現代自由心證的雛形。但是，法官的自由裁量在羅馬帝國后期逐漸衰落，到了中世紀后期基本上改為嚴格規則主義。法國從13 世紀引入法定證據原則，16 世紀基本確立，到了17 世紀，有著封建等級特權劃分的法國，通過身份劃分確立了不同等級之間的證言證明力的差別。在德國，法定證據原則在繼承了意大利的教會法之后獲得了長足的發展，最終通過1532 年的卡洛林納法典確立了法定證據原則在全德意志的統治地位。但是，隨著生產力水平的迅速發展，社會復雜化程度和運轉速度加快，法定證據本身的僵硬死板越來越不能滿足時代的需要，于是自由心證運用而生。伴隨著資本主義的不斷進步，自由心證首先在形式領域取得優勢地位，并被運用到民事訴訟中來，進而形成了一系列的法律制度體系。認定事實的形式化做法被廢除，而代之以自由心證這種方式，對法官智慧，良心，理性的高度信任，只不過大陸法系是內心確信，而英美法系是排除合理懷疑。在大陸法系國家，各國紛紛在其訴訟法典中明確確立自由心證原則，最顯著的是日本的民事訴訟法第247 條的規定:裁判所為判決時，應斟酌全部言詞辯論之意旨與調查證據之結果，依自由心證判斷事實之主張是否真實。而在英美法系，由于并未經歷過大陸法系國家的法定證據階段，自由心證制度并未作為一項法定原則提出，但是英美法系國家強調法官的自由裁量權，對證據的判斷也要求法官按照其良心和理性作出判斷，而正是因為法官自由裁量權過大這樣一種法系特色，其證據制度更多的是針對證據可采性而設定的各種證據規則。

3 自由心證制度的理論基礎

自由心證作為一項證據規則，主要是源于并存在于大陸法傳統。自由心證這個術語，也主要是在大陸法系國家學術研究中使用。英美法系并無“自由心證”與“法定證據”的劃分，法定證據制度通常被認為是在否定神示證據制度基礎上出現的，而自由心證制度的產生與存在有其特定的政治、歷史背景。從思想淵源的角度來說，從文藝復興開始，歐洲大陸以及整個資本主義世界經歷了宗教改革和啟蒙運動，經歷過這三次思想解放運動之后，人作為一個獨立的個體，從宗教的束縛中解放了出來。掌握了較為先進的文藝科技的歐美人認為，作為有理性的人，完全可以通過自身的理性，在邏輯經驗的基礎上，運用自身的良心做出對于是非的合理判斷。因此，有必要廢除陳腐的法定證據制度，通過人的作用來泥補法律本身所具有的特殊性不足的問題，于是自由心證這樣一種較為先進的理念開始逐漸取代原有的證據體系，開始占了上風。同時由于資本主義生產關系的建立，人民主權思想逐漸勃興。傳統的漠視人權的糾問式訴訟程序造成極大的沖擊，人們痛恨國家審判權對于市民社會的過度干預，更不能容忍刑訊逼供這樣的踐踏人權的行為存在與一個標榜自由和民主的社會。順應這種趨勢，在刑事訴訟中偵察、訴與審功能分離，被告人主體地位確定，隨審判和辯論制為主要特征的對抗或訴訟程序逐漸取代了職權主義糾問程序。訴訟構造發生了根本變化，要求訴訟證據制度也相應的進行根本的適應性變更，拋棄僵化和不人道的法定證據制度，賦予法官更多的主動權，于是自由心證真正的找到了物質的依托，從理論的層面走向制度的現實，成為十九世紀以來證據制度的最偉大變革。

4 自由心證的界限和約束

自由心證主張法官的獨立，認為法官對于證據證明力的判斷應該建立在自己的良心基礎之上，通過自身的理性和借鑒公認的邏輯原則，來進行公允的裁判。無疑這種制度本身是賦予法官以極大的裁量自由的，但是我們不能不注意到的一點是，所謂的自由也并不是絕對意義上的無疆界的自由，起碼它要受到良心，理性，邏輯規則這些抽象的原則的限制。沒有無義務的自由，法律賦予了法官依據自由心證對于案件事實進行審理，并實質處分當事人利益的權力，當然應當設計某種規則予以制約。現代意義上的自由心證主要有以下的限制因素。

4.1 良心的限制

自由心證由于賦予了法官以極大的證據評判和事實評判的權力，因此對于法官的自身道德素質提出了苛刻的要求，而這種要求歸結到自由心證的制度體系就是所謂的良心。做出心證的法官必須是公允的人，無偏私的人，應當在道德上得到了公眾的一致認可。法官應當抱有對與法律的無上信仰，應該做到只對法律而不對任何的個人團體負責，不管時代怎樣變遷，都應當保有對于法律的宗教般的熱情。只有如此，才可能讓被裁判者和社會公眾接受道德高地以及由此所帶有的無上的號召力。為此，各國也建立了諸多的制度為確保法官的良心水準提供制度保障。比如道德要求，回避制度，薪資保障，職位保障等等，通過這些措施使得法官可以從容的應對各種各樣的誘惑而做出符合道德良心的裁決。

4.2 經驗法則和邏輯規則對自由心證的約束

邏輯規則和經驗法則是普通人對于認識事實的一般思維能力和態度，也是法官用以推理并認定主要事實所要遵循的依據，是良心和理智的直接表現，因此，構成對自由心證的制約。法官依據自由心證所做出的裁判應當是人間裁判而不是個人裁判，因為不管如何法官作為一個社會個體生活在社會群體之中，解決的是社會個體或者社會群體之間的矛盾。那么這種裁決就不應當違背人類長久生活過程中形成的經驗法則和邏輯規則，否則必將自由心證推入獨裁的境地而喪失生命力。因此法官在判決時，應具有闡明每一證據與案件事實的邏輯關系，其判斷應符合通常的事理、情理和法理，使一般具有正常智力的人都能認可其認定邏輯規則和經驗法則是人類長期以來所形成的并為社會公眾所承認和接受的公理性質的知識，因而被假定為不容置疑的，任何對于經驗法則和邏輯規則的對抗都是不可以容忍和接受的，因此作為人類實踐活動之一的法官自由心證活動自然也必須在這個范圍之內活動而不可越雷池一步。當然經驗法則和邏輯規則也并非是一成不變的，現在的經驗法則僅僅代表過去的社會現實，而能夠完全代表未來，隨著科技的不斷進步，新的經驗法則會不斷涌現，因此這也就要求法官必須以理性的眼光審視經驗法則的存在，在必要的時候堅持自己對于事實的判斷，只要這種經驗法則能夠能為人的理性和法律所接納，那么必要的堅持也是必須的，是值得贊揚的。

4.3 心證公開原則的制約

現代自由心證和傳統自由心證的最大區別之處就在于現代自由心證摒棄了傳統自由心證的秘密性而強調心證公開。自由心證公開原則實質上是把法官自由心證的完整過程對當事人以及社會公眾公開，從而保證法官的自由心證處在可控的范圍之內，避免心證的濫用，保障訴訟利害關系人的利益以及整個國家司法的權威。自由心證實質上是法官的一種內心確信。作為具有主觀能動性的行為主體，法官憑其自身的經驗總結和對客觀事物的理性認識，可以對客觀事物做出認識和判斷。即法官通過自由而形成確信并進而依據確信做出裁判。而此種裁判，實質上是主觀的東西，因而其本身便具有秘密性和不可靠性。從而，為了避免出現主觀認識過分偏離客觀世界的現象，偏離對案件真實的追求，甚至有損于當事人的合法權益，損害公平正義。因此，心證必須公開，必須為他人所知曉，以此來制衡司法權的恣肆。

心證公開包括三個方面，一個是心證的條件公開，一個是心證的過程公開，而另一個也是最為看重的一個是心證結果的公開。

(1)心證的條件公開包括人的條件和制度條件的公開。人的條件，當然是指有優秀的法官。法官的作用在于使這個國家的任何一個主體都制約在法律的框架之內，包括法官自己也同樣不能居于法律之上。在美國法官們中間有一句諺語:“如果我沒有被法律所制約，社會將會怎樣呢?”制度條件包括國家所頒布的法律和法規，其中包括實體法和程序法，包括關于法院自身管理體制的相關法律法規。制度條件要求法律法規的不斷健全，并且保證這些制度通過一定方式為當事人所知悉。

(2)心證過程的公開:心證過程公開是指法官如何辦案，如何判斷當事人所提供的證據等一系列的心理過程，都要予以公開。具體來說，過程公開包括以下幾方面:

①確定案件的爭點。為提高訴訟效率，當事人應該在庭審中就爭議的焦點展開辯論，爭取法官認同自己的主張。這就要求在庭審之前明確當事人的爭議焦點，從而來縮短庭審時間。因此在諸如民事案件中法官可以在庭審前的一定期間內，召集雙方當事人進行會議，并進行證據交換，從而根據當事人的訴辯主張綜合確定訴訟爭議焦點。

②解釋相關的法律規定。普通公眾對于法律的認識是有限的，因此，法官應在庭審中對涉訟法律關系進行必要的解釋和說明，促使當事人正確理解相關的法律規定，使他們有針對性地充分參與訴訟，減少訴訟成本，促進司法公正。

③心證結果的公開。心證公開到了最后歸結為最重要的一點，即心正結果公開。而心正結果公開最主要的反映在裁判文書中心證結果的公開。主要體現在以下三個方面:一是應準確歸納、概括當事人的訴辯主張。對其觀點是否采納、對其主張支持與否均應做出詳盡說明;二是應結合現有證據，分析、說明法官內心確信的心證事實，完整反映整個訴訟過程，尤其是要注意說清楚雙方的訴爭焦點;三是應準確、全面的引用法律法規，充分論證法律適用的理由，對法條進行詳盡的解釋，加強判決的說服力。

④心證結果監督機制及其監督結果的公開與法官的自由心證并不矛盾，它一方面保障法官內心的思想自由，另一方面要求法官公開其判決理由。對于法官所做出的心證結果加以監督，建立相應的監督機制，監督心證結果的公開，使心證整個過程都具有透明性。

5 我國證據判斷制度的歷史與現實

中國古代神示證據制度消亡得很早，在之后的證據制度中，受我國民刑不分，諸法合體等因素的影響，訴訟制度中的證據制度偏刑而忽視民事。在證據制度中，法律規定與禮教教義并存;神示證據與初步的現代證據制度共存;法制約束與人治治理并存。由于糾問式訴訟模式的關系，我國古代的證據制度十分強調口供等人證、物證的運用。自中國近代，由于受歐洲資產階級思想及蘇俄共產主義思想的影響，中國開始了尋求適合自身發展的訴訟證據制度。

5.1 新中國證據制度的發展歷程

新中國的證據制定始于上世紀二十年代。在根據地時代，相應的證據規范已見雛形。但此時的證據規范只停留在證據運用的層次，未上升到理論和法律的高度。新中國成立后，由于社會主義改造，以及十年文革的影響，特別是法律虛無主義的影響，我國在整個法律制度方面建樹不多，更談不上證據制度的問題了。此后，國家從歷史的經驗中認識到無法制的慘痛教訓。于是，全國人民代表大會及其常委會先后制定了一系列的法律規范，刑、民、訴訟法相繼問世。1982年，《中華人民共和國民事訴訟法》公布。民事證據制度首次以法律的形式問世，標志著新中國證據制度的初步確立。1991年，國家在總結民事訴訟法試行經驗的基礎上進一步修改了民事訴訟法，并頒布了新的民事訴訟法，強化了當事人的證明責任，弱化了法官收集調查證據的權限，改變了過去的極端職權主義。自新法公布以來，我國訴訟法學界的證據制度研究日益深入，相關的司法改革在很大程度上也都是圍繞證據制度問題而展開的。2001年12月最高人民法院公布《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對二十余年的民事證據制度進行了總結，特別的是在這部證據規定之中，自由心證的原則被以司法解釋的形式確立了下來，對中國民事政局制度乃至訴訟制度向前跨越都是有著非凡的意義。

5.2 馬克思主義實事求是證據制度

長期以來，由于我國實行的是職權主義的訴訟模式，相應的是，我國過去的證據制度也被稱之為“實事求是”的證據制度。實事求是的證據制度是在批判法定證據制度和自由心證證據制度基礎上提出的。我國法學界較普遍的認為法定證據制度建立在唯心主義和形而上學的基礎上的，把局部當全體，把形式當實質。嚴格限制法官的主觀能動性，束縛了法官的手足，使他們不能從實際案件出發，實事求是地收集和判斷證據，查明案件真相。而同時自由心證是資產階級的法官為了維護本階級利益的，它建立在蓋然性理論基礎上，而蓋然性理論是以康德的不可知論為基礎的，根本否認了認識案件客觀真實情況的可能性和必要性，為資產階級法官的主觀臆斷提供了理論基礎。

我國是社會主義國家，應該堅持馬克思主義世界觀，一切工作都應當堅持實事求是的原則。這一原則體現在證據制度上，就是要求一切從實際出發，以查證屬實的證據作依據，準確的查明案件的真實情況。并且要求用以證明案件事實的證據必須確實充分。有學者對于實事求是的證據制度進行了系統的梳理，提出了以下四點實事求是證據制度的標準:(1)據以定案的證據均以查證屬實;(2)案件事實均有必要的證據予以證明;(3)證據之間、證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除;(4)得出的結論是唯一的，排除了其它可能性。只有同時具備這四項標準，才能被確認為認定事實清楚，才能作為法官裁判的依據。這種證明要求，在理論上可以稱之為客觀真實的證明標準。

5.3 實事求是證據制度的反思

可問題就在于，將實事求是作為我國的證據制度對發展我國的證據理論和完善證據制度并未起到多少積極作用，相反它的消極影響是歷來為學界所詬病的。

首先，忽視了客觀真實和法律真實之間的界限，脫離了訴訟的客觀實際。客觀真實只是人們追求的理想狀況，可問題在于任何一種過去都不可能被完全的復原。這是法學常識，無需多言。即使真正的可以幸運的做到完全的還原，那也是對司法資源的極大浪費。因此訴訟僅僅要求在現有的證據之上，通過人的理性思維，在良心的保障下去還原法律意義上的真實。否則必將導致訴訟中的職權主義泛濫，導致法官司法權的濫用。

其次，它混淆了哲學術語和法律術語之間的界限，以哲學的普遍性替代了對訴訟證明實際的分析。 “實事求是”是政治哲學術語，用“實事求是”機械的運用到法學用語中是不妥當的。“實事求是”可以作為思想路線，可以作為具體工作的宏觀指導，但用它來概括證據制度則無法反映證據制度的特點，其結果是證據制度的空洞無物，缺乏能夠切實操作得依據。

那么我們應該如何構建我們的證據制度呢。有學者主張建立實質真實的證據制度，應將實質真實確立為我國訴訟證明的最高標準。但筆者以為以這只是換湯不換藥，實事求是強調的就是實質真實，這樣的變換沒有任何的實際意義。筆者認為我們應該從我國的國情出發，尊重司法實踐中的實際情況，尊重客觀規律。以法律真實取代實質真實，要做到這一點就應當把自由心證所要求的內心確信作為證據制度的標準，只要相應的證據通過自由心證的考量，在裁判者心中形成確信，或者排除了合理懷疑，那么就應當可以做出有法律效力的裁判。

6 確立我國自由心證制度之若干思考

長期以來，以事實為依據，以法律為準繩的法律原則，決定了中國所謂的實事求是的證據制度。這種證據制度追求客觀真實，以實體公正為核心。這種證據制度在改造傳統的法定證據制度，貫徹馬克思主義認識論方面意義非常，并且在司法實踐中的確發揮了巨大的作用。但與此同時，注重事實真實，排斥法律真實，必然造成程序正義的缺失，司法資源的浪費;否認法官的主觀能動性，對心證的批判又使得證據判斷制度陷入盲目唯物論的誤區，是對馬克思主義認識論的誤讀;同時由于中國相應證據制度的缺乏，使得法官的自由裁量權很大，甚至較之自由心證制度中的自由更有過之而無不及，因此，所謂的實事求是證據制度并沒有真正的落到實處。

針對這種情況，自由心證原則成為中國眾多學者研究的熱點問題。在眾多觀點之中可以歸納為三種意向:一種主張應該完全移植自由心證原則，拋棄長久以來的實事求是的證據判斷應用原則。第二中觀點認為自由心證原則并無在我國生存的現實土壤，自由心證引入中國并不可取。而第三種觀點則認為，自由心證作為比較完全意義上的舶來品，不能盲目照搬，應該加以改造，使得其與我國現有的眾多法律制度體系相協調，解決水土不服的問題。筆者以為，第三種觀點較為妥當，但是第三種觀點只指出了該不該，給出了一種認識，但對于究竟如何操作卻含糊其辭，并沒有給出切實可行的制度建構。因此，應該在此基礎之上研究其具體的應用方式，解決現實問題。基于以上的考慮，最高人民法院以司法考試的方式，分別通過《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第17條等司法解釋從司法的層面初步確立了自由心證原則。從某種意義上來說，這種司法解釋也是中國的法律實務界對于自由心證爭論的正面回應。可問題就在于 ，自由心證制度本身并不是簡單的制度移植，它還必須有一系列的配套制度與之共同進退才能夠真正意義上的讓理性之光照耀司法實踐。如果一味講自由心證而忽視相應制度體系的建設，那么不但不會有一個有效運轉的證據制度，反而會連整個訴訟制度的大廈都因為自由的恣肆而崩塌，否則，再好的制度，如果只是盲目地移植，只會產生“南橘北枳”的后果。

6.1 法官的精英化

自由心證原則對法官有兩個方面的要求:道德素質高、專業修養深。權力膨脹會導致尋租的盛行，同樣的是自由心所賦予的自由裁量權由于邊界的不確定性極意被濫用。只有道德素養高的主體才能夠在最大程度上做出當事人所接受的判決，真正起到定紛止爭的作用。我國當前司法腐敗令人擔憂，判決的公信力下降，不可否認的是這與法官的道德素質相對較差有關。自由心證制度另一個要求是心證主體的專業素養。只有精通法律的法官才能依照法律、根據證據對事實作出正確的判決，才有能力將心證在完整意義上的公開。正如社會普遍擔憂的那樣，如果自由心證沒有精英化的法官隊伍做保證，不但無助于司法實踐的進步，反而可能被某些低能的法官所斷送。因此，法官必須精英化，否則自由心證形同虛設。而法官的精英化就要從法官的準入門檻入手，挑選那些道德素質、教育背景、工作業績優秀的專業人士進入法官隊伍，而不是讓專業軍人，應屆畢業生充斥法官隊伍。其次，還應該完善司法考試制度，堅持必須通過司法考試才可以取得進入法官隊伍的資格，杜絕對于司法考試制度開特殊制度這樣的行為，同時還必須加大司法考試的難度，加大對法學理論的考察力度，在這方面可以借鑒法國的兩次考試的制度，強調知識和實踐的結合，切實把握法官的素質。

6.2 相關證據制度的完善

自由心證存在于證據體系中，就其行為過程來看，具有較強的主觀性，是心之證明。只有完善了保障程序，特別是相關的證據制度，才能在最大程度上抑制法官的主觀性恣肆，才能達到內心確信的證明標準。

對于我們這樣一個現實情況而言，必須更加注重相關證據制度，保障程序的建設，讓制度的威嚴幫助法律群體以及社會大眾樹立對于自由心證的信仰，才能在真正的意義上防止自由心證制度形同虛設或者成為制度大躍進的犧牲品。要做到這樣的要求，應該從以下幾個方面入手。

第一，直接言詞原則。

直接言詞原則要求法官必須在法庭上親自聽取訴當事人和訴訟參與人的陳述。案件事實和證據必須以口頭方式向法庭提出，調查證據應以口頭辯論、質證、辯論方式進行，非經法庭陳述和質證的證據不得列為認定案件的依據。該原則除了出于公平的考慮之外，更重要的是使裁判者在聽取訴訟各方的言詞陳述時，能對陳述的內容有一個第一手的印象，以利于形成內心確信的心證。如果不出庭成為常態、審判委員會判決成為不變的制度，或者以證據以外的材料甚至都可以影響法官，那么法官就不可能獲得正確的理性認識，形成心證的可靠性就值得懷疑。我國訴訟法雖沒有明確規定此原則，甚至規定了證人因特殊原因免于出庭制度。但從具體的條文規定來看，無疑有此原則的影子在顯現。但是，保障此原則實現的證人、鑒定人出庭作證制度卻有待完善。而作為審判委員會討論并決定某些案件的做法無疑更是違背了直接言詞原則。對于這些問題，應確立證人出庭的具體制度，如證人保護制度，證人出庭利益保護制度，嚴格侵害證人的責任追究機制，讓證人敢出庭，愿意出庭。同時，完善審判委員會制度，在尊重中國國情的基礎上，建立審判委員會的開庭審理機制，確保審判委員會成員的心證形成的合法性與合理性。在法院司法體制的改革過程中，弱化審判委員會的作用并最終取消審判委員會，保障法官的獨立，在不遠的未來應該被提上議事日程，并成為現實。但在現實的語境之下，通過審判委員會專席旁聽法庭或者是詢問當事人的方式無疑是一種折衷之舉。

第二，建立證據庭前審查制度。

由于我國預審程序和庭審預備階段的制度缺失，造成了不論是否有證據能力的證據，均可直接進入庭審階段，而且法官還必須對其作出證據能力或證明力方面的判斷。這使得不具有證據資格的材料進入庭審，在很大程度上影響了法官的心證。可以預見的是，庭審法官在接觸這些不具有可采性證據條件下形成的心證與完全脫離這些證據影響而形成的心證是不可同日而語的。對證據可采性的審查可納入庭審預備階段。從經濟的角度考慮，該預備階段還可以包括證據開示程序，當然目前國內法院的庭前證據交換制度是一種極為有益的嘗試。另外，證據庭前審查制度的前提是證據制度中的一些具體規則的建立和完善。具體到我國而言，需要建立諸如非法證據排除規則、傳聞證據排除規則、意見規則、最佳證據規則等。

6.3 完善判決書理由說明制度

現代意義上的自由心證摒棄了秘密心證的缺陷，提倡自由心證的公開。心證公開的保障除了公開審判以外，更重要的是必須說明判決理由，即判決心證的結果是如何形成的，這個過程中哪些證據得到了自己的認同，認同的程度是哪些，哪些證據是無法得到認同的，原因有哪些 ，證據形成的體系究竟是怎么樣的一個形成過程。判決理由的說明是對裁判者濫用自由裁量權的一種有效的約束，能確保公平，質量，有效監督這些普世價值的在司法領域的真正實現。同時，為上訴審對于心證的檢驗提供了良好的基礎。顯而易見的是，我國當前判決書質量，特別是涉及到說理的狀況是令人擔憂的。許多裁判書往往單純列舉證據，缺乏具體的分析與論證。一般會用，以上事實有書證，物證，證人證言等等來證明，來表明法院對于事實的認定是有根據的，然而從法院的裁判文書中根本看不出對存在爭議的材料法院是如何評價，如何采信的。目前，最高院已經針對此問題有所行動，可問題就在于最高院的措施強調的是證據證據能力而不是證明力的心證公開，沒有真正理解自由心證的確切含義。更為重要的是，作為自由心證公開的重要方面，自由心證公開不僅僅要求對于自由心證的過程乃至如何形成內心確信作出一個系統地說明，而且還在于這種說明應當能夠為一般社會公眾所知悉，這樣才能夠變訴訟利害關系人的監督為整個社會的監督，在最大的程度上避免自由心證的無邊無際。因此建立裁判文書的公開制度應該是自由心證公開制度的重要內容。

6.4 完善心證的監督機制

當代的自由心證還有較完備的監督機制，這是自由心證合理性的外在保障。我國對審判的監督是多層次、全方位的立體化的全程監督。如有法院內監督，法院外的檢察監督、

法院之上的權力機關監督、以及作為無冕之王的輿論監督。但是這種監督機制的效果卻并不令人樂觀，更為讓人擔憂的是這種監督很可能在一定程度上有違自由心證原則的自由要求。如在內部監督中，除上訴、申訴制度外，現實生活中還存在特定種類的案件要“上報”，對疑難重大案件要向上級法院“請示”，這無疑都是與自由心證所要求的“自由” 背道而馳的，其結果的公正性令人懷疑。理論界和司法實踐受到爭議的人大“個案監督”，試圖以權力機關人員的心證代替司法人員的心證，也使得我國自由心證制度蒙上陰影。輿論的監督雖在司法腐敗面前逞一時之效，但監督的不適當以及缺乏相應的規范制約不僅對司法獨立產生了負面的影響，而且干擾了法官心證的自由。

因此應嚴格定位上下級法院之間的關系，避免法院體制的行政化傾向。各級法院之間是指導關系，各級法院本身是相互獨立的，下級法院有權力對本級法院的案件依自身的理性做出裁決，只要這種裁決不違背理性，良心，邏輯和社會常識，那么就可以做出確定的裁決。可現實中的請示制度的存在使得下級法院法官的心證得不到應有的自由，即使形成內心確信也是上級法院授意的結果。因此，應嚴格法院之間的關系，控制法院之間的裁判請示制度，切實可行的辦法是在各上級法院實行審判人員和給與指示人員之間的分離制度，或者專門設立法院內部的咨詢機構，實現最大程度上的分離。

同時，應堅持上級法院的指示的非強制性，對于上級法院以此來干預或者違背自由心證的基本原則審理上訴案件，那么應該通過相應的責問追究機制追究責任。外部監督，無論是人大監督還是檢查監督都不可以干預法官的自由心證，即使是憲法賦予人大的個案監督權，也不能使得人大獲得行使審判權的職能。人大的個案監督應該通過法定程序在法院的體系內解決，而不是人大直接越俎代庖的行動。

新聞媒體的監督權力應該得到尊重，但尊重的前提是符合法制精神的媒體監督。在案件未判決之前，媒體的報道應僅僅限于事實層面，不能夠對審判結果作出任何傾向性的推測，更不能夠以媒體為手段，對法官或者法院形成不應有的壓力。而道了審判公布結果確定之后，媒體的報道則可以涉及到對于裁判結果的評價，保護輿論媒體對于審判的各個方面作全方位細致的報道，以此來保障民眾的知情權利以及對于自由心證的監督自由。

自由心證制度是一項沒有意識形態標簽的訴訟證據制度，在長久的歷史發展中已經由傳統自由心證轉化成為現代自由心證制度。作為提倡依法治國的我國而言，努力借鑒自由心證制度的有益元素，結合現有的本土資源，內化移植為適應現實司法實踐的證據制度是應當進行的應有趨勢。可喜的是在目前的法制體系中已經以司法解釋的形式確定了自由心證制度，并已經成為司法實踐中的事實行為，因此如何克服體制性積弊，體制慣性對于自由心證最大效用發揮的危害是整個司法實務界和理論界的緊迫任務。本文是對于自由心證相關制度的初步探索，而如何更好的認識這一制度，如何更好的揭示其本來面目還必須依賴于進一步的實踐和總結，自由心證的中國化之路任重而道遠。