摘要:市場經濟就是法治經濟的命題,要求凡是改革行為均應尋求法律的支持,特別是在經濟體制、機制創新的公權領域中只有符合法治原則的改革才具有生命力,才被民眾普遍認知,才能產生持久的經濟和社會效果。“先行先試”是一張行政授權創新的“特許證”,對其進行法律前置的主要目的是通過常態下的評價體系,構建公平、效率、自由、安定的區域秩序和健康可持續性發展的國民經濟,使濱海新區不僅成為經濟發展的熱點地區,而且還應是國家體制創新的搖籃,故尚需進一步解放思想,重視人才。
關鍵詞:先行先試;法律評價;濱海新區;規范
中圖分類號:D905 文獻標識碼:A 文章編號:1003-1502(2010)02-0049-07
一、“先行先試”的內涵概述
創新是一個民族興旺發達的不竭動力,中國改革開放沒有前人提供的可以遵循的行為模式,有的只是在探索和追尋中“先行先試”,即立足于國情背景下的經濟體制、機制和方法層面的創新,旨在富國強民。
1 對“先行先試”的理解
所謂“先行先試”主要是指由國家最高行政機關發起,并授權予一定主體在特定區域內進行以經濟體制創新為主要內容的改革實驗活動。其特征主要表現為:一是授權性,即授權主體主要是國務院,同時也包括全國人大及其常委會的立法授權;二是創新性,即側重制度和機制創新,其內容主要是經濟制度改革方面的,為國家確立普世價值規則提供決策依據;三是區域性。即只能在特定區域內進行,如“特區”或“新區”等;四是準立法性,即被授權的地區部門具有授權機構的相應立法權;五是行為在先性,即由于以往沒有規定故賦予特定地區和部門可以先期探索,因經驗不足一般說來允許“試錯”。但在此特別指出的是,在改革之初可不計成本,現今應進行利益衡量。
2 “先行為后規范”的經驗模式
事實證明,我國凡被賦予立法、制度創新權的經濟改革試驗區都大大地提高了經濟發展速度,如我國從1980年以來先后建立深圳、珠海、汕頭、廈門和海南5個經濟特區,并先后五次授予其權力機關制定地方性法規的權力,其中深圳經濟特區還率先進行了全國創制性地方立法,使深圳在發揮制度創新的示范作用的同時保障了經濟特區的法律環境,并促進了特區經濟社會的發展。
應當說,“先行先試”自主創新制度使改革開放試驗區的經濟實現了跨越式發展,取得了令人矚目的成就。濱海新區在科學發展觀的指引下,其今后的經濟發展也必將倚重于這種優勢,并成為新一輪改革開放的推動力。但在方式方法上較之先前應當有所借鑒和發展。
3 對以往“先行先試”經驗教訓汲取
(1)已有的“先行先試”重經濟發展而輕社會正義
在“先行先試”改革開放試驗區內,無一例外地經歷了重經濟效率而忽視社會公平正義的發展路徑,先行為后規范的短視行為導致了某些部門不遵守規則、急功近利、無視公正,破壞了法治和正義價值:如違規用地、盲目圈地等現象突出,且無視對被征地農民權益的保護;在拆遷過程中無視公民居住權;在促進企業發展的同時對勞動者人權保護不夠;重復建設,盲目開發,資源極度透支、污染和浪費導致的經濟竭澤現象,以及與民爭利造成的大量社會矛盾等問題,都是我們應當引以為戒的。
(2)“先行為后規范”導致公權力的擴張,有礙于民主法制建設。以往“先行先試”存在著經濟在先、法制滯后的突出問題,有悖依法行政原則,如在“先行為后規范”的模式催生下,公權力很少顧及相對人的感受而主要是按自己的意志辦事,最終導致在權力極度擴張和濫用中造成對私益權利的侵犯,甚至滋生權力尋租,加劇社會矛盾和群體事件的發生,不利于社會和諧與穩定。特別是,“先行為后規范”的盲目性造成的經濟無序和成本負擔過大以及無羈束的行政自由裁量,對依法治國、經濟可持續發展和民主建設均有一定的危害。
(3)行政色彩濃重的立法缺乏科學性和民主性。由于地方立法缺乏有效監督,加之法律利益化傾向,大量規章位階以下的規范性文件直接與法律規范相沖突,導致各取所需、執法混亂、不公開、不透明等現象,有的立法甚至成為政府手中權力擴張的“武器”,嚴重損害了政府的公信力。
濱海新“先行先試”在吸收先前經驗的同時亦應從中汲取教訓,使之確立更加符合科學發展觀的“先規范后行為”的理念,在法律的保障下促進經濟又好又快的發展,使濱海新區不僅成為經濟發展的領跑者,而且成為規范創制的“發源地”。
二、對濱海新區“先行先試”的思考
1 黨和國家對濱海新區“先行先試”的定位
推進濱海新區開發開放,是國務院繼設立深圳等經濟特區和上海浦東新區之后的又一重大決策,被認為是拉動中國經濟的第三引擎,并寄予厚望。其定位為:
(1)全國經濟發展戰略的先導。2005年6月,溫家-寶總理視察濱海新區時指出:“加快天津濱海新區開發開放是環渤海區域及全國發展戰略布局中重要的一步棋。”此后,“推進天津濱海新區開發開放”被列入“十一五”規劃;2006年國發20號文明確強調:“推進天津濱海新區的開發開放,是在新世紀新階段。黨中央、國務院從我國經濟社會發展全局出發做出的重要戰略部署?!彼某雠_標志著濱海新區開發開放從地方戰略上升到國家戰略的正式啟動和實施。之后,中共中央總書記、國家主席胡錦濤兩次蒞臨天津考察工作,希望濱海新區成為深入貫徹落實科學發展觀的排頭兵。
由此,天津濱海新區的戰略地位迅速提升,成為與深圳、浦東并列的21世紀中國經濟發展先導地區。
(2)區域經濟發展的新增長極?!笆晃濉币巹澝鞔_提出,“推進天津濱海新區等條件較好地區的開發開放,帶動區域經濟發展?!?006年國發20號文批準濱海新區為繼上海浦東新區之后第二個綜合配套改革試驗區。2006年6月獲批的“十一五”規劃明確要求:“珠江三角洲、長江三角洲、環渤海地區,要繼續發揮對內地經濟發展的帶動和輻射作用……推進天津濱海新區等條件較好地區的開發開放,帶動區域經濟發展?!?/p>
2 濱海新區“先行先試”的范圍
依據國發20號文和濱海新區改革試驗方案的相關規定,濱海新“先行先試”的既定范圍主要有:一是經濟體制改革,包括推進科技、人才機制創新,深化金融改革和創新、完善土地管理改革、深化涉外經濟體制改革以及加強產業政策的創新等方面內容。二是行政體制改革,包括切實轉變政府職能和著力推進行政管理體制改革。三是企業制度創新,包括實現政企分開、增強企業自主創新能力等。四是社會管理體制建設。包括推進就業分配體制改革,完善社會保障體系,推進教育衛生文化體制改革,建立資源節約型和環境友好型的和諧社會等。
3 濱海新區“先行先試”應秉持“先規范后行為”的法治理念
“先行先試”是中央賦予濱海新區的一項特許權,其實質是制度創新。即在推進濱海新區開發開放中極大地提升京津冀及環渤海地區的國際競爭力,有利于實施全國區域協調發展總體戰略,有利于探索新時期區域協調、科學發展的新模式。同時應當看到,改革不只是簡單的技術層面問題,其實質是權利義務的再分配,規制在先對秩序構建和正義的實現不可或缺。當然,先規范的含義在此應作廣義的理解,其中既包括規范性文件,也包括可行性法律論證等形式,旨在去盲目化。因此,擺在我們面前的問題是沿襲老路還是另辟蹊徑?無疑,“先規范后行為”是一種效益型選擇。其積極意義在于:
(1)以程序正當性搶占資源配置權,為區域經濟發展服務。在以市場規制推動為主的政策環境下,經中央授權的濱海新區通過制度創新的先行先試話語權搶占資源,并因此有足夠的潛質進行制度創新和機制創新,借以獲取地方利益和區域經濟的增長。
(2)具有制度創新的示范作用。創新是“先行先試”的精髓所在。國務院賦予濱海新區先行試驗重大改革開放措施的特權,其目的在于發揮濱海新區在改革開放中的先發優勢和“窗口”示范效應,為全國經濟的改革發展提供經驗和范例,并鼓勵改革者的創新精神和開拓意識。
(3)為立法提供依據。濱海新區“先行先試”具有準立法權的性質,在維護法制統一的前提下,解放思想、實事求是,大膽引進、借鑒其他國家和地區先進的立法經驗,不僅能有效地彌補全國性立法的空白和不足,還能細化法律、法規的原則規定,保障試驗性措施的合法性和及時性。
(4)為執法提供依據。法律、行政法規具有較強的概括性、普適性和穩定性,其要得到很好的執行,需要依托地方立法,在充分發揮其積極性、創造性的基礎上結合本地的實際情況,作出相應的執行性和補充性規定,為執法提供更具可操作性的依據。
(5)“先行先試”的法律評價能有效地指導和監督具體行政行為,彌補了對立法監督的不足。通過對已經實施的舉措進行事后檢驗、評價;對即將實施的項目進行事前監督、評估,查漏補缺,不僅使“先行先試”內容和決策更完善,而且能在實施中收到事半功倍的效果。
(6)“先行先試”遵循“先規范后行為”做法體現了依法行政的法治原則,限制了行政機關的自由裁量權,有利于避免行政權的濫用,在一定程度上彌補了程序立法的不足,無論對中國法制建設還是社會公平正義的維護均有重要的意義。
規范先行的意義在于因事先固化了相關權利義務,為主體提供了可資預見的行為模式,減少決策盲目性所導致的成本增加和社會矛盾。
三、“先行先試”的規范性沖突
承認“先行先試”的準行政立法權屬性,必然會構成對現有法制框架的突破和調整以及必要的忍讓,其沖突大致表現為以下幾種類型:
1 與現行法律規范禁止條文的處理
首先,依據授權立法的意思“立法先行”,屬于創制性的立法權,在堅持或遵循憲法、法律和行政法規基本原則和精神的前提下,可以對某些具體規定依程序進行變通或修正。特別是,隨著改革開放的深入。已經過時且不科學、不合理的舊法和政策非但不能促進改革開放的發展反而會嚴重地制約生產力的發展。為了維護法制的統一,濱海新區在開發開放過程中可報請有關部門廢止,從而化解各種法律規范之間的沖突,使改革與法律的磨合期縮短,為“先行先試”掃除障礙。由此看來,在法律效力位階的主導下,“先行先試”遇有現行法禁止的情形時,所遵循的基本準則是:法律不可逾越;行政法規應經授權拓展;政策(規范性文件)沖突尚可變通執行。
其次,法律對“先行先試”內容的相關規定較為原則或缺乏可操作性的,原則上“立法先行”對其原則性規定加以具體化或進一步細化,從而加強立法的針對性和可操作性。但遇有行為在先的特殊情形時,須進行合法性或不違法性的前置論證,避免為日后訴爭留有口實。
再次,法律、行政法規相關規定出現漏洞或空白的,地方立法機關在憲法、法律所賦予的立法權限內可以進行創新性立法,但應當遵循“法律優先”和“法律保留”原則。同時也可在符合“先規范后行為”的法律評價、論證的程序正當性后徑行實施。但尚需指出的是,一旦上位法就此事項作出了規定,“立法先行”須應服從。
此外,對于法無明文規定的,依照科學發展觀應大膽地進行“先行先試”,但不得有違誠實信用、公序良俗和倫理道德等普世價值觀。
2 與區域法律規范沖突的處理
區域法律規范是針對各個區域的立法規范。目前我國區域劃分方法占主導的是“四大板塊”劃分法和“三大經濟圈”劃分法。前者是指西部、東北地區、中部以及東部,后者是指長三角、珠三角和環渤海經濟圈。從地理位置和區域劃分來看,濱海新區位于東部沿海地區以及環渤海經濟圈,因此,“先行先試”過程中不可避免地會發生與其區域特別是環渤海周邊地區法律規范間的沖突。
對此解決方法為:參考《立法法》第81條第2款的規定,在濱海新區范圍內應當優先啟用“先行先試”立法和決策機制,其中包括最高行政聯席會議決議和跨行政區域的大司法判解;但當“先行先試”項目的利益波及其所在區域或其他地方時,則由區域法律規范的上行機構——直至最高立法、行政、司法部門予以協調,為區域內經濟發展提供法律支持和指導。
3 與國際法律沖突的處理
全球經濟一體化的民商事交易和流轉涉及壟斷、傾銷和貿易保護時,必然產生國際法律規范的沖突與適用。濱海新區開發開放過程的“引進來”、“走出去”,不可避免地會出現“先行先試”立法規范與國際公約、國際條約、WTO規則等規定不適應的情況,導致濱海新區立法與國際法及其慣例無法很好地銜接產生貿易爭端,最終影響濱海新區在國際上的競爭力和對外開發方面的聲譽。因此,當“先行先試”與國際法律出現沖突時,我們要避免法律適用上的混亂,依據《民法通則》第142條的規定優先選擇適用國際公約、條約、慣例以及WTO規則,同時不斷修改和完善“先行先試”與之沖突的內容,使之盡快與國際法接軌,但關乎主權利益、核心價值及聲明保留的除外。
四、“先行先試”遵循的基本原則
“先行先試”或許是一項政策、措施、制度或做法,也可能生成專項的行政法律規范或一部單行法規。其主體主要是指行政機關,廣義上還包括人大、法院和其他社會組織等。
“先行先試”以準行政立法的權重資格介入改革,并作為調整區域社會關系的行為規范,理應符合下列原則:
1 科學決策原則
主要是指“先行先試”決策方式和內容要符合客觀規律,即針對本區域內的具體情況進行超前性立法,營造一個健全、透明、可操作和可預見的行為環境,讓濱海新區煥發出生機與活力,為綜合配套改革持續性發展打下良好的基礎。
首先,“先行先試”決策過程和結果應當公平、公開、公正,實現程序正當。其次,“先行先試”要符合科學發展觀的要求。再次,符合客觀規律,體現地方特色。
2 行政誠信原則
誠信是法律之母,是政府賴以號令的根基,沒有政府誠信就不可能有社會誠信,政府在社會活動中要發揮表率作用。行政誠信原則主要是指行政主體應本著誠實信用的精神內斂強勢,以人格和良知的魅力做出符合人性化的行政行為,并對行政相對人的正當合理信賴利益以適當的方式給予保護,實現社會公平正義。確立“誠信行政”理念,以“創新體制”為導向,以“依法行政”為核心,以“保護行政相對人的正當信賴利益”為目標,以“界定責任”為重點,全面樹立政府“言必信,行必果”的威望和廉潔高效的形象,全面打造誠信政府和責任政府,提升公眾對濱海新區執政團體的信賴。
3 依法行政原則
依法行政原則是法治原則的行政化體現。依法行政包括“法律優先”和“法律保留”兩項重要內容。前者是指一切行政活動不得與法律相抵觸,后者是指立法時保留對某些事項的立法權限,但行政行為不得以消極地不抵觸法律為滿足,還需創新法制。
濱海新區“先行先試”的好壞與政府執政水平的高低密切相關。政府作為市場規則的制定者和執行者,要為濱海新區經濟的發展創造安定、有序的競爭環境,保證市場參與者以“有法可依”為行為基礎、以“規則至上”為行為宗旨。同時,政府要以嚴格“按章辦事”為導向,全方位創制和優化法治環境體系,以此全面提升執政能力進而增強區域經濟的社會感染力。應當說依法行政是建立法治國家充分而又必要的條件。
4 比例原則
比例原則又稱“禁止過分”原則,是指政府實施行政權的手段與目的之間應存在一定的比例關系,即行政權的形式雖為達成某一行政目的所必需,但給公民造成的不利影響不能超過目的所要求的價值和范圍,必須在侵害公民權利最小的范圍內行使?;魻柲匪乖谖鞣椒ㄖ紊鐣恼Z境中曾這樣表述:“沒有一個文明政府會使其人民所受之犧牲,超過其予以人們之協助?!秉h和政府作為人民利益的忠實代表在承擔權利義務時尤應如此。
5 公共利益優先原則
在法律限定的范圍內,司法所實現的是爭議中的私益權利,而行政實現的則是公共利益。公共利益是指不確定的多數人能夠直接享受到的并且認可的利益,包括國家利益和社會公益。它是現代公共行政目的中—個基本價值理念,并在我國的法律法規中越來越廣泛地被使用,如憲法第13條規定,國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。物權法第42條規定,為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。但公民對公共利益的讓與需以合理對價為前提。
五、“先行先試”的評價標準
“先行先試”概念的開放性特征和內涵的不確定性,始終被行為在先的寬泛性及其實證形態所左右,因缺少類型化研究在跟著感覺走中往往付出事倍功半的代價。濱海新區在落實科學發展觀中不能再走“摸著石頭過河”的老路,因此應在我國現行法律框架下構建一個科學、合理的評價體系,用法律手段來保障“先行先試”機制創新的目的性、切賣性和規范性。概而言之,對其內容的評價主要有兩種形式,一是大舉措要先行立法,二是小作為須經法律論證。具體應符合下列標準:
1 安定性
安定性是指“先行先試”評價標準應在相對長的一段時間內比較穩定地適用于一定領域的社會關系和相關事務,具有穩定、持久的效力而不是朝令夕改,無所適從。所謂安定性在一定程度上反映了評價體系是否具有一定的科學性、合理性和前瞻性。如果法律評價標準修改頻繁,缺乏穩定性,那么與之利害關系密切的行為人將無法預見自己行為在將來可能產生的法律后果,從而很難對自己的經濟、社會活動做出長遠的規劃,對國家立法和行政決策產生信賴危機,消減規制的示范性作用。
2 秩序性
秩序是人類一切活動的必要前提和制度層面的基本保障。從最抽象的意義上講,秩序總是意味著社會中存在著某種程度的關系的穩定性、進程的連續性、行為的規則性以及財產和心理的安全性?!跋刃邢仍嚒狈稍u價標準最基本的價值之一即秩序,即“先行先試”項目的實施必須注重規則的確立,具有穩定性、持續性和權威性,并且有利于維護和構建和諧、穩定發展的經濟秩序、社會秩序和自然秩序。
3 受眾性
黨的十五大報告提出了“依法治國,建設社會主義法治國家”的基本政治方略,并要求“逐步形成深入了解民情、充分反映民意、廣泛集中民智的決策機制”。
“先行先試”必須具有受眾性才能保證其內容和決策的民主性和科學性,具體要素為:公開性、民主性和普世性。
一是公開性,即“先行先試”決策過程和結果必須面向社會公開,不能“暗箱操作”。公開性的評估內容包括:是否召開聽證會及其效果如何,公民旁聽立法、決策會議的自由度以及公民參與表決的情況及其表決結果的公開程度等等。
二是民主化程度。即與“先行先試”立法、決策等有利害關系的社會組織和公民參與立法、決策等表決權的比例以及社會組織和公民參與的有效度,體現民意、集中民智。
三是普世性,屬于對“先行先試”價值取向的評估。即“先行先試”內容和決策對公民具有普遍約束力,在價值上公民普遍認知才能自覺遵守和維護,使之達到法對人效力的極致。
4 公正性
這是“先行先試”最核心的價值。公正與效率間的矛盾是一個對立統一的范疇,效率是以利己性傾向為動因追求利益的最大化,關注的是團體、部門和局部利益,公正則呼吁人們拋棄利己主義,從大視野著眼去關注其他人和社會群體的一般性利益。如果說“先行先試”政策是為了追求經濟效率的話(利益最大化),那么法律評價則是著力解決“先行先試”過程中的公正性問題,更直白地說是為了使政府某項政策措施、制度機制和做法更符合民心、民意,更具有生命力,有利于社會穩定、經濟的可持續性發展。
公正性應以多數人利益或廣大人民群眾的利益為評判尺度,主要包含三個要點:即法定性、合理性和受眾性。此外,“先行先試”還要符合正義性和國情,不得有違誠實信用、公序良俗和倫理道德價值等。
六、“先行先試”的評價機構
從職權規范的邏輯構成上看,行為模式的設定必須具有與其相對應的評價機制對其進行審查、檢驗和督導,以確保意志導向和行為品質,進而實現預期目的。
1 政府行政審查制度
依據憲法和立法法相關規定,地方各級政府有權改變或撤銷所屬各部門和下級政府的不適當決定和命令,但目前我國政府的立法審查只是從上至下的單向監督并缺乏監督的有效性和透明性,不利于穩固行政秩序且容易滋生官僚主義。鑒于以往政府立法審查不足的經驗教訓,有必要對濱海新區“先行先試”的內容依據憲法和有關法律的規定,由上級政府(包括國務院、天津市政府)依照法定程序在職權范圍內對所屬各部門和政府作出的立法、決議等行政行為(主要是抽象行政行為)進行有效的審查和監督,建立行政信息公開制度,并把重心放在規章以下的規范性文件統轄上來,具體為:
一是濱海新區“先行先試”過程中凡是已經遵循一定規則程序制定和發布的政府規章,其內容不與法律、法規相抵觸的可繼續適用;二是沒有經過法定程序制定和發布,而只是以“紅頭文件”下發的具有準規章性質的規范,其內容若與法律、法規相抵觸的,可經過程序補強修正后再行發布;三是對明顯阻礙區域經濟一體化發展和法制統一的地方性規章或“紅頭文件”以及不適當的決定、命令,一律予以廢止或撤銷;四是凡一項法規或規范性文件出臺前均應廣泛征集社會各方意見,并進行開門立法和可行性論證,實現法治民主。
2 人大立法監督制度
我國實行的是一元多層次立法模式,地方立法權主要是指地方各級人大及其常委會依照法律賦予的權限,在地方性法律規范(包括地方性法規、政府規章以及其他規范性文件)的創制過程中,為保證法實施的客觀、公正以及法制的統一而建立的法律監督機制?,F實生活中,地方人大的立法監督權一直處于弱勢地位,出現“無力監督”、“監督變形”,以及對規章以下的規范性文件“不予監督”等現象,無異于間接默許了下位法領行上位法的習慣做法。在濱海新區“先行先試”過程中,為避免此類問題的發生,應加強對行政規范的督導力度,在資源整合中充分發揮優勢力量。為創建法治型濱海新區作出應有的貢獻。
3 司法審查適度干預制度
司法權與行政、立法權共同構成國家完整的權力體系。司法權因其被動性、中立性和終極性特點,使之處于糾紛解決機制的終端關口,對公權力矯正和私權利救濟以及社會公平正義的構建都十分重要。然而因其不告不理的原則,致使法院行使司法審查權主要是通過個案行政訴訟完成的,通常而言,不直接審理抽象行政行為,凡裁判涉及時也只不過是不作為依據適用。濱海新區“先行先試”中引入司法審查制度的積極意義在于,創新行為不僅需要尋求判例的支持,還應通過司法解釋的事先介入進行規范性指導,減少行政訴訟糾紛和上訪事件的發生,樹立政府的法治形象。
如果上述司法審查主體認為其審查的地方立法違法的,可直接采取“不適用”方式裁決。
4 社會組織評價機制的啟用
在“先行先試”法律評價體系中,相對于立法、行政、司法機構,社會組織屬于無權評價部門,充其量是決策咨詢機構,但其結論的權威性不可小視。本文所指社會組織主要是指除國家機關以外的專業社會團體,具體而言即法學會。當然,在憲法框架下的廣義民主監督還包括其他社會組織,如民主黨派、媒體和公民等,均有權監督國家行政機關包括立法機關在內的各項活動。
在“先行先試”中社會評價機構應當是法學會和各專業委員會,該部門接受政府的委托后充分利用學者的聰明才智、專業知識和學理基礎,對“先行先試”中具體事項進行法律可行性論證。該做法可以有效地彌補政府在法律專業知識上的不足和先行為依據的欠缺。使之具有經濟、高效、快捷的作用,其結論因中立而具有客觀性。在國外民間咨詢決策是官方普遍適用的一種方法。誠然,社會組織應當以立法以外的政策、機制、措施、做法等規范性文件作為主要評價對象,從而使體系環節更加縝密。
七、結語
實踐證明,跟著別人后面走、走小步、不停步的慣性思維定勢,最終會導致自己優勢的喪失。“先行先試”必須立意高遠,具有敢為人先的精神和勇氣,先行中不只是一個項目、一筆資金、一項技術的獲取,而更重要的是進行制度和機制層面的創新,以意識的先占性獲取資源優勢。為此,濱海新區應形成自己的區域特色,建立以“先規范后行為”為理念的法制型經濟區,從而創造更多的社會財富和改革成果,引領時代潮流。