淺議量刑程序之構建

摘要2009年最高人民法院在全國進行“將量刑辯論引入庭審”的試點改革。本文針對這項改革，主要論述了建立獨立量刑程序的必要性、可行性及通過為檢法機關在量刑程序中設置各自的權利義務，以構建量刑程序的雛形。

關鍵詞量刑程序 量刑建議 量刑辯論

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A

無可否認，量刑比定性更能評價司法之公正性。因為盡管定性是量刑的前提，但由于它的專業性，衡量性標準不具備形象表征，所以不易被公眾感知。量刑則不同，它不僅是定性的結果、具有終局性，而且這種結果具有可量性，人們可以清楚的感知它所代表的嚴厲程度。所以，盡管人們可能不知道一個行為應該定什么罪名，但仍是可以根據社會通行的道德標準對行為進行評判，并做出一個懲罰性預期值。這個預期值在一定地域一定時期是有一個相對穩定的范圍的。就此，筆者認為量刑公正問題不僅是一個法律問題、也是一個“道德”問題。筆者在這里特別將“道德”加了引號，是因為筆者認為這里的“道德”一詞有其特定的含義。這里的“道德”是指法官綜合考慮罪犯的自身狀況和犯罪情節后，根據法律規定對罪犯進行裁量的刑罰，應該基本上能滿足公眾道德上對該裁量刑所寄托的正義、公平價值訴求。一旦一個裁量刑，讓公眾根據社會上通行道德標準有了不公平感，那么這個量刑就很容易引發公眾對司法公正懷疑，特別是當這種不公平感得到了某種可測數據的印證時(例如，相似的行為，同是未成年人，一個被判緩刑，一個被判實刑。盡管這些數據也許并不全面)。

司法是捍衛公平、正義的最后一道防線，量刑是公眾衡量司法公正與否的一個重要指標。公正不僅指最后結果的公正，更要以公正的形式呈現，只有這樣才能真正地消除公眾對量刑公正與否的懷疑(當然也包括罪犯和被害人)，才能最終達到法律效果與社會效果的統一。也因此，探討量刑程序成為必要，利用一個公開的程序，讓公眾不僅能監督量刑活動，更能看到公正的產生過程，同時量刑活動也不再是一種無可捉摸的神秘計算，而是一種能令人感知、預測的活動。法律從密閉的權力空間走向公開的公眾空間，是法制史上的一個進步;那么量刑從公眾認為的難于預測①到基本準確的預知，筆者相信這也將是一個司法改革的飛躍。2009年，最高人民法院開始了“將量刑辯論引入庭審”的試點改革，對于這一措施的必要性及重大意義。這里，筆者只想就“量刑辯論”應該以何種形式全面引入庭審活動及因此應該注意的問題，談談自己的看法。

1 建立獨立量刑程序的必要性和可行性

就現在的庭審狀況而言，筆者認為“量刑辯論”應在一個獨立的量刑程序中展開，即將目前的庭審程序分為定罪程序和量刑程序兩個階段。在法庭確定被告有罪后，再由控辯雙方在量刑程序階段進行量刑辯論。筆者認為獨立的量刑程序不僅必要也是可行的。其中有必要建立獨立的量刑程序理由如下:

(1)定罪時查證的重點與量刑時查證的重點不同，甚而有時還是矛盾的。在定罪時，法庭主要是圍繞著特定罪名的構成要件來查證案情的基本事實;控辯雙方也是根據罪名的構成要件進行控辯、舉證。而在量刑時，法庭則更關注案件的細節，甚至與案件無關、卻能有助于法官判斷、預測罪犯社會危害程度的一些因素;控辯雙方也在此時更關注罪犯的主體身份、犯罪的根源及罪犯的性格等等。例如，一個盜竊案中，在定性時，法庭和控辯雙方考慮的重點是主體是否年滿十六周歲、是否在實施盜竊行為時有控制能力，實施盜竊行為時，被告是否有非法占有公私財物的故意，是否實施了盜竊行為，所盜財物是否達到一定數額。而其為什么實施盜竊行為，其是否年滿十八周歲、其是當場抓獲還是將所盜財物揮霍、其是否已經賠償了被害人的損失，其是否是初犯、是否是自首，其所盜財物超過入罪標準多少，則不影響定罪，因此也不是定罪時需要考慮的重點，但卻是量刑時必須要考慮的問題。對于適用緩刑的罪犯而言，其社區幫扶的環境、家庭管理環境及自身改過努力的成效都是量刑時考慮的重點;對于一個實施暴力犯罪的人而言，其性格特征、品行也是量刑考量的重點。但這些，卻不宜在定罪時，令法庭過多考慮。因為這不僅對定罪無益，有時甚而會影響法官的內心確信，使其更易對一個平時品行較差或是來自一個犯罪多發區的被告產生其確實犯有被訴罪行的內心確定，從而在潛意識中降低了對證據需要達到排除合理懷疑標準的要求。這對被告而言是不公平的，對司法而言則是危險的。所以，正是由于因此，獨立的量刑程序有其必要性。

(2)定罪的證據規則及要求達到的蓋然標準與量刑的不同。定罪的證據規則及其對定罪的證據所要達到的高度蓋然性標準更加嚴格，特別是在罪與非罪時，其要求法庭通過發揮主觀能動性認定的法律事實最大程度上符合客觀事實。這里講的最大程度是指排除合理懷疑，即假設窮盡一切可以利用的手段，一個理性的人已經知悉了針對該案所需的一切知識，以其的認知，已經排除了所有可能證明被告不曾犯罪的因素，從而推斷被告是實施犯罪行為的罪犯。否則，即便被告只有萬分之一的可能是無辜的，也要認為其是無罪的。但量刑的證據規則在很大程度則不要求如此高度的蓋然率。例如，在北京市，如果被判盜竊罪的被告已積極退賠，且為初犯，被盜財物也僅達到較大數額標準，則一般判緩刑;即法官認為通過上面的情況就可以認定其不致再危害社會，而務必排除其再次犯罪的所有可能性。另外，在英美國家證人必須出庭作證接受控辯雙方的交叉詢問，否則其所做的證言不能作為定案的證據;但在量刑程序中，由特定人群、組織提供的針對犯罪所作出的量刑評估報告就不必如此嚴格的遵守上述的證據采信原則，而是可以直接被法官采信，作為量刑的依據。在我國尚無為被告做量刑評估報告的制度。這就是量刑證據與定罪證據之間的區別。

(3)法官、控辯雙方的角色定位在定罪和量刑時不盡相同。在定罪階段，如果控辯雙方在犯罪事實清楚的情況下，對罪與非罪、此罪與彼罪出現爭議，展開爭論，雙方的對抗性是不言而喻的，這是一次非你即我的對抗。法官則處于居中裁判的位置，對于雙方的辯論僅是做程序上控制。但到了量刑階段，因為量刑會在罪名下的法定刑進行選擇，控辯雙方的控、辨都置于一個可控的領域，公訴人此時也不僅要列舉被告罪重的證據還有列舉被告法定或酌定從輕、減輕量刑情節的證據。也正因此，辨方與控方的對抗性將在這個階段趨于緩和，同時法官在這個階段也表現的較為積極些，例如，其可以要求控方或者辯方提供有關被告或是犯罪情節中某些細節的證據材料，甚而主動進行搜集，為法庭準確量刑提供依據。而在定罪階段，法官只能告知控辯雙方及被告、被害人如果不提供于己方有利的證據將承擔何種法律后果，除了法律規定的特定情形外，法官一般不被允許主動搜集證據。

(4)為了保證人權，保證對每個罪犯的量刑都能盡量做到罪罰相適應，獨立的量刑尤其必要。除非主體不適格，否則同一種行為應適用同一罪名;但不同的罪犯即便實施了同罪中相同的行為，量刑也可能會有較大不同。罪名強調的是一致化原則，但量刑原則中刑法均衡原則和個別化原則并重。因為刑罰的目的不僅在于懲戒、個別預防，更在于預防犯罪，防止罪犯再次犯罪，這就是要求根據罪犯的各自情況確定具體刑罰;也只有堅持這一原則才能真正體現司法量刑的公正。

綜上，由于定罪階段和量刑階段的種種不同，筆者認為有確立獨立量刑程序的必要。其中建立獨立量刑程序的可行性理由如下:

(1)大量事實清楚、證據充分、被告人認罪的案件為適用獨立量刑程序提供前提條件。目前，有很大一部分刑事案件是被告人認罪、適用普通程序簡易審案件，②加上一定數量的簡易程序審理的案件，這些案件基本上能占到基層法院審理的案件的百分之七十。③這些案件犯罪事實清楚、證據充分、被告認罪態度較好，控辯雙方對案件的定性也沒有異議。所以，罪犯及被害人、一些相關人士和公眾所關注的更多是量刑問題。但審判實踐中卻往往是展示定罪部分的證據占用了最多的庭審資源，控辯雙方對量刑問題亦不展開深入。由此筆者建議對此類案件已將庭審的重點轉入量刑程序。

審判長可在開庭伊始，對被告人、被害人、控辯雙方進行詢問，如果各方對基本犯罪事實及定性無異議時，案件可以直接進入量刑程序，這樣不但提高了庭審效率，也基本上沒有加重法庭庭審的負擔，促進了司法資源的合理利用，而且利于保護被告人、被害人雙方的權利，同時還有助于司法公開，實現法律效果與政治效果、社會效果的統一。

(2)部分檢察院進行的量刑建議試點工作，為實行獨立的量刑程序打下良好的基礎。據筆者了解，在北京東城檢察院在1999年就開始了量刑建議工作的探索;2002，江蘇省無錫市錫山區人民檢察院也開展了量刑建議工作;另外，開展這項工作的還有江蘇省鎮江市人民檢察院。當然，還有一些檢察院盡管沒有對法院提出過量刑建議，但也積極的為這項工作做著準備工作，比如北京市各院都已開展量刑預測工作，承辦人對其處理的每個案件在公訴前進行量刑評估，并與法院的判決進行比對、研究。各地各級檢察院，在庭上、庭下就量刑建議作的許多大膽并有益的嘗試，為獨立量刑程序的建立提供了基本的參考數據。

綜上，筆者認為對于一些有條件的地區可以試行建立獨立的量刑程序。獨立的量刑程序有助于量刑公開，有利于公眾更有效的評判、監督司法的公正性、進而增強公眾對我國刑法的認同感，提高司法機關的公信力，甚而最終推動我國的法治進程。

2 建立獨立量刑程序，應該做的準備工作

2.1 研發一套量刑信息系統

最高法與最高檢應該聯合草定一套完整的量刑原則(其中應包涵起點刑、基本刑及各種從輕從重、減輕加重情節類型及其們的加減刑幅度)，該原則不但應該向社會廣泛征求意見，充分考慮公眾的意見，同時還應征得全國人大的批準。該原則一旦通過，應統一的適用于各檢法機關，并同時向社會公布。

由于我國地域遼闊、經濟發展水平極不平衡，同時嚴重影響各地區的刑事犯罪類型也不盡相同，所以根據各地區情況，每隔一定時期，可以由各高級法院會同省級檢察院制定本地區相對統一的量刑標準;并且根據各轄區中各區縣的不同情況可以做一定幅度的調整。然后報最高法和最高檢批準，到人大常委會備案。省級檢察院、高級法院以下的檢法機關對量刑標準沒有制定、調整的權力。

各中級法院根據本轄區審結的案件，每到一定時期就分門別類選取一定數量具有典型意義、代表意義的案例進行電子匯編，并將匯編好的案件報高級法院進行審核、送同級檢察院征詢意見。這些電子案件匯編不僅為高法及省級檢察院制定量刑標準提供依據，同時一旦經過同級檢察院的異議期、高法的審核，這些電子案件匯編將對中級法院以下的法院機構審理案件時，對被告的量刑具有指導意義。而這些電子案件匯編也將對各級檢察機關公開，接受檢察機關的監督，并對各級檢察機關提出的量刑建議具有參考意義。一旦檢察機關提出的量刑建議或法院做出的量刑與該電子匯編中的指導性案例的量刑不符，應由做出量刑不符的機關書面說明理由，并這些書面資料應對公眾公開，以便公眾監督。

最后，應該賦予檢察院這樣的權責——當法院的量刑不符合量刑原則、量刑標準或是超出案件匯編中指導性案件之量刑的一定幅度④時，檢察院應當抗訴。

2.2 賦予司法所會同村委會、居委會等基層自治組織針對被告人制作犯罪人危險性評估報告的權責

目前，各司法所立足各社區承擔著絕大部分刑滿釋放人員及社區矯正人員的幫扶工作，所以針對做這項工作有豐富的經驗，并且由政府部門做出這樣的報告具有一定公信力并且也能避免一些打擊報復行為等不愉快的事情發生。同時，基層組織比較了解住戶的品行及平時表現等情況，這對協助司法所做出高質量的報告頗有助益。

司法所提交的被告人危險性報告是法院對被告量刑時所依據的一份重要證據。由其司法所制作后，于量刑程序開庭前，直接交予法庭。法庭當庭予以宣讀，如果控辯雙方皆無異議，即可作為量刑的重要依據;否則，制作報告的人將要到庭應詢，經質證后，由法官選取其認為真實可信的部分作為量刑依據。但在這種情況下，法官應在判決書中寫明其選取的理由和標準。檢察院可以以法官所寫理由、標準于法無據或未寫明理由和標準的理由提出抗訴。

3 量刑程序的基本作法

根據刑事案件簡易程序和普通程序的分類，量刑程序也分為簡易量刑程序和普通量刑程序。

(1)簡易量刑程序。由檢察院建議的簡易程序審理，公訴人一般是可以不出庭的，其只要將書面的量刑建議書隨同起訴書一同提交法院即可。因為一般檢察院在建議適用簡易程序審理該案時，其已經考慮了案情及被告的主觀態度、并在之前已經征求了被告的意見、就量刑問題雙方已經達成了一定共識，所以此時公訴人可以不出庭。如果是法院建議適用簡易程序審理，在征詢公訴人意見時，公訴人同意后，由公訴人自行決定是否出庭。如果不出庭，在法官告知其司法所出具的被告危險性報告的主要內容后，應在開庭前出具書面的量刑建議。開庭時，由法官宣讀公訴人的量刑建議和司法所出具的被告人危險性報告，并就兩項文書的內容詢問辯護人及被告的意見，在其們陳述自己的意見后，法官即可當庭宣判或是宣布擇日宣判的日期后退庭。如果在這個階段，被告和辯護人的意見與公訴人的量刑建議有很大出入，或對司法所出具的報告持較大的分歧，可由法官決定是否要求公訴人出庭，如果法官認為不需要，仍可自行裁決，但被告人、辯護人的異議應寫進判決書，并予以說明。如果法官認為需要，公訴人應該出庭，協助法官查清量刑情節等問題。公訴人一旦出庭，簡易量刑結束，量刑程序進入普通程序。

(2)普通量刑程序。被告人認罪的案件，開庭后，在法官告知被告認罪將產生的法律后果時，被告仍愿意認罪的，既由辯護人就公訴方起訴的罪名進行答辯，如果辯護人和被告人都不持異議，則直接進入量刑程序。

首先是公訴人發表提供量刑證據及量刑意見。在被告人認罪的案件中，如果犯罪案情中存在與量刑有關的細節，公訴人應在量刑建議里具體提及。如果單純提及量刑情節不能說明問題，公訴人應在量刑程序開始時簡要闡述案情。但經歷過完整的定罪程序的案件，公訴人則不必在量刑建議中具體提及量刑情節，只有就量刑情節進行概括說明后，提出量刑建議即可。這個階段，公訴人必須就其提出的量刑建議進行舉證。同時，公訴人的量刑建議中應包含公訴方所知的被告人所有的量刑情節，即不僅是從重、加重情節，也包括從輕、減輕情節等等。

其次，法官有選擇性的宣讀專門為被告人準備的危險性評估報告中的部分內容。報告的內容主要是針對被告犯罪前的生活狀態、習慣、身體狀況等進行客觀陳述，及對其品行、及生存能力進行評價，最終對其再次犯罪的可能性進行評估。報告的目的是為了幫助法官決定給予被告人最恰當的刑罰。由于，該份報告部分內容可能涉及到被告人隱私，所以該份報告在庭上由主審法官保管，案件審結后歸檔。法官認為在庭上不適宜宣讀的內容，可以不宣讀。但如果與量刑有關，可以召集辯護人或被告人、公訴人到庭前，給予其們指示出該涉及隱私的部分內容。必要時，還可宣布不予公開審理。法庭上有權利知悉被告人隱私的人及制作報告的人不得將隱私內容泄露于外界，否則將受到法律的處罰。

最后，由被告人或辯護人向法庭提出量刑意見及對公訴人提供的量刑建議、法官宣讀的被告人危險性評估報告進行答辯。如果其對量刑建議的依據——量刑證據或是被告人危險性評估報告的實質性內容的可信度提出質疑，在法官的主持下，可就質疑的內容展開辯論或是交叉詢問。根據庭審情況，將由法官做出最終的裁決。

注釋

①類似個體以相似方式實施了同類犯罪，犯罪情節基本相似，但量刑卻有難以理解的差距。這一點不僅是公眾的困惑，如果僅就法律實施而言，就連承辦案件的公訴人有時都難免會困惑。

②據筆者參與的56件案件中，只有一件案件被告人在庭上不認罪。

③這一數據根據本院2008年度公訴案件初步得出。

④該幅度也由高級人民法院和省級人民檢察員協商確定。

參考文獻

[1]中國政法大學刑事法律研究中心、英國大使館文化教育處主編.中英量刑問題比較研究.中國政法大學出版社，2001.

[2][英]John Sprack著.英國刑事訴訟程序(第九版).徐美君，楊立濤，譯.中國人民大學出版社，2006.

[3]孔璋.中美公訴制度比較研究.中國檢察出版社，2003.

[4]金邦貴主編.法國司法制度.法律出版社，2008.