商標權國際擔保融資法律適用研究

摘要:商標是企業品牌戰略的核心和載體，是企業的重要無形資產。在企業的國際化發展中，企業可以利用商標權進行擔保融資。商標權的國際擔保融資是一個涉外民商事行為，由于各國擔保制度的差異，因此需要根據具體情形確定法律適用，并依據準據法的規定完成融資擔保的創設和實現。

關鍵詞:商標權;國際擔保;法律適用

中圖分類號:F830.9文獻標識碼:A

全球金融危機的爆發嚴重阻礙了各國實體經濟的快速發展，我國也不例外。不過，作為全球最大的發展中經濟體，我國經濟在堅定不移地堅持改革開放的基本國策的指導下依然保持著強勁的上升勢頭，我國企業遵循著 “走出去”的發展戰略，加大了海外拓展、參與國際市場競爭的力度。2009年前兩個月，中國企業的境外并購資金總額達到218億美元，同比增長40%，在總量上僅次于德國，位居全球第二。在企業的國際化發展過程中，我國企業不但利用有形資本或資產進行境外投融資，而且可以借助國際金融工具，利用企業的無形資產，例如知識產權，進行擔保融資，增加企業資本的流動性，以盡可能少的成本博取最大的收益。商標是企業品牌戰略的核心和載體，是企業的重要無形資產，在企業的國際擔保融資中具有不可替代的作用。

一、商標權國際擔保融資的法律適用

企業以自己擁有的商標權為擔保標的向外國金融機構提出的貸款融資申請，是一個涉外民商事交往行為，企業應當和外國金融機構簽訂貸款(融資)合同，明確雙方的權利義務，并對商標權擔保事項作出約定。如果擔保事項是以貸款合同條款的形式表現，那么雙方對商標權擔保事項的約定構成合同內容的一個組成部分(擔保條款)，該條款的法律適用和效力取決于合同的法律適用和效力。企業和外國金融機構也可以單獨簽訂一個擔保合同約定商標權的擔保事宜。①雖然在這種情況下擔保合同獨立存在，但是，根據各國擔保立法的規定和擔保理論，擔保合同具有從屬性。也就是說，擔保合同是從屬于主債權債務合同(主合同)的從合同，以主合同的成立而存在，以主合同的轉移而轉移，以主合同的消滅而解除，離開了主債權債務合同，擔保合同便不具有獨立存在的價值。[1]例如，我國《擔保法》第5條規定:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。”因此，如果當事人對商標權擔保貸款事項，如擔保條款(或合同)的解釋，擔保的范圍及效力等產生了爭議，就應當適用貸款合同的準據法解決。

在涉外貸款合同的法律適用上，各國立法以及國際條約均允許當事人協商選擇合同適用的法律，即遵循當事人意思自治原則。當事人可以選擇適用借款人國家的法律、貸款人國家的法律，甚至第三方國家的法律。例如，我國《合同法》第126條規定:“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。”又如《日本法例》第7條第1款也規定:“關于法律行為的成立及效力，按當事人的意思，確定應依何國的法律。”其它的如泰國、西班牙、葡萄牙、希臘、匈牙利、德國、瑞士、意大利及美國的《第二次沖突法重述》均確立了意思自治原則。在許多國際公約中，如歐共體1980年《合同債務法律適用公約》也規定了意思自治原則，其第3條第1款規定:“雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”其它的如1955年的《國際有體動產買賣法律適用公約》、1978年的《代理法律適用公約》及1986年的《國際貨物買賣合同法律適用公約》均有類似的規定。但是，各國在意思自治原則的具體運用上均有不同程度的限制。若違反了有關國家的法律規定，則合同對法律適用的約定無效。例如，以英國為代表的大多數國家不要求選擇的法律與合同存在客觀聯系，包括日本、泰國、奧地利、丹麥、比利時、德國、瑞士等國家;美國的《第二次沖突法重述》和《美國統一商法典》則要求法律選擇必須和合同存在聯系。同時，當事人的法律選擇不得違反相關國家的強制性規定。

在當事人未選擇貸款合同適用的法律時，一般是根據最密切聯系原則確定合同的準據法，即合同應當適用與合同有最重要和最真實聯系的國家的法律。目前，各國為克服在適用最密切聯系原則上可能出現的法官主觀隨意性，均把該原則和特征性履行方法——依據合同性質以履行行為最能體現合同特征而確定合同法律適用的一種方法結合起來確定合同的法律適用。在貸款行為中，貸款合同的簽署、貸款的支付和償還等是在貸款人所在地國家完成的，貸款風險的承擔主要是貸款人，因此，特征性履行地是貸款人所在地國家。以我國為例，最高人民法院制定的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第5條就根據特征性履行方法規定了十七類合同的法律適用，銀行貸款適用貸款銀行所在地法。奧地利、丹麥、德國、比利時、瑞士以及歐共體《合同債務法律適用公約》也采取了這種立法方式。

不過，在商標權擔保融資合同中有些問題具有獨立性，其法律適用不同于貸款合同。如果當事人對作為擔保標的的商標權產生爭議，如商標權的成立、內容和效力等，解決這些爭議適用的法律則應當是商標注冊國的法律。如果商標的注冊國對商標權擔保制定了一些強制性規范，那么商標權擔保合同不得違反這些規定。但是也有些國家在商標權的法律適用上規定了不同的原則。例如，《奧地利國際私法》第34條規定，無形財產權的創立、內容和消滅，依使用行為發生地的法律(貸款地國家的法律)。《列支敦士登國際私法》第38條的規定與奧地利類似。可見，在利用商標權擔保融資時必須了解相關國家的法律規定才能減少融資的法律風險。同時，由于許多跨國經營企業的商標在多個國家獲得了注冊保護，而各國關于商標的法律制度又不完全相同，所以，商標權擔保融資行為本身也需要確定具體情形的法律適用。

二、商標權國際擔保融資的登記

在各國立法中，民事主體必須履行一定的注冊程序是商標權取得的一個主要條件。雖然在極少數的英美法系國家，特別是美國，商標權取得遵循的是使用原則，但在制定了商標成文法(《蘭哈姆法》)以后，美國也建立了聯邦商標注冊制度。②作為一種無形財產的權利，商標的注冊程序能夠使相對人更容易知曉權利的存在，避免由于不知情而善意使用相同商標引發權利爭議;同樣，商標權變動履行的登記手續也具有類似的功能。依照法定的方式使公眾知曉權利變動的過程，不但是對變動權利的當事人提供了直接保護，而且也間接保護了處于交易過程中的第三人。正是由于登記公信力的存在，交易的安全和效率才有了保障。商標權的擔保融資，雖然不是現實地使商標權發生轉移，但它使商標權人行使權利的行為受到限制，而相對人并不能像感知一般物權那樣獲得商標權受到限制的事實，所以，采取登記手續可以有效地保障善意相對人的合法權益，促進商標權交易秩序的有序發展。

許多國家在立法中對商標權擔保登記的手續要求進行了規定。③例如，在法國，質押的設立必須具備一個基本條件，就是債務人對財產占有的喪失，債務人必須把作為質押標的的動產交給債權人或者有關的第三人占有。因為對于無形財產，債務人喪失占有財產在客觀上是不可能的，所以，法國最高法院認為，只要向債權人設定質押的債務人就其質押的表現方式是完全的，則喪失占有財產的要求即予免除。對于何謂“質押的表現方式是完全的”，《法國民法典》第2075條的規定是，債權的出質(知識產權也屬于權利出質)必須采用與債權轉讓相同的公示形式(債務人的簽字或者在公證證書中作出關于設定質押的承諾)。在關于營業資產的質押以及電影膠片的質押公示要求中，法國法律規定公示(通常以法院書記室注冊登記的方式)可以用來替代債務人喪失占有財產。[2]具體到商標權的質押，法國法律規定，如果商標權質押是作為企業質押標的的一個組成部分，質押合同必須采用書面形式，該合同必須首先在稅務部門登記備案，然后必須在質押合同生效的15日內向擁有商標權的企業及其分支機構所在地的商事法院注冊公示。對于商標權質押部分的內容，必須另行在有關商事法院備案的15日內向法國商標登記機構登記。如果是涉外質押，例如，質押的商標是一個國際商標，法國法律認為當事人應當披露、公示更多的相關信息。[3]瑞典法律也有類似規定，即商標權可以質押，質押合同必須在登記機構備案。④

瑞士直到1993年商標法修改后，商標權才作為一項獨立的絕對權利脫離其附著的商品或服務成為擔保的標的。根據瑞士法律的規定，商標權質押必須簽訂書面合同，質押的商標權必須是特定的(浮動質押不允許);擔保質押事項屬于登記事項，但立法對此沒有強制性要求。然而，如果使商標權的質押擔保對抗善意第三人，則商標質押必須在商標管理機構登記。⑤所以，瑞士法律采取的是登記對抗主義原則，即為避免引起其他商標權益糾紛和減少擔保風險，當事人應當登記商標權質押事項。但在瑞士，商標權質押的擔保標的不限于商標本身的價值，還包括商標的許可使用費(the license fees)，⑥當事人可以對此作出具體的約定。

英國商標權擔保融資的行為雖然已經在立法和司法實踐中獲得認可，但是對于商標權擔保融資創設的具體規定卻不甚明朗。一般說來，商標權的擔保可以被看作是 “附條件的商標權轉移”(“conditional assignment” of trademark rights)行為，一是作為一種特殊的抵押(mortgage)看待，不轉移商標權的法律地位，僅賦予債權人對標的的某些權益以擔保融資利益的實現，二是直接作為商標權抵押看待，在債務人履行債務后解除擔保，返還商標權，[4]也就是說，商標權抵押意味著商標權的轉移，它必須符合英國《1938年商標法》⑦第25(1)條的規定。根據該規定，注冊商標發生轉移，受讓人必須向登記機構提出申請，登記機構經過審查，如果受讓人符合條件，就可以把他登記為相關商品的商標權所有人，并載明轉讓發生的具體事項。在商標權擔保融資中，貸款人最擔心的是對商標權交易(trafficking)的限制。⑧如果登記機構查明當事人登記的目的僅僅是便利于商標權交易而進行則禁止此類登記行為，因為商標抵押權人不是意圖使用商標，只是把它作為債務履行的擔保，表明這是一種商標交易行為。

雖然在技術上，貸款人可以商標權利人的名義登記作為擔保的商標，但是，如果此種登記不具有在潛在商品上使用的善意，并且申請前的五年時間里此類使用期間不超過一個月，則登記可能被隨時撤銷;另外，導致公眾被欺詐或混淆的商標轉讓登記同樣被撤銷。商標被撤銷后其擔保功能就減弱了。可見，商標擔保權益人獲得商標權后面臨著不使用商標而被撤銷的危險。即使這種登記行為被允許了，作為商標權利人的貸款人再和債務人簽訂允許其使用商標的行為也可能是無效的。[4]雖然在英國法上商標擔保登記存在諸多不確定性，但是，貸款人仍然可以根據商標法案的規定對擔保行為，以權利聲明或者備忘錄的形式進行登記，⑨登記內容公布在商標刊物上。這種方式給予擔保權益人某種程度的“明示安定感”(some degree of comfort in the knowledge)，因為相關當事人知曉了擔保的內容后也就打消了對商標權益的興趣。[3]

美國涉及商標抵押登記的立法文件或者立法主要是《美國統一商法典》第九編(動產擔保交易)和《蘭哈姆法案》。《美國統一商法典》(American Uniform Commercial Code，UCC for short)是由美國統一州法委員會和美國法學會共同起草的，其第九編修正案的1998年文本至2001年底被美國各州普遍采用。根據該法典的規定，擔保物包括一般無體財產權，如許可使用知識產權所生的權利以及使用知識產權而無侵權責任的權利(合理使用知識產權的權利)。[5]商標權擔保融資如果獲得公示效力(perfection)，足以對抗第三人，必須完成通知備案(notice filing)程序。《蘭哈姆法案》是聯邦制定法，沒有商標權擔保的明文規定，但是規定了商標權的轉讓登記，確認了一個優先權規則以保護任何后繼的有償取得且不知情的受讓人。司法實踐的觀點是，商標權的擔保備案和轉讓登記具有不同的法律意義。⑩

實際上，商標權擔保權益的最終實現在債務人無履行能力的情況下必然導致商標權轉讓，因此《蘭哈姆法案》關于轉讓登記的規定對商標權擔保登記同樣具有指導意義。所以，在美國關于商標權的擔保登記就存在聯邦和州兩個不同的體系，由此導致學術界和司法界對兩者適用沖突的解決以及何者優先適用等問題產生了比較大的爭議。[6]流行的觀點認為，只有登記才能保護根據州法設立的擔保權益免受買受者的追索，所以應當通過成文法的形式建立包括商標權在內的知識產權擔保權益登記系統。

我國商標權的質押融資必須簽訂書面合同，并且該合同必須登記。《擔保法》第75條第3款規定，“依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權”可以質押。該條款為商標專用權質押提供了明確的法律依據。根據第79條的規定，“以依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權出質的，出質人與質權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效”。而依照《中華人民共和國商標法》第2條規定，商標管理部門是工商行政管理總局商標局。因此，在我國，商標權質押的登記機構是工商行政管理局。為此，1997年國家工商行政管理局制定了《商標專用權質押登記程序》，對商標權的質押程序作出了詳細規定。《物權法》第227 條對此也有相關規定。B11不過，從嚴格的語義角度分析《擔保法》和《物權法》的相關規定，兩者對質押登記的內容和效力要求并不完全一致，前者登記的是質押合同，采取的是登記要件主義;后者才是出質內容的登記，采取的是登記產生主義。[7]但在理論上，我國學者多數主張應當采取《物權法》規定的登記原則。[8]

目前，隨著企業的國際化發展，許多企業商標已經在國際范圍內獲得了注冊，成為國際商標，登記公示的范圍也不是僅僅涉及一個國家，但對于商標權的涉外擔保融資行為應當在一個國家還是多個國家進行登記，以及如何確定登記的國際公示公信力，許多國家的立法卻沒有針對性的規定。畢竟，這是一種涉外民事行為，需要針對各國在登記問題上的法律沖突，確定具體的法律適用(準據法)。除了法國法律要求國際商標的涉外質押登記必須披露更多的內容外，明確對登記程序作出法律適用規定的是瑞士和美國立法。根據《瑞士國際私法》(1987年)第105條第2款的規定，B12如果商標在多個國家注冊，商標的質押權人(通常是貸款人)在瑞士擁有慣常居所，那么商標質押的登記適用瑞士法律(在當事人沒有選擇的情況下)，即適用瑞士民法的相關規定。但是，該規定與第122條規定的“有關知識產權的合同，適用知識產權轉讓人或者特許人習慣居所地國家的法律”是不一致的。因此，可以推測，瑞士法律在涉外質押登記問題的法律適用上，遵循了與商標權涉外轉讓不相同的規則。

美國是一個多法域的國家，區際法律沖突是美國統一立法工作必須解決的問題。根據《美國統一商法典》的規定，無體的擔保物之上擔保物權的公示，不管是依登記而公示還是自動公示，適用債務人所在地法域的法律。B13如果債務人的營業場所不止一個，則是主要的行政辦公場所;個人債務人的所在地是其主要居住地。因此，如果債務人是非美國的債務人，營業場所在外國或外法域，外國法(法域)調整公示問題。但是，如果外國債務人所在法域的法律不一般性地要求公開聲明作為非移轉占有型擔保物權(如知識產權的擔保)的公示條件，則該債務人被視為位于哥倫比亞特區，即公示可以通過美國國內登記完成。[5]

例如總部設在巴黎的法國公司以商標擔保的形式向美國銀行融資貸款，那么根據《美國統一商法典》沖突規則的規定，商標的擔保登記應當適用法國法律;而總部設在倫敦的英國公司如果以商標作為擔保向美國銀行融資貸款，由于英國關于商標擔保登記的規定不甚確定，美國法院就認為商標擔保登記應當適用美國哥倫比亞特區的法律。[3]但是，在跨國經營中，企業商標可能不僅僅是在一個國家注冊，如前述的法國公司可能在許多國家已經注冊，法國的商標擔保登記的效力不一定能夠對抗在其他國家使用商標的主體。因此，美國銀行如果想實現商標擔保登記的完全效力就必須在所有的商標注冊國家進行登記，這樣以來商標擔保融資的成本就增加了，其結果是商標擔保融資變為不可能或者難以為繼。根據《美國統一商法典》的沖突規則，這時可以債務人所在地法域沒有滿足公示條件為由，適用美國哥倫比亞特區的法律。這種做法無疑是傾向于保護貸款人的利益，是國際融資擔保本地化發展的一種表現。鑒于各國在知識產權擔保融資問題上的法律沖突，聯合國國際貿易法委員會第六工作組從2007年就開始著手進行該方面統一立法工作的調研，學者也曾經提出構建一個統一的專門登記機制協調知識產權的登記問題，但對其效力和效率，分歧仍然比較大。[9]

從《商標注冊的馬德里協定》的角度也許能夠尋找到一種更好的解決商標擔保登記法律沖突的方式。根據《商標注冊的馬德里協定》及《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》制定的宗旨，任何一個締約國的國民，均可以向知識產權國際局提出商標注冊申請，從而使其商標在一切其他國家獲得保護，如同該商標直接在那里提出注冊一樣，并且國際局可以收費辦理國際商標的預先查詢。B14實際上，國際注冊登記在商標注冊領土延伸的范圍內具有公示公信力，每個締約國對此負有相應的義務。B15然而，國際注冊的所有人在繳納一定費用后可以在國際注冊簿中登記的該注冊所有人的任何變更內容，如姓名、地址、代理人、商品和服務的刪減及其他內容，B16并不包括商標權的許可和擔保事項。[10]如果基于商標權擔保融資可能導致商標權轉讓的考慮，就可以把商標權的擔保事項納入“其他內容”的范疇，向國際局申請登記，使商標的擔保登記在領土延伸范圍內獲得公示公信力，從而有效地保護了善意第三人的利益，并且也減少了商標國際擔保融資的成本。如此，《商標注冊的馬德里協定》和《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》就擔起了商標國際擔保登記統一法的重任。但是，這種期望能否實現，有待于世界知識產權組織和聯合國國際貿易法委員會在未來的條約制定中共同努力。

三、商標權涉外擔保效力的實現

在商標權擔保融資中，如果債務人到期不能償還貸款，例如破產，債權人必須通過一定的方式實現在商標權上設定的擔保利益。

根據美國法律的規定，商標擔保履行了登記程序后，債權人就擔保標的可以優先于后設定擔保的人以及在破產清償中優于債務人的其他債權人，并且可以對抗后來的善意購買人。但是，由于美國立法在《美國統一商法典》和《蘭哈姆法案》上采用的兩個不同的登記體系給當事人某些在商標權擔保登記效力上的不確定性，所以在實踐中，許多當事人為確保商標擔保權益的實現，創新性地開辟了兩種商標擔保融資方式，一種是商標的擔保轉讓貸款(a collateral assignment of the trademark)，另一種是商標附條件的轉讓貸款(conditional assignment)。[3]前者是一般意義上的商標轉讓，商標權人把商標轉讓給債權人，債權人同時把商標反許可給債務人使用，債權人對商標擁有必要的控制權。由于這種情況發生了商標權的實際轉讓，所以商標轉讓必須向美國專利和商標局登記，而且伴隨商標的商譽也必須轉移，否則就構成概括轉讓(assignment in gross)，從而導致轉讓行為無效及商標本身無效。后者所指的轉讓只有在債務人不能履行到期償還貸款責任的情況下才實際發生，這樣就可以避免前述概括轉讓導致的問題(如商譽的轉移)。不過，司法實踐和學者仍然強烈建議把附條件轉讓擔保等同于現實轉讓，增強商標的擔保功能。

在債務人不能履行清償債務的情況下，為避免債權人概括受讓商標導致的轉讓行為無效，擔保合同必須對債務人的商譽設定擔保利益，商譽必須和商標一同轉讓。因此，根據美國法律，債權人擔保利益的實現包括三個內容，商標權本身、商標表征的商譽和為達到公眾對商標的原有認可度而確保商品再生產的商業資產。[11]

在法國，最先登記的商標擔保優先于后登記的和沒有登記的擔保。質權人具有兩項基本的權利:第一項權利就是質權人在對出質人發出正式要求付款的通知八天內，可以向商事法院提出強制執行出質人商業資產的請求;第二項權利規定，如果出質人把商業資產賣給第三方，質權人可以向第三方發出償還債務的要求，若第三方沒有償還，質權人可以在要求發出的八天內請求商事法院采取強制扣押和出售行動。法國法律沒有要求商標權的轉讓必須伴隨相應的商業行為，如商業資產或商譽。但是，由于商標和商譽聯系密切，所以在實踐中商標的處置事宜往往和商譽結合起來。另外，在實踐中，由于商標的價值是建立在商業經營的整體基礎上的，脫離商業經營的整體，商標的價值可能貶值，所以，貸款人愿意把商標和整體商業資產作為擔保標的，在實現擔保權益的時候可以把商標和商業經營資產整體出售以最大程度地實現擔保利益。[3]

在瑞士，如果債務人破產或者不能履行還款義務，質權人有權根據法律規定實現其擔保債權，實現的方式是把它作為強制執行程序的一個組成部分，由委任的官員在市場上出售質押的商標權，而不是拍賣。任何質權人的私自處置商標權行為和授權采取類似行為的協議均不具有法律效力。B17這種強制把商標權出售給第三方的方式常常對出質人不利，因為，在許多情況下，商標權的價值是和其注冊的商品或服務密切相關的，所以，單獨出售商標權不能反映出質人附著其上的價值期望。

為彌補傳統商標權擔保權益實現方式的缺陷，在商標質押擔保融資形式之外，瑞士法律創新了兩種商標權擔保融資的方式，以強化商標擔保權益的實現。第一種方式是附買回權的轉讓擔保，即貸款人和債務人協商一個商標權的價格(該價格常常與貸款的額度相關)，然后貸款人獲得商標權，發放貸款，而債務人則獲得貸款，僅保留商標權的買回權。債務人償還了貸款，就可以行使買回商標的權利。不過，目前這種擔保融資的方式不常用，因為它使貸款人負擔了許多管理商標的義務。第二種常用的方式是信托轉讓擔保，即商標權轉讓給受托人(貸款人)，受托人只能根據信托協議處置商標權;如果債務人不履行還款義務，受托人可以把商標再次轉讓給他人。受托人享有與商標質權人同等的權利和義務，如有效控制擔保財產標的、對擔保標的負責、有權在債務人沒有償還債務的情況下實現債權，但是，與質權人不同的是，受托人可以自由選擇通過出售、拍賣或自己成為所有者的方式實現債權，只是他獲得的超過擔保債權的利益必須歸還給債務人。[12]可見，與第一種方式相比，第二種方式能夠更靈活的實現債權人的擔保利益。所以，在實踐中受到了融資機構的青睞。

在英國，如果債務人沒有履行還款協議，商標權就要轉移給貸款人所有。只要商標權擔保融資協議有效，即使貸款人沒有實際從事與商標有關的營業，商標權也能夠發生有效轉移，不管與商標有關的商譽是否轉移。在單純商標權而不發生商譽轉移的情況下，英國商標法規定，受讓人必須在轉讓行為發生之日起六個月內(經申請核準也可以延長)向商標管理機構申請批準公告商標，然后根據商標管理機構指定的方式公布商標轉讓的情況。不過，如果根據轉讓協議受讓人使用商標的行為足以欺騙公眾或給公眾造成混淆，即使轉讓行為是有效的，它也不具有可強制執行力;另外，雖然受讓人受讓商標不打算使用的意圖不影響轉讓行為的效力，但是商標的轉讓登記和受讓人的商標權登記行為可能因為沒有使用或者放棄使用而被隨后注銷。所以說，在英國，以商標權作為抵押標的貸款人，其擔保利益沒有足夠的安全保障。[3]

我國的立法規定與上述國家均有所不同。根據《擔保法》第71 條第2 款規定，債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物。《物權法》第219 條也作了類似的規定。由此可知，在對商標權的處置上，質押權人并不具有支配權，即便有一定的權利，也是明顯地受制于質押人的。因此，該規定不僅增加了債權人(貸款人)的法律成本，而且也在實踐上導致了擔保法功能配置上的錯位，[13]影響了商標擔保效力的實現。

綜上可以看出，各個國家在實現商標權擔保利益的法律制度上存在明顯的差異，債權人選擇在不同的國家實現商標權的擔保利益，其結果是不同的。由于商標權擔保權益的實現導致商標權的轉移，因此，商標權擔保權益的實現應當在商標權擔保登記的國家或者商標權登記國家進行，適用登記地國家的法律。但是，如果擔保的商標是在多個國家獲得注冊登記適用，那么商標權的價值體現就應當與其在多個國家的商業活動有關(因為其商品或服務的顯著性及商業信譽是國際性的)，僅僅在一個國家，例如在其原始注冊登記國家，實現其商標的擔保利益就顯然不足以實現其擔保價值或擔保貸款人的利益。所以，如果商標權擔保在多個國家實施了登記，那么債權人就應當按照各個國家的法律程序實現擔保利益。但同時必須看到，這種方式又幾乎是不可能的。一是貸款人增加了實現擔保利益的成本，從而阻礙了貸款人對以商標權作為抵押標的實施貸款融資的積極性。二是商標權的擔保利益是一個整體，是一個和企業的總體商業經營活動密切相關的價值總和，在價值構成上無法區分或計算商標權在某個國家或區域的價值狀況。所以，在理論上商標權擔保權益只能在商標的原始注冊國家實現。這樣，就必須解決在原始注冊國家實現了商標的擔保權益(例如，轉移所有權歸貸款人所有或者出售或者拍賣給第三方所有)后如何實現在其他國家的商標權利益。由于各個國家的法律具有主權的獨立性，一個做出的行政決定或司法裁決只能在主權國家管轄范圍內有效，所以，在商標權涉外擔保利益的實現上需要各個國家共同協調，特別是行政決定的互相承認和司法裁決的承認與執行。

如果商標擔保利益的當事方通過轉移商標權的方式實現了擔保利益，并且履行了注冊登記國家的變更手續，其他國家應當承認這種行為的效力，以實現貸款人在商標權上設定的擔保利益。如果貸款人在注冊登記國家獲得的商標權擔保權益的實現方式不同于承認國的實現方式，筆者以為，在國家之間沒有簽訂相關國際條約的情況下，承認國沒有義務執行請求國作出的決定或裁決，貸款人只能在承認國另行提起救濟申請，或者根據承認國的法律訴諸于一定的法律程序。

如果商標權擔保利益是通過法院判決的方式實現的，當事人需要向其他國家的法院提起承認與執行判決的請求。一般說來，任何國家法院作出的判決原則上只能在本國境內生效，沒有域外效力，這是司法主權獨立使然，為國際社會所公認。作為例外，各國法院在一定的條件下，根據本國立法或國際條約的規定，承認有關外國法院裁決在內國的效力，并在必要時依法予以強制執行。因此，貸款人在一國獲得的實現商標權擔保權益的裁決，若需要在外國法院申請承認與執行是有許多條件限制的。

四、結束語

商標權作為擔保融資的標的物在各國立法中得以確認是知識產權的價值體現和市場經濟制度創新的結果。然而，由于各國經濟、文化、法律和社會傳統的差異，各國關于商標權擔保融資的具體法律制度并不完全相同，甚至存在沖突。因此，商標權的涉外擔保融資行為必須根據具體情形確定其法律適用，并依據準據法的規定完成融資擔保的創設和實現。聯合國國際貿易法委員會正在籌備制定統一的知識產權融資條約，作為一種解決各國法律沖突的有效方式，可以預見，聯合國的統一立法必將降低商標權擔保融資的法律成本，促進知識產權擔保融資交易的發展。

注釋:

① 由于商標權擔保合同必須登記，所以實踐中，以商標權作為擔保標的一般是單獨訂立一個合同文本。

② 不過，在美國，商業使用仍然是進行商標注冊的先決條件。

③ 各國立法關于商標權擔保具體方式的規定差異比較大，對其擔保方式究竟是抵押還是質押也存在爭議，本文根據各國立法規定分析。

④ 《瑞典商標法1995年修正案》第34a、34b條。

⑤ 《瑞士商標法》第19條。

⑥ 《瑞士民法典》第904條。在權利許可使用的情況下，通常會發生被許可人向許可人支付“特許權使用費”或者提供其他形式的對價。這些權利并非知識產權，而是因被許可人使用知識產權所產生的一種應收賬款。在商業實踐中，這種應收賬款可能比其所依賴產生的知識產權更有擔保價值。參見羅納德#8226;庫明:《中國法律下的知識產權的質押》，載《中國金融》2007年第5期。

⑦ 該法已經被1984年、1986年的兩個法案修改。

⑧ 所謂商標權交易，就是把商標權作為普通的物品進行交易，而不是基于商標的標示功能轉移所有權。

⑨ 《商標法》第34(1)(e)條。

⑩In re Roman Cleanser Co.，43 B.R. at 944.

B11 根據該規定，以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。

B12 該規定的條文是:質押權適用當事人選擇的法律;當事人沒有選擇(質押權法律適用)的，適質抵押權人習慣居住地國家的法律。(In the absence of a choice of law， the pledge of claims and securities shall be governed by the law of the State of the habitual residence of the secured creditor; the pledge of other rights shall be governed by the law applicable to such other rights.)

B13 UCC第9-301條。

B14 《商標注冊的馬德里協定》第1條、第4條、第5條之三;《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》第4條、第5條之三。

B15 《商標注冊的馬德里協定》第4條、第5條;《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》第4條、第5條。

B16 《商標注冊的馬德里協定》第9條;《商標國際注冊馬德里協定有關議定書》第9條之二。

B17 《瑞士民法典》第894條。

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(責任編輯:劉春雪)