商業合同附隨義務根本違約之判斷標準

摘要:當事人在商業合同中構成附隨義務根本違約的判斷標準包括:當事人之間須存在有效的合同關系，當事人一方或雙方實施了違反附隨義務的行為以及違約后果嚴重致使非違約方合同目的落空。但是，不是只要一方當事人的違約致使他方合同目的落空就必然構成根本違約，基礎目的、單方目的、直接目的、初始目的、單一目的的落空必然構成根本違約;而效果目的、嗣后目的的違反不能構成根本違約;間接目的、雙方目的和混合目的的違反只有危及合同的根基時才能構成根本違約。

關鍵詞:附隨義務;根本違約;判斷標準

中圖分類號:DF418 文獻標識碼:A

附隨義務是債之關系在其發展過程中，為使債權能夠圓滿實現，或保護債權人其他法益，基于誠實信用原則，債務人除給付義務以外，尚應履行其他行為義務，其主要有協力義務、通知義務、照顧義務、保護義務及忠實義務。[1]對于附隨義務的違反，一般不構成根本違約。但在商業合同項下，當事人違反合同履行過程中的附隨義務卻可能構成根本違約。

一、附隨義務根本違約研究綜述

附隨義務理論源于德國，但德國卻沒有為附隨義務作以明確的界定，而認為在契約中隱含著一套旨在保護契約當事人權益的“義務網絡”，這些注意義務和保護性義務產生于契約的解釋過程，并附隨于契約的主債。[2]當一方違反了附隨義務，能否發生根本違約，賦予守約方以合同解除權?德國新債法對此規定的最早且最詳實。在違反附隨義務的情形，德國新債法第324條規定明確規定了解除權:“債務人在雙務合同中違反第241條第2款義務的，以不再能夠苛求債權人堅持履行合同為限，債權人可以解除合同”。[3]德國學者Laernz等教授也贊同此觀點。在日本，債務被劃分為要素債務和附隨債務。松坂佐一認為，作為與要素債務相對的概念，一般情況下，對于契約目的達成并非不可或缺的給付就是附隨債務。[4]《日本民法典》沒有明確的立法規定違反附隨義務發生的合同解除權。日本多數學者如末弘嚴太郎等學者，均認為該條為得解除契約之債務不履行，僅指要素債務之不履行，不包括附隨債務之不履行。[5]但有的學者認為，有條件地承認違反附隨義務時發生合同解除權，如石田文次郎、袖木馨認為附隨債務不履行致契約目的無法達成時，產生合同解除權。[6]比如房屋租賃合同中特別約定，承租人負擔固定資產稅的繳納，承租人對此義務的違反，使出租人有權解除合同。[7]

由于附隨義務并未于契約中或法律上規定者為多，故其不被履行時，只得視違反之附隨義務的樣態、類型、損害之程度，及對契約目的之影響等個別情形，依據債務不履行之規定而定其法律效果，予以救濟。[8]臺灣大多數學者認為當事人違反附隨義務，對方當事人不享有解除合同的權利。認為附隨義務在合同義務體系中屬于附隨的、次要的義務，主要目的在于輔助給付義務的履行，對合同附隨義務的違反不會構成根本違約，因此權利人也不得依此解除合同。[9]對于契約目的之達成并非不可或缺之給付，為附隨債務。……原則上，附隨債務不履行，并不發生解除權，但亦有認為，附隨債務不履行致契約目的無法達成而生解除權者，亦有之。其實在此場合，既然發生契約目的無法達成，即應解釋其為要素債務而非附隨債務。[10]我國《合同法》第60條規定的“當事人應遵循誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”此條即規定了當事人基于誠實信用原則應履行通知、協助、保密等附隨義務。對于當事人違反附隨義務能否構成根本違約?我國《合同法》對此沒有明確規定。大多數學者持有條件的認可。如王利明教授認為:“在很多情況下，違反附隨義務將會給另一方造成重大損害，甚至可構成根本違約”。[11]在因違反保護義務而發生擴大損害場合，如果沒有對給付利益造成損害，學說上有的認為原則上并不發生合同解除的問題，惟于繼續性合同關系場合，若由于保護義務的違反而使當事人之間的信賴關系遭受破壞，依誠信原則強要債權人維持合同關系確屬不當的，始應承認合同解除。[12]

二、商業合同附隨義務根本違約案例剖析

在商業合同中，當事人違反合同履行中的附隨義務構成根本違約的情形是存在的。2003年4月2日，原告公司與被告公司以傳真方式簽訂一份銷售合同，該合同注明的簽訂日期為2003年3月25日，合同主要內容為:由被告公司出售給原告公司多種型號的彩涂卷板，總金額為7 795 000元。以上價格為交貨價格，含稅，其他一切費用由原告公司支付。原告公司在合同簽訂后3天之內付被告公司貨款總額15%的履約保證金117萬元。原告公司在到貨后60日內向被告公司付清貨款提貨，如果原告公司分批付款提貨，被告公司將按原告公司付款金額放給原告公司相應數量的貨物，保證金在最后一筆貨款結清。交貨時間:2003年3-4月，付款提貨。貨物所有權:在原告公司未付清貨款前，貨物所有權歸被告公司。如原告公司未按合同規定期限付款，被告公司有權沒收履約保證金，處理貨物，并保留追索損失的權利。

因被告公司在收到保證金后不能及時交貨時，被告公司應及時全額退回保證金。合同簽訂后，原告公司于同年4月3日支付被告公司履約保證金117萬元。被告公司在收到原告公司履約保證金后未通知原告公司彩色鋼板貨物的具體到貨時間，被告公司未向原告公司供貨，亦未退還原告公司履約保證金117萬元。被告公司稱以傳真方式將到貨情況通知過原告公司，但原告公司均否認收到過任何被告公司的到貨通知，且被告公司未提交其他書面證據證明其已將到貨情況書面通知過原告公司。現原告公司認為被告公司未按約供貨至今已近兩年，該合同已無履行必要，故起訴請求判令解除雙方簽署的銷售合同，由五礦公司退還履約保證金1 170 000元;并支付履約保證金的利息155 282.4元。法院的判決為:原告公司與被告公司簽訂的銷售合同，未違反國家強制性法律規定，應屬有效，雙方當事人均應嚴格履行各自的合同義務;現原告公司依約向被告公司交納了履約保證金，被告公司在合同約定的交貨期限內，未向原告公司履行通知到貨的合同附隨義務，導致原告公司無法付款提貨;被告合同約定的交貨期限后的長時間內未能供貨，顯然該合同現已無繼續履行之必要，故導致合同不能繼續履行的責任應由被告公司承擔。對于原告公司要求被告公司退還履約保證金及相應利息損失的請求，應當予以支持。[13]

從這一案例中不難看出，被告公司在收到原告公司履約保證金后未通知原告公司彩色鋼板貨物的具體到貨時間，此義務實屬合同履行中的告知義務。告知義務是債務人在履行合同中應負的附隨義務，其目的在于實現合同利益的最大化。由于被告怠于履行告知義務，致使該合同已無履行的必要，即原告的訂約目的落空。基于德國的新債法及日本等國的學理解釋，當事人在特殊情況下違反商業合同中附隨義務致使守約方合同目的落空的，應以根本違約論處，相對方享有合同解除權，從而使守約方的合同義務得以解放、交易自由得以回復，對違約方的合同利益應予以剝奪，但應明確附隨義務根本違約的判斷標準。

三、附隨義務根本違約判斷標準之構建

第一，當事人之間須存在有效的合同關系。“違約”中的“約”是指雙方當事人基于意思自治而達成的合意，即一人或數人對另一人或另數人承擔給付某物、做或不做某事的義務的合意。[14]“合意”若對雙方產生拘束力，需雙方當事人間存在有效的合同關系，只有雙方存在有效的合同關系，作為“合意”結果的“約”才會對當事人產生法律效力。沒有合法有效的合同關系，根本談不上違約問題，就更談不上根本違約。根本違約所違反的約定僅限于當事人間有效合同關系的約定，若合同尚未成立、無效或被撤銷，合同關系尚不存在或已消滅，根本違約也就無從談起。對于合同部分有效、部分無效，當事人違反合同有效部分，若致使他方合同目的落空，能否構成根本違約取決于其他判斷標準的滿足與否。因此，有效的合同關系是判斷根本違約的前提。

第二，當事人一方或雙方實施了違反附隨義務的行為。違反合同義務的行為是一種客觀行為，即債務人不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定。只要履行一方的履行與合同約定不相符合，不論此種不符是積極的還是消極的，均構成違約。違約是根本違約的基本判斷標準，只有違約，才有可能談及根本違約。值得注意的是，當事人在缺乏正當合法理由的情況下違反合同履行過程中的合同義務構成違約，違反法定的附隨義務同樣也構成違約。誠實信用原則的確立導致了先合同義務、附隨義務、不真正義務、后合同義務及對第三人的義務一系列的法定義務的產生，促進合同理論的發展，催生了合同義務理性化發展。正如我國學者梁慧星先生所言:“合同義務向前面擴張了，合同沒有成立就有義務，即前合同義務;向后擴張了，合同關系已經消滅了還有義務，即后合同義務;在合同關系存在期間還有當事人沒有約定的義務，即附隨義務”。[15]由此，附隨義務存在于合同的各個階段。在商業合同中，當事人違反了合同履行中的附隨義務自然構成違約，即滿足根本違約的基本判斷標準。

違約是根本違約的基本判斷標準，只有違約，才有可能談及根本違約。值得注意的是，在實踐中，違約大都是因一方當事人的行為造成的單方違約，根本違約通常也指單方重大違約。而對于雙方當事人均實施了違反其依合同應履行的附隨義務的雙方違約行為能否構成雙方附隨義務根本違約應符合一定的條件。一是，雙方根本違約必適用于雙務合同。單務合同不發生雙方違約，自然無雙方根本違約之說;二是，雙方當事人均違背了其附隨義務，給相對方造成嚴重損失。三是，雙方根本違約均無正當理由。雙方當事人所負債務不是相互獨立的，相反具有牽連性。對于具有牽連性的債務，若一方違約，他方可行使同時履行抗辯權或不安抗辯權，自然不發生雙方違約，更談不上雙方根本違約。此外，因不可抗力原因造成雙方均不能履約，雖然也給相對方造成嚴重損失，但不能履約的理由屬法律規定的免責事由。因此，也無雙方根本違約之說。只有既存在不可抗力因素，又存在當事人過失的情況下，才可能發生雙方根本違約。

第三，違約后果嚴重致使非違約方合同目的落空。當事人一方或雙方實施違反合同附隨義務的行為對他方造成嚴重損害。根據《公約》的規定，嚴重損害是指實際上剝奪了他方根據合同規定有權期待得到的東西。“實際上剝奪”即違約方造成損害的程度，可以理解為“嚴重地”、“實質地”，[16]而“有權期待得到的東西”是指違約方造成損害的結果，主要是履行利益的喪失。《公約》中“有權期待得到的東西”實質上是指“合同目的”。所謂“合同目的”是締約當事人通過訂立和履行合同，最終期望獲得的利益、享有的權利、得到的東西、達到的結果或狀態。一旦當事人違反合同的行為后果嚴重致使非違約方合同目的落空，即為一種重大的違約。影響合同目的實現的兩個因素是履約能力和履約意圖。就履約能力而言，應包括實際履約能力和潛在履約能力。實際履約能力是訂約時已客觀存在的或具備的，如已具備的一定資金、貨源或勞動力資源等。潛在履約能力是訂約時尚不存在的或不具備的，僅表現為一種履約的可能性。通常情況下，實際履約能力僅是對方當事人愿意訂立合同的信任基礎，是一種訂約保證，而潛在履約能力卻關涉到訂約后能否完全履約的問題。因此，當履行期屆至，履約方若將潛在的履約能力轉化為實際履約能力，則合同能夠被全面履行，雙方當事人的合同目的即能實現。反之，若履約方未將潛在的履約能力轉化為實際履約能力，則合同將不能夠被全面履行，雙方當事人的合同目的自然會落空。

在符合附隨義務根本違約的其他構成要件的前提下，基礎目的、單方目的、直接目的、初始目的、單一目的的落空必然構成根本違約。其原因在于:一是，基礎目的是指訂約當事人在訂立合同時欲追求的利益、權利、東西、達到的結果或狀態，是合同的根基。在符合根本違約的其他構成要件的前提下，基礎目的的違反必然構成根本違約;二是，單方目的通常是訂約當事人訂立合同的根本目的所在，故違約方的違約導致另一方當事人的單方目的落空時，自然也構成根本違約;三是，直接目的是當事人訂立合同和履行合同的最初目的，是雙方訂約的意旨所在。此種目的的違反也必然動搖合同的根基，無疑會構成根本違約;四是，初始目的是合同雙方訂約的直接目的，是合同成立并生效的前提。此種目的的違反亦可構成根本違約;五是，訂約雙方當事人訂約的目的只有一個，自然此種目的的違反可構成根本違約。但對于效果目的、嗣后目的的違反，不能構成根本違約。究其原因，效果目的，即訂約當事人在訂立合同時欲使合同引起法律上效力的目的，此種目的的違反，致使合同不成立，自然無違約可言，故構不成根本違約;嗣后目的是對初始目的的否定，甚至是拋棄，致使當事人初始目的落空，緣于情勢變更、不可抗力、違約等原因。由此，嗣后目的主要表現為變更目的、解除合同的目的，此種目的的違反無違約可言，自然也構不成根本違約。

對于間接目的、雙方目的和混合目的的違反能否構成根本違約，應具體分析。江平先生認為，在民事活動中，合同的一般目的(直接目的)是應當得到執行的，但對于合同的特殊目的(間接目的)，因為不是明知的或顯而易見的，合同對方對此不負責任。[17]由于間接目的可能被相對方知悉，也可能不被對方所知。所以，若規定間接目的的違反構成根本違約，顯然對債務人過于苛刻。但如果合同的訂立以間接目的為基礎和核心，則間接目的的違反自然構成根本違約。例如，A與B訂立一份買賣合同，買方的直接目的是獲得貨物的所有權，其間接目的是轉售。因此，雙方明確約定了合同期，若賣方雖交付了貨物且符合合同約定，但卻遲延交付，致使買方間接目的落空，則構成根本違約。但是，違反間接目的構成根本違約時守約方應履行相應的告之義務，即守約方以明示或默示的方式告知違約方其訂立合同的間接目的，或者守約方雖為履行相應的告之義務，但違約方應當知悉守約方訂立合同的間接目的。例如，A、B簽訂一份買賣合同，合同的標的物是供應節日的貨物，如月餅。賣方應明知買方購買月餅的目的是為了銷售。因此，若賣方遲延交貨，自然導致買方的間接目的落空，其違約構成根本違約。若雙方的合同目的并不是合同的根基，合同的根基表現為其他類型的合同目的，此時，違反雙方的合同目的并不能構成根本違約，若雙方的合同目的就是合同的根基，則違反雙方的合同目的即構成根本違約。

對于混合目的，當事人違反其中一個或數個合同目的能否構成根本違約，取決于違反的合同目的是否能構成合同的根基。例如在BOT投資下，外國私營企業者與東道國簽訂特許協議，東道國違約致使外國私營企業者的及時清償貸款的目的落空，此時東道國的違約就不能構成根本違約。原因是清償貸款只是混合目的中的一個目的，該目的并不構成合同的根基，若東道國違約致使外國私營企業者基于合同獲得利益目的落空，則東道國的違約行為自然可以被認定為構成根本違約。

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