融資抵押擔保登記制度運行的問題與對策

當前我國融資抵押擔保登記制度涉及多個行政部門，深入調查分析相關行政部門抵押擔保登記方面的具體規定，探索融資抵押擔保登記的制度性問題，并提出解決這些問題的有效措施與途徑，促進融資微觀環境及金融生態微觀環境良性發展，規范行政機關具體行政行為，有效保護金融債權等都具有十分現實的意義。

融資抵押擔保登記制度存在的問題

為深入了解融資抵押擔保登記制度的運行現狀，筆者先后在多地房地產管理部門、國土資源管理部門、工商行政管理部門、車輛管理部門進行調研，實地調查上述各行政部門辦理抵押擔保登記需提交的要件資料、登記流程、收費標準、辦理時限等抵押擔保登記制度運行現狀。基于各行政部門部門利益的存在，現行融資抵押擔保登記制度在具體運行過程中出現一些普遍性的問題。這些問題不僅無法切實保證抵押權人的合法權益，同時還限制和剝奪了當事人的合法權利，制約了融資業務的順利開展。

抵押擔保登記期限問題。抵押擔保登記部門在辦理抵押擔保登記過程中，習慣于登記“抵押期限”或“約定期限”，這種做法與《物權法》及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》相沖突。《物權法》第二百零二條明確規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權;未行使的，人民法院不予保護”。根據該條規定，抵押權的行使期間取決于主債權訴訟時效期間，與主債權的期限沒有必然聯系。抵押擔保登記部門根據主債權的期限登記抵押期限的做法沒有法律依據。抵押期限的人為設立不利于債權的保護，加大了擔保成本。在擔保實踐中，由于存在抵押擔保登記機關強制性登記的擔保期間，債權人、擔保人就擔心是否必須在抵押期限屆滿后辦理續登。續登又需要交納登記費用，甚至需要重新進行擔保物的評估，支付評估費，擔保成本顯著加大。長此以往，將不利于擔保市場的發展，也將進一步導致債權風險的增加。對此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條明確規定“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期限，對擔保物權的存續不具有法律約束力”。但部分房地產管理部門、國土資源管理部門仍在他項權利證書上登記房屋或土地使用權的抵押期限。

登記合同文本問題。個別抵押擔保登記部門強行要求抵押擔保登記申請人必須使用登記部門制定的抵押合同文本，否則不予登記。如某市房地產管理局在辦理房地產抵押擔保登記時，要求申請人提交當事人簽署的《借款合同》、《抵押合同》等資料，同時要求申請人必須填寫該局制式《房地產抵押合同》文本，否則不予登記。事實上，該種行為直接導致當事人合意簽署的《抵押合同》及該局制式《房地產抵押合同》兩份抵押合同的客觀存在，極易引發銀企糾紛，造成抵押人與商業銀行雙方人力、物力的極大浪費。某國有控股銀行該市分行曾因此發生過標的5000多萬元的糾紛，涉及類似債權高達5億多元，直至最高人民法院終審解決，導致債權銀行增加數百萬元的訴訟成本。

同時，該局制式《房地產抵押合同》文本存在一些條款瑕疵，比如該合同第六條約定“抵押期限自__年_月_日起至__年_月_日止，抵押期限共_年”，第十九條約定“本合同期限屆滿抵押關系即為終止。甲乙雙方應在15日內到市房地產交易中心申請辦理抵押擔保登記和他項權利注銷手續”，均與《物權法》第二百零二條抵押權行使期間的規定嚴重沖突;該合同第二十條的約定“本合同經市房地產交易中心鑒證后生效”有違《合同法》的意思自治原則，而雙方當事人合意簽署的《抵押合同》卻得不到登記部門的認可，不能在登記部門存檔，容易造成借貸雙方的抵押意思表示與登記部門存檔的《房地產抵押合同》(該市房地產管理局制式文本)記載內容完全脫節，嚴重損害了當事人的合法權益。

最高額抵押擔保登記問題。在辦理最高額抵押擔保登記時，部分抵押擔保登記部門要求借貸雙方提供《借款合同》與《最高額抵押合同》，其中《借款合同》的期限、金額必須與《最高額抵押合同》的最高限額、最高額抵押期間相同，否則不予辦理抵押擔保登記。《物權法》第二百零三條規定:“為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。”顯然，最高額抵押權是對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保而設立，辦理抵押擔保登記時，主債權可能僅發生了一部分或者尚未發生，抵押擔保登記部門要求借貸雙方必須提供期限、金額與最高限額、最高額抵押期間相同的《借款合同》的行為，嚴重違背《物權法》的立法本意。但實踐中，雖然借款人或銀行多次向抵押擔保登記部門反映，均未得到正面回應，抵押擔保登記部門始終按其原來操作模式執行。

最高額抵押合同往往為多筆借款合同設定擔保，最高額抵押期間屆滿后，基于借款人對貸款的周轉使用，商業銀行需要與抵押人重新簽訂最高額抵押合同，但此時其中部分借款合同可能尚未到期，因此該部分借款需轉入新最高額抵押合同的債權范圍，為此商業銀行與抵押人簽訂新的最高額抵押合同時，通過補充條款載明“銀行與借款人簽訂的_號借款合同納入本最高額抵押擔保的債權范圍”。在新最高額抵押合同辦理登記時，抵押擔保登記部門提出，增加上述補充條款內容后，不予登記。《物權法》第二百零三條第二款規定“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍”。抵押擔保登記部門不予登記的行為，違反《物權法》的上述規定。

登記工作時限問題。部分抵押擔保登記部門抵押擔保登記辦理時限較長，影響融資效率。比如，某公司用自有房屋作為抵押物進行融資，按照正常的抵押擔保登記辦理流程，該公司與商業銀行簽署借款合同與抵押合同后，需要先到某市房產產權登記發證中心辦理房屋抵押擔保登記，工作時限是10個工作日。辦理完畢房屋抵押擔保登記后，才能到該市國土資源局辦理土地使用權抵押擔保登記，市國土資源局辦理土地使用權抵押擔保登記時限也是10個工作。按正常辦理時限，該公司自簽署借款合同與抵押合同20個工作日，即大概28天后才能辦理完畢抵押擔保登記，商業銀行才能予以發放貸款，融資效率較低。同時，一些企業反映登記部門辦抵押擔保登記時常超限，部門雖承諾辦理時限在10個工作日內辦理完畢，實際上經常不能夠實現，許多他項權證需要在15#12316;20天、甚至近一個月的時間才能取回，等待發放貸款的時間將會更長。但若遇有緊急情況，借款人與抵押擔保登記部門進行必要溝通協調后，則通常在2#12316;3天便可以取證，說明抵押擔保登記工作時限的提升空間還很大。

擔保公司抵押擔保登記問題。在對擔保公司與借款人簽訂的抵押合同進行抵押擔保登記時，抵押擔保登記部門部分拒絕辦理，理由為“抵押權人不是商業銀行的抵押合同不予登記”。事實上，沒有任何一部法律規定，只有與銀行簽訂的抵押合同可以辦理抵押擔保登記，登記部門拒絕為擔保公司辦理抵押擔保登記的行為，沒有任何法律依據。

登記要件問題。個別抵押擔保登記部門要求提交的抵押擔保登記要件過于苛刻。如某區國土資源局辦理土地抵押擔保登記時，要求必須提供的要件之一為“經公證的抵押人董事會或股東大會同意抵押的決議”。一方面，《公司法》第十六條規定“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議”，公司以自有資產為本公司提供擔保的，除非其公司章程有特殊規定，則不需要由董事會或者股東會、股東大會決議，若僅僅為了滿足登記部門的要求而專門召開董事會或股東會，會造成很大的資源浪費;另一方面，在為他人提供擔保情況下，作為交易對方的商業銀行，一般不會要求企業對相關董事會或股東會決議進行公證，而作為抵押擔保登記部門顯然更沒有必要要求企業對相關決議進行公證，否則會造成融資成本的上升(承擔相關公證費用)及融資效率的下降(額外增加公證的流程)。

抵押擔保登記中介服務問題。部分抵押擔保登記部門要求辦理抵押擔保登記時必須到其指定的中介機構辦理資產評估等中介業務，剝奪了當事人根據市場規則自由選擇中介服務機構的權利。如某縣房產管理所辦理房屋抵押擔保登記時，評估公司壟斷現象嚴重。到該縣房產管理所辦理房產抵押，必須到其指定的評估公司進行價值評估，該種要求既不利于降低融資成本，也不利于中介機構公平競爭。

其他問題。房產管理部門辦理預購商品房抵押權預告登記時使用的房屋預告登記證明文本不一致，如某縣房產管理所辦理預購商品房抵押權預告登記時，未使用《房屋預告登記證明》文本，而是使用《在建工程抵押擔保登記證明》文本;部分房產管理部門辦理最高額抵押擔保登記時，登記的內容與一般抵押相同，不能在《房屋他項權利證》上體現最高額抵押;個別工商行政管理部門收取費用(尤其是復印資料的費用)后不開具正式發票，導致查詢單位的費用無法正常入賬，給查詢者的工作帶來一些不便。

改善融資抵押擔保登記制度的措施

融資抵押擔保登記制度運行環境是否優良直接決定了融資業務在具體的操作層面上是否順暢。目前，融資抵押擔保登記制度運行具體問題的累積對融資的效率產生較大影響。針對目前融資普遍存在的外部附加融資成本高、融資效率低的問題，應從以下幾個方面采取措施:

取消登記抵押期限。抵押擔保登記部門在辦理抵押擔保登記過程中，應取消登記抵押期限，以保證抵押擔保登記行為與《物權法》、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》相關規定保持一致。抵押擔保登記部門可能提出疑問:若不登記抵押期限，怎樣體現抵押擔保登記與主債權的聯系?筆者認為，抵押期限是抵押權的存續期間或抵押權的行使期間，其取決于主債權的訴訟時效。基于抵押期限的特殊法律屬性，抵押擔保登記部門不應登記為“抵押期限”，但可以通過明確記載“主債權的履行期限”(實踐中抵押擔保登記機關所記載的“抵押期間”實際上就是主債權的履行期限)，實現抵押擔保登記與主債權的關聯性。

杜絕強制使用制式合同文本。對于某市房地產管理局辦理抵押擔保登記業務時，要求必須使用該局制訂的《房地產抵押合同》文本的行為，應予以糾正。主要原因如下:第一，該局監制的制式《房地產抵押合同》文本存在三處瑕疵，不利于當事人使用。第二，與商業銀行前往抵押擔保登記部門辦理抵押擔保登記時，已經簽訂了《借款合同》與《抵押合同》，該局要求必須再簽訂其制式《房地產抵押合同》文本，造成借貸雙方人力、物力的極大浪費。第三，簽署該局制式《房地產抵押合同》文本，導致了兩份抵押合同的客觀存在，極易引發銀企糾紛。第四，強制使用該局制式《房地產抵押合同》文本，不能充分反映當事人的真實意思表示，違反《合同法》的意思自治原則。

進一步疏理登記要件。各登記部門要求提供的登記要件應進行必要清理與細化，對于各類當事人均必須提供的要件進行統一要求，對于特殊當事人需要提供的要件應分情況列舉，不應作為剛性要求。否則，容易造成不必要的麻煩。如，某區國土資源局辦理土地抵押擔保登記時，不應將“經公證的董事會或股東大會同意抵押的決議”作為土地使用權抵押擔保登記的統一要件。另外，抵押擔保登記部門在辦理最高額抵押擔保登記時，不應將借款金額、期限與最高限額、最高額抵押期間相同的《借款合同》作為抵押擔保登記的要件。同時，抵押擔保登記機構應當推行一次性告知制度，減少當事人不必要的麻煩。

壓縮抵押擔保登記辦理時限。進一步壓縮抵押擔保登記辦理時限，有利于大力提升融資效率。抵押擔保登記工作時限的提升空間還很大，建議將抵押擔保登記部門承諾的工作時限壓縮至原來的一半。

取消抵押擔保登記的主體門檻。抵押擔保登記部門應為所有合法市場交易主體提供抵押擔保登記服務，不應存在歧視行為。抵押擔保登記部門作為行政部門，要為所有合法的市場交易主體提供服務，只要抵押擔保登記要件齊全，無論是商業銀行、擔保公司或其他市場主體，抵押擔保登記部門均無權對市場交易主體進行選擇、無權拒絕任何合法主體辦理抵押擔保登記。

統一使用登記證明文本。各級房產管理部門辦理預購商品房抵押權預告登記時，應統一使用住房和城鄉建設部監制的《房屋預告登記證明》文本。目前，辦理預購商品房抵押權預告登記時，部分房產管理部門有的仍采用在抵押合同“注籍”的登記方式，有的錯誤使用住房和城鄉建設部監制的《在建工程抵押擔保登記證明》文本，有必要在全國范圍內予以規范。

禁止指定中介服務機構的行為。抵押擔保登記部門要求必須到其指定的中介服務機構辦理業務的行為應予以糾正，歸還本該擁有的自由選擇中介服務機構的權利。對某縣房產管理所要求必須到其指定的評估公司進行價值評估方允許辦理房產抵押的行為，應立即叫停。

區分最高額抵押與普通抵押擔保登記。各抵押擔保登記部門辦理最高額抵押擔保登記時，應在制式抵押擔保登記證書上體現“最高額抵押”字樣。因抵押擔保登記部門的他項權利證書為統一制式文本，實務中未區分最高額抵押和普通抵押，因此各抵押擔保登記部門應在他項權利證書的適當位置注明“最高額抵押”，并明確注明債權確定的期間，以區分于普通抵押。

創造良性的融資環境是個系統工程，政府部門必須轉變行政理念，努力打造服務型政府，依據《物權法》等規定限時統一登記機構，并盡快與《物權法》配套法規協調，逐步規范抵押擔保登記管理，為金融活動參與者依法維權創造健康的金融生態。

商業銀行防范抵押擔保登記風險的建議

抵押擔保登記制度是商業銀行債權得以有效保護的重要法律行為，針對我國抵押擔保登記制度運行中的問題，采取有針對性的措施，對于商業銀行依法合規經營和穩健運行有特殊的意義。

采取有效措施防范登記風險。行政機構在抵押登記中的不規范行為，給商業銀行債權有效保護帶來一系列的問題，商業銀行必須采取積極對策，解決不規范行政行為產生的法律風險，比如為順利辦理最高額抵押擔保登記，借款人可以與商業銀行重新簽訂期限、金額與《最高額抵押合同》一致的《借款合同》，并在該《借款合同》中明確約定，“簽訂此合同只為辦理最高額抵押，實際放款需要重新簽訂借款合同”，以此防范承擔違約責任的法律風險。再如，為了避免登記機構指定合同與商業銀行使用合同產生“兩份抵押合同”，商業銀行可以在在登記部門的制式《房地產抵押合同》中，明確該抵押合同對應的借款合同和另一份抵押合同的編號，注明為同一抵押事項，避免合同沖突而影響當事人權益。

強化抵押擔保行為盡職調查。商業銀行開展貸前調查、貸時審查、貸后檢查的“三查”活動往往僅限于對借款人主體及其相關情況的調查，很少對抵押擔保登記行為進行盡職調查。一些分支機構為了提高“效率”，增加中間業務收入，采取與房地產中介機構合作方式，將抵押擔保登記事宜全權委托中介機構辦理。一方面，與房地產中介機構合作沒有規范的協議約定雙方權利義務關系;另一方面，根本不掌握中介機構如何開展委托登記事項，即便中介機構利用銀行的委托授權手續從事非法事項，商業銀行也無從知曉，導致委托風險失控。強化對抵押擔保行為的盡職調查，就是要深入了解借款人抵押品實際狀況，客觀現實地認定抵押品價值，及時辦理抵押擔保登記，確保抵押擔保登記行為合法有效。同時，嚴格遵照《物權法》等有關登記規定，對抵押品進行有效的監管，及時行使抵押擔保權利，防范因抵押擔保登記行為不規范、抵押品監管不當等產生的法律風險。

妥善處理抵押擔保存在問題。商業銀行抵押擔保業務是長期而大量發生的法律行為，受歷史條件限制、法律法規建設、當事人法律意識、行政機構不作為等多種因素的作用，商業銀行信貸業務中的確存在數量繁多、標的額較大而抵押擔保登記行為存在瑕疵乃至無效的情形。妥善處理抵押擔保中存在的問題是當前商業銀行必須解決的現實問題。一方面，商業銀行必須對大量的信貸抵押擔保業務進行全面系統的梳理，認真檢查存在問題;另一方面，必須針對存在的各種各樣問題，進行有針對性地解決，對抵押檔案資料不全面的或缺少要件的，該補正的補正，該補辦登記應補辦登記，對押品不實的依據合同約定和法律規定要求借款人提供新的擔保措施，對于拒不配合的商業銀行應該依法維權。

充分運用法律手段開展維權。抵押擔保登記行為既涉及商業銀行內控制度，也涉及借款人還款意愿、公司治理結構、償債能力等，更涉及行政機構如何依法行政。商業銀行充分運用法律手段維權的前提是具有完備的內控機制、相應法律素養的專業隊伍，并且依法合規開展業務。對于抵押擔保登記過程中存在的不規范行為和法律風險，商業銀行應當勇于維權、善于維權，依法制止借款人利用抵押擔保登記制度漏洞逃廢銀行債務，依法向違法行政行為說“不”。對于商業銀行內部員工不作為乃至失職的，應當依法追究其行政責任乃至刑事責任。對于借款人逃廢銀行債務的在充分行使民事權利的同時，發現其逃廢債行為構成犯罪的應當依法追究其刑事責任。對于行政機構不作為、違法行政的，在積極追究其行政責任的同時，應利用法律法規規定，充分追究其賠償責任。通過不同形式的責任追究，促進商業銀行依法合規經營，促進借款人積極履行合同義務，促進行政機構依法行政，促進金融生態良性發展。

(作者系吉林省銀行業協會法律顧問，中國工商銀行吉林省分行法律顧問)