論工程合同履約階段風險的管理

摘要:在市場經(jīng)濟條件下，建設工程承發(fā)包雙方的權利義務關系主要是通過合同來確定的，由于許多施工企業(yè)在合同中對標的約定不明確，合同條款不完善，責權利表述不明確，意思表達模糊，往往陷入合同欺詐，引發(fā)大量合同糾紛。因此只有切實強化風險管理意識，全面理解和準確把握風險類型，并采取切實措施實施控制，才能夠有效防范合同風險，避免合同欺詐和訴訟糾紛。

關鍵詞:建設工程合同風險 分析 控制

0 引言

在市場經(jīng)濟條件下，建設工程承發(fā)包雙方的權利義務關系主要是通過合同來確定的，由于許多施工企業(yè)在合同中對標的約定不明確，合同條款不完善，責權利表述不明確，意思表達模糊，往往陷入合同欺詐，引發(fā)大量合同糾紛。因此，如何有效地防范和控制合同風險是每個施工企業(yè)面臨的問題。現(xiàn)結合在工程合同管理中的實踐經(jīng)驗，和大家共同探討這個問題，以期能達到拋磚引玉的效果。

1 建設工程合同履約風險分析

一般施工企業(yè)僅注重施工合同的靜態(tài)管理，而忽視施工合同的動態(tài)管理。在簽訂合同前，雖然注意審查合同對方的資信和履約能力，但工程施工合同的履行是一個動態(tài)的過程，包括簽約、開工、施工、變更、驗收、結算支付等環(huán)節(jié)，業(yè)主的資信和經(jīng)濟實力到底如何，是在合同履行過程中體現(xiàn)出來的，業(yè)主過去的資信和履約能力強并不能證明其對當前簽訂的合同履約資信和能力就高，因此，注重簽約時對方當事人的資信調查和合同文本的審查，而忽略合同履行中各個環(huán)節(jié)的管理，也會導致施工企業(yè)存在風險。

1.1 應變更合同的沒有變更。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)，在履約過程中合同變更是正常的事情，但不少負責履約的管理人員缺乏及時變更的意識，不注重證據(jù)的收集和變更請求的及時發(fā)出，結果導致了損失。

1.2 應當發(fā)出的書函(會議紀要)沒有發(fā)。在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，也是履約和建筑企業(yè)自我保護的必要手段，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。《建設工程施工合同(示范文本)》把雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，因此必須給予足夠的重視。

1.3 應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，一旦發(fā)生糾紛，也因無法舉證而敗訴。

1.4 應當追索的權利超過訴訟時效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有及時訴諸法律，但當起訴時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。超過了訴訟時效等于放棄債權主張，等于權利人放棄了勝訴權。

1.5 應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦于了合同當事人的抗辯權。依據(jù)《合同法》原則，發(fā)包方不按合同約定支付工程進度款，承包人可以行使抗辯權停工，但大多數(shù)承包人不會行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發(fā)包方的欠款數(shù)額愈來愈大，問題更難解決。

1.6 應當重視證據(jù)(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的，不具備法律效力的書面證據(jù)只是廢紙一張。

2 準確掌握合同法律法規(guī)是防范風險的基礎

建設工程合同是確保建筑市場的正常秩序，維護合同當事人合法權益，明確合同雙方權利義務關系的協(xié)議，是強制合同雙方必須遵守的法律性文件，它不僅規(guī)定了施工企業(yè)在承包工程中的各項義務，同時也規(guī)定了履行義務而應享受的相應權利。建設工程承包人應準確掌握《中華人民共和國合同法》、《建筑安裝工程承包合同條例》、《工程建設項目施工招標投標辦法》等相關法律法規(guī)。尤其對有關保護承包人權利的法律法規(guī)條文應爛熟于心，比如發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失;因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用;發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款;發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)鹊取?/p>

由于顯失公平合同造成損失的現(xiàn)象和合同違約引起的糾紛在建筑行業(yè)普遍存在，施工承包人，尤其是大型施工企業(yè)應設立專門的合同管理機構，對已執(zhí)行的各類合同進行分析，匯總在合同欺詐、顯失公平、合同價款不到位、甲方變更設計增加工程量、實際消耗與圖紙數(shù)量存在差異、壓縮建設工期、不計討趕工措施費、不計付優(yōu)質加價等各種情況下的應對措施，吸取教訓，總結經(jīng)驗，提高合同訂立水平和風險防范能力。

3 合同履約過程中的風險控制

建設工程合同效力貫穿于合同簽訂直至承包人完成項目建設、發(fā)包人支付全部價款的全過程，因此防范合同風險就涉及到合同履行的全部過程，切不可以為簽訂了合同就萬事大吉，把合同束之高閣，要防止由于合同執(zhí)行不當而遭到懲罰。

3.1 積極配合發(fā)包人完成項目建設。在項目建設過程中，發(fā)包人可能發(fā)生違約行為和提出特殊要求，比如發(fā)包人不能按合同的約定及時拔付工程款，直接影響工程施工;又如因建設單位急于交工使用，不顧客觀實際的縮短工期，加大了施工方投入，建設單位又不支付趕工措施費，造成承包方的經(jīng)濟損失;另外建設單位往往要求創(chuàng)建優(yōu)質工程，但優(yōu)質不優(yōu)價，增加了承包方的經(jīng)濟負擔。由于承包方和發(fā)包人事實上處于不完全對等地位，因此遇到這類情況時，承包方首先應力所能及的積極配合發(fā)包人，實現(xiàn)自己在合同中的承諾。

3.2 用好施工索賠條款。施工索賠作為承包商對由于非自身原因發(fā)生的合同外工程或損失所要求的費用和時間補償，是建筑市場中的是一種正常現(xiàn)象。項目開工后，合同管理人員要將每日實施合同的情況與原合同分析的結果相對照，一旦出現(xiàn)合同規(guī)定以外的情況，或合同實施受到干擾，就要研究是否就此提出索賠。因為索賠是以實際損失為原則，這就要求索賠方要有可靠的工程成本計算依據(jù)，所以必須建立完整的工程成本核算體系，及時、準確地提供整個工作及分項工程成本核算資料。索賠要有證據(jù)，因此，索賠方必須加強技術內業(yè)和文檔的管理，為索賠提供及時、準確、有力的證據(jù)。

3.3 確保工程質量達到設計要求。由于與一般產(chǎn)品生產(chǎn)者對其產(chǎn)品的質量缺陷承擔賠償責任的責任期限最長不超過自產(chǎn)品交付使用最初用戶10年不同，建設工程的承包人應當在該建設工程合理使用期限內對整個工程質量安全承擔責任，同時承包人不但要對其自行完成的工程向發(fā)包人負責，而且對所分包工程承擔連帶責任，因此承包人在確保自完工程質量合格的前提下，謹慎選擇分包單位，確保分包工程質量達到設計要求，避免違約責任和侵權責任，防范合同風險。

由于各施工企業(yè)在市場競爭能力、內部控制制度、外部客觀環(huán)境等方面存在較大差異，因此風險類型和風險控制的策略并沒有標準統(tǒng)一的模式，但隨著建設市場監(jiān)管力度的增強和管理體制的進一步完善，只要承包人切實強化風險意識，全面理解和準確把握合同條款，并將風險控制貫穿于合同履行的全過程，就能夠將風險控制在合理范圍之內。