論不作為犯罪中的先行行為是否應包含犯罪行為

摘要:與犯罪的一般形式作為犯罪相比，不作為犯罪是犯罪的特殊形式，它的特殊性決定了其不管在理論上還是在實踐中都遠比作為犯罪要復雜得多。不作為犯罪的成立必須以不作為人負有作為義務為前提，而其負有作為義務的根據之一是先行行為的存在。先行行為既包括合法行為也包括違法行為，但理論上對犯罪行為是否應包含其中，一直存在爭議。本文從不作為犯罪和先行行為的相關理論入手，重點闡述一下故意犯罪行為不應包含在先行行為之中，而過失犯罪行為可以的根據問題。

關鍵詞:不作為犯罪 先行行為 犯罪行為 期待可能性

不作為犯罪中的先行行為是否包含犯罪行為，這是一個相當復雜、存在困惑的問題。其在理論上存在著很大的分歧，在司法實踐中遇到具體問題時也往往難以準確把握，找到準確的定位。鑒于此，筆者認為，有必要對此加以探討。

1 不作為犯罪概述

不作為犯罪與作為犯罪一樣也是一種犯罪形式，雖然其相對于作為犯罪而言比較特殊，發生的較少，但其在理論上的復雜性卻是一直備受重視的，遠遠超過對作為犯罪的相關研究。

現代刑法理論的通說認為，不作為犯罪是指以消極的不作為形式實現的犯罪，即負有某種特定的法律義務，并且有能力履行而不履行，因此危害到社會，依法應受刑罰處罰的行為。舉例來說，如成年人帶著兒童出去游泳，他就負有保障兒童安全的義務，當兒童生命處于危險狀態時，成年人就負有了搶救的義務，如果不履行該義務，則要承擔相應的法律責任。我國目前刑法學界對這種作為義務的來源已經形成了通行看法，認為主要有以下四種:一是法律明文規定的義務;二是職務上或業務上要求的義務;三是法律行為引起的義務;四是先行行為引起的義務。本文只分析第四種情況，即先行行為引起的作為義務，具體而言，就是探討何種行為可以成為先行行為，從而引起作為義務。

2 先行行為簡析

先行行為也稱先前行為，是不作為犯罪中不作為人負有作為義務的來源和根據之一，也是成立不純正不作為犯罪的前提。先行行為產生作為義務即是指行為人因其先前實施的行為使刑法所保護的社會關系處于危險狀態時，行為人負有以采取有效措施排除危險或防止結果發生的特定義務。如果行為人有能力履行這種義務而不履行，那行為人就會成立不純正不作為犯罪。

因先行行為而受到處罰的案例，最早出現于古羅馬，根據當時的規定，如果外科醫生沒有履行做完手術的義務，從而導致病人死亡，這都會以犯罪論處。如今天看來就可以成立因不履行先行行為引起的作為義務而成立不純正不作為犯的情形。雖然現象早己存在，但是先行行為可以引起作為義務，這個觀點是由德國刑法學家斯特貝爾所首倡。1884年10月21日，德國判例首次在實踐中明確了先行行為與法律規定和契約行為一樣，是引起作為義務的根據。而后，日本、奧地利等大陸法系國家也先后在刑法中確立了先行行為能夠引起作為義務的地位。而英美法系國家的刑法理論對刑法作為義務的確立過程則較為漫長。總之，先行行為作為作為義務來源的地位在兩大法系的刑法理論上已日趨明確，但是何種行為是不作為的先行行為，尤其是犯罪行為是否應包含在先行行為之中一直都沒有明確定論。鑒于此，筆者認為，有必要對此問題作以下探討。

3 先行行為不應包含故意犯罪行為的理由

刑法學界普遍認同合法行為和違法行為都能作為先行行為來引起不作為犯罪的作為義務，但屬于廣義違法行為的犯罪行為是否應包含在內，在理論上存在很大爭議。筆者認為，之所以會存在這種爭議，關鍵在于沒有區別對待故意犯罪和過失犯罪。

就故意犯罪而言可以分為兩種情形處理，但無論哪種情形都不應包含在先行行為之中。當刑法就某種故意犯罪行為規定了結果加重犯或因發生嚴重結果成立另一重罪時，毫無疑問，先前的犯罪行為并不導致行為人產生防止嚴重結果發生的義務。因為可以將該加重的危害結果放在相應的結果加重犯或另一重罪中去評價。譬如，行為人主觀上出于傷害他人的故意造成他人重傷，被害人受重傷之后，如果行為人及時救助，被害人則不至于死亡，但行為人故意不救，致被害人死亡。此時，由于刑法已規定了故意傷害罪的結果加重犯，行為人不需在故意傷害罪之外再承擔不作為故意殺人罪的刑事責任，直接以故意傷害罪的結果加重犯處罰即可。再如，行為人非法拘禁他人且使用暴力，使被害人發生傷殘或死亡危險后，行為人不予救助，造成被害人死亡，根據《刑法》第238條第3款的規定，只定故意傷害罪或故意殺人罪這一重罪即可。可見此時，故意犯罪行為不能成為不作為犯罪的先行行為。否則，如果認為行為人有救助被害人的義務，因為行為人沒有履行該救助義務而導致被害人死亡，從而認定應當對行為人數罪并罰的話，那么就會違背刑法理論“禁止重復評價”的原理。

而在刑法沒有就某種故意犯罪行為規定結果加重犯，也沒有規定按另一重罪處罰時，其行為可以情節加重犯處罰，沒必要把故意犯罪行為致使另一法益處于危險狀態另外規定為犯罪，否則，不僅先行行為的成立范圍會無限擴大，而且一罪變數罪的情形也會大量出現，從而導致極刑的使用率會大幅提升，這顯然是與我國刑罰的理想目的和刑罰政策是相違背的。我國的目標是建設社會主義和諧社會，和諧社會刑罰的理想目的是刑罰和諧，是對極刑的慎重使用，即我國訴訟法泰斗陳光中先生提倡的“少殺、慎殺”，提高訴訟效率，懲治犯罪，保障人權。

另外，從期待可能性理論來思考，所謂期待可能性，指在行為之際的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為實施適法行為的情況。沒有期待可能性時，雖然有對犯罪事實的認識，也存在違法性的意識的可能性，但認為阻卻故意責任或過失責任的學說。對于故意犯罪來說，行為人對危害結果的出現本來就是積極追求的，要么就是放任的、聽之任之的。在此情形下，再要求行為人積極的采取措施去防止其犯罪行為可能導致的危害結果顯然是不現實的，這根本就是沒有期待可能性的。如果認為行為人有防止義務，那實際上也就等于否認了故意犯罪的存在。

4 過失犯罪行為可以成為先行行為的理由

雖然故意犯罪行為不能成為不作為犯罪的先行行為，但過失犯罪行為可以成為不作為犯罪的先行行為。日本刑法學家大冢仁認為，由于自己實施的先前行為產生了發生危害結果的危險的人，必須承擔防止該結果發生的義務。譬如，過失撞倒路人的汽車司機，應該救助該路人，因為過失而失火的人，必須滅火。日本判例也認為，失火后沒有采取滅火所必要的手段，這種不作為相當于法律所規定的放火行為。大冢仁教授和日本判例都承認了失火這一犯罪行為是放火罪的作為義務來源。筆者認為，具體理由有如下兩個方面:

首先，過失行為只有在造成危害后果的時候才構成犯罪。如果過失行為一出現便造成了定型的危害結果，自然不存在阻止危害結果發生的問題，當然也就不存在過失行為能否作為先行行為的問題，因為當危害結果發生時，行為人已經構成了過失犯罪，他必須根據法律對其行為承擔應有的刑事責任。但當過失行為開始只是造成了可能發生危害結果的危險狀態或只是造成了較輕的結果，且較輕的結果正在向更嚴重的結果轉化時，行為人就應該有義務去防止危害結果的發生或更嚴重危害結果的發生。因為法律對造成較輕危害結果的行為作否定性評價時，刑罰較輕;對故意造成嚴重結果的行為進行評價時，刑罰要重很多。行為人要想只受到較輕的處罰，就不能造成嚴重的危害結果。如果由于行為人不履行作為義務，因而發生了更嚴重的危害結果，法律就將對造成這種更嚴重危害結果的行為進行補充評價。注意，筆者認為這里的評價是補充評價，而不是重復評價。

其次，要求實施了過失行為的人事后采取措施防止危害結果的發生，完全符合期待可能性原則。對于過失犯罪來說，因為過失犯罪的行為人并不希望也不放任危害結果發生，而是根本不愿意看到危害結果的發生，所以在結果出現以后，他們會想方設法去避免更嚴重危害結果的發生，以此來減輕自己的罪責。正是由于過失犯罪的行為人有這種心理，所以我們期待行為人防止更嚴重危害結果的發生才存在可能性。如果行為人不去阻止，這時行為人在主觀心態上可以說是一種故意，那么法律很有必要對這種故意做出補充評價，而這種補充評價將加重行為人的刑事責任，這種補充評價也會對社會起更大的震攝作用。此種情形下，行為人對其先行的過失犯罪行為造成的更加嚴重的危害結果當然應承擔不作為犯罪的刑事責任。

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作者簡介:李曉英，女，1985年生，河北省平山縣人，河北經貿大學研究生學院09級法律碩士(法學)研究生.