淺談少數民族傳統醫藥知識產權的國際保護

湯巖

中央民族大學法學院，北京100081

淺談少數民族傳統醫藥知識產權的國際保護

湯巖

中央民族大學法學院，北京100081

基于我國少數民族地區特殊的氣候條件、地理環境和醫學理論，各少數民族的傳統醫藥在治病扶傷方面各有所長，其中的一些著名方劑療效顯著，至今仍有巨大的利用價值。隨著我國加入WTO和國際經濟活動的增多，在國際上保護少數民族傳統醫藥的知識產權也愈顯重要。我們可以通過專利權，商業秘密，商標權和地理標志等法律方法尋求對知識產權的域外保護，也有必要通過行政模式和特殊的知識產權保護途徑，保障少數民族傳統醫藥的知識產權在國際上不受侵害。

少數民族傳統醫藥;知識產權;國際保護策略

1 我國少數民族傳統醫藥知識產權國際保護的必要性

我國是一個由56個民族組成的統一國家，在歷史發展的長河中，各少數民族的傳統醫學和漢民族的中醫學是我國各族人民群眾在與疾病作斗爭過程中形成的寶貴經驗，歷經了長久的發展歷程，在歷史上為我國各族人民健康做出了重要貢獻，而今天依然是我國現代醫學的重要組成部分，并構成了我們中華民族共同的文化財富。少數民族傳統醫藥是指我國各少數民族在歷史上創造的和沿用的傳統醫藥的總稱。由于我國各少數民族地區氣候條件，地理環境和生產方式的差異，各民族形成了不同的醫學體系，在治病扶傷方面也各有所長。這些少數民族傳統醫藥在今天仍然廣泛應用，造福各族人民，很多也已經產業化生產并銷往國際市場。

在國際上保護少數民族傳統醫藥的知識產權也成了我們的一個重要課題，特別是當今激烈競爭的國際經濟背景下，不僅是一個法律問題，也是一個經濟和社會問題。首先，保護少數民族傳統醫藥的知識產權是我們保護民族文化，防止我國民族知識產權流失的需要。少數民族的傳統醫藥是包括少數民族同胞在內的中華民族共同的非物質財富，如果不注重對這部分傳統醫藥成果加以保護，很有可能使過多的民族醫藥配方進入國際公共領域。這一方面不利于在當今激烈的國際經濟競爭中保護我們的民族制藥產業，另一方面也使祖先留給我們的這些非物質財富有可能無償地成為他人盈利的工具。由于歷史上我們并沒有注重對中醫藥的知識產權保護，現在國際上的漢方成藥基本上都由日本生產。根據新近的一項調查，我國作為中藥的發源地，在國際中藥市場上所占的份額不超過5%。而對于少數民族傳統醫藥，現在大部分在國際上還處于保密，我們不能重蹈覆轍。第二，加強少數民族傳統醫藥知識產權的國際保護，也是發展少數民族傳統醫藥的有效途徑。由于一些少數民族傳統醫藥在歷史上多基于口傳心授，或者“師傳徒”，“父傳子”的方式進行流傳，沒有科學的研發機制，往往只依靠對診病經驗的樸素積累，這使很多傳統醫藥在現代社會面臨滅絕的處境。少數民族傳統醫藥中不乏很多精華配方，這些配方的失傳對全人類來說都是無可彌補的損失。對知識產權的保護有利于在社會上激勵創新，這一結論已得到法學界的公認和社會經濟發展的證明。在國際上加強對知識產權的保護，可以激勵國內的企業和藥品研發機構加強對少數民族傳統醫藥的保護和發展。

2 對少數民族傳統醫藥知識產權的國際保護策略

從法律角度看，對少數民族傳統醫藥進行國際知識產權保護，首先要對這樣的傳統醫藥進行準確的法律定位。少數民族傳統醫藥不同于那些已經申請專利，有明確專利權人的民族醫藥。因為有國家確認的專利權或者其他知識產權存在，并且有確定的專利權人，這樣的民族醫藥產品在國內和國際上依據相關法律進行保護都不成問題。

本文所討論的少數民族傳統醫藥是指少數民族在長期生產生活過程中，通過少數民族群眾集體智慧，世代相傳，并流傳于今的傳統醫藥。這些傳統醫藥往往具有傳統性、繼承性、創造主體的群體性和相對公開性和公有性。具體來說，少數民族傳統醫藥往往是通過傳統方法制作，來源于特定的群體，地域和文化。由于世代相傳，流傳至今融入了世世代代人們的智慧和創造性勞動。此外，這些醫藥形成于共有領域，或者已經過早地進入了公有領域，在發展的過程中，也是屬于某一群體所共享。正是由于發明者或創造者的群體性和不確定性，再加上過多過久地在社會公開，同民間文學藝術一樣，面臨著權利主體不明確，保護期限不確定等問題，在法律上是否可以作為知識產權法保護的對象還存在爭議。但另一方面，在國際上對此類特殊醫藥的知識產權保護并沒有被人們忽視，近年來，越來越多的國際條約和各國的國內立法予以保障。我們也要加強對少數民族傳統醫藥的知識產權的保護意識，具體來說:

在專利法方面，TRIPs第27條規定，“對于所有發明，無論產品和方法，在所有的科技領域，只要是新穎的，具有創造性并能適合與工業應用都能申請專利”。TRIPs沒有對發明的含義作明確界定，因而各成員國均可自由地制定能推動他們利益的專利制度，美國，德國和日本等已經通過相關立法對傳統醫藥的制作方法和產生的藥品授予專利。建立起對傳統醫藥的專利制度對于擁有諸多傳統醫藥資源的我國有很大益處。但專利權具有地域性，只能依據某一國家和地區的法律產生，并在該國家和地區受保護。這要求我們依據他國的法律對少數民族傳統醫藥在別國申請專利，以獲得在國際貿易中的域外保護。但另一方面，這在實踐上往往容易存在一定問題，首先是各國對專利申請的條件各有不同，少數民族傳統醫藥在法律性質上又有創造主體不明確，產生時間太久，進入公有領域而喪失新穎性等原因，使其有成為不適格的專利權對象的可能。此外，專利權的授予往往伴隨著高額的專利費用，這也使專利手段作為保護少數民族傳統醫藥上存在一些障礙。

在商業秘密保護手段上，依據TRIPs第39條規定，“商業秘密作為一個整體，尚不為通常處理涉及信息范圍內的人所普遍知道，或者不易被他們獲得，此外，商業秘密作為秘密而具有高的價值，該信息的合法控制人，在此種情況下采取合理的步驟以保持其秘密性質”。相對于需要復雜程序和高額費用的專利來說，利用商業秘密手段保護傳統醫藥確實有一定的優勢。首先，少數民族傳統醫藥在法律上是可以屬于商業秘密的。一些國家和地區法律采用相對秘密性原則，即秘密性是相對的，而不是絕對的，不是指任何人都不知道，而是可以有限制地公開與一定范圍之內。少數民族傳統醫藥中的方劑往往只是在家族或者民族醫生中公開，對于外界來說他們有意識地保密，這滿足了商業秘密的相對秘密性和保密性。同時，這樣的傳統醫藥方劑由于其醫療功效往往具有巨大的商業價值，在理論上是符合TRIPs所規定商業秘密的含義。因而當我國的少數民族傳統醫藥在國際上受到知識產權侵權時，可以依據相關的法律對商業秘密的保護進行維權。但我們也應該看到，商業秘密方式的保護相對專利權來說較弱。另一方面，作為造福人民的少數民族傳統醫藥，如果過分強調秘密性而限制了在社會上的流通和應用，也會有一定的弊端。

商標保護也是在國際上保護少數民族傳統醫藥的一種有效方式。商標作為一種商業標志，往往與生產者和經營者的商譽有關，也表明著商品或服務的品質和質量。對于已經形成批量生產規模的少數民族傳統醫藥產品，有必要在國際市場上加強商標權的保護。商標同專利權一樣，具有地域性，商標只能依某個國家和地區的法律產生，才能受該國家或地區的法律保護。我國的少數民族醫藥生產企業有必要在國際上的主要貿易國就民族醫藥產品的商標申請注冊，取得這些國家的保護，這一方面有利于我們的產品和商標不受來自國外的侵權，另一方面也有助于民族傳統藥品在當地形成良好的聲譽，拓寬銷售市場。此外，一些少數民族傳統醫藥中使用的特殊藥材往往只產于中國或中國的少數民族地區，或者只有這些地區產出的此類藥材具有較好的質量和療效。這些地道的藥材正是基于我國特定的地理條件和人文因素，因而有必要加強對原產地標志的保護。依據TRIPs規定，“一種地理標志要想在其他成員國得到保護，必須首先在其來源國受到保護”。我國有必要加強對藥材地理標志的保護，擴大地理標志保護的范圍，藥材產地和藥材種植區的生產企業或農民集體也有必要提高原產地的保護意識，使我國產的藥材在國際上受到普遍的保護。

當然，對于少數民族傳統醫藥知識產權的國際保護，也不僅僅局限于現今知識產權法律體系的框架內。任何人和群體都有權對自己的智力成果和創造性發明進行保護，這作為一項基本人權已為世界所公認。《世界人權宣言》和《經濟社會、文化權利國際公約》等都有專門的規定，這也為我們在國際上保護少數民族傳統醫藥提供了法律依據。另一方面，從國家角度來看，對于少數民族傳統醫藥中的特別配方，也可以通過行政手段進行保護，將其配方的所有權人確定為國家或全民共有，并賦予其國家秘密的性質，特許專門的企業生產制造，限制向國外泄露其特殊配方，這都不失為保護少數民族傳統醫藥的方法。

［1］《與貿易有關的知識產權協定》(Agreement On Trade－related Aspects of Intellectual Property Right)，是WTO框架下關于知識產權的協定，簡稱: TRIPs．

［2］李明德:《知識產權法》，法律出版社，2008．

［3］Rebecca Ordish，Alan Adcock:China Intellectual Property－Challenges and Solutions:An Essential Business Guide，John Wiley＆Sons，2008．

［4］袁紅梅．《藥品知識產權國際保護—我國制藥工業發展的必由之路》．中國新藥雜志．2007年第16卷第8期．

［5］杜麗．《傳統醫藥的知識產權保護方式探析》．西南政法大學碩士學位論文．2007．4．

International IPR Protection and Related Strategies for Traditional M edicine of China＇s ethnic m inorities

Due to the special climate，geographical conditions and particular traditional medical theories，the ethnic minorities in China have their respective advantages in medical treatment．For the notable pesticide effects，some of the traditional medicines still have great value in health care and industrial manufacturing today．As our country has entered WTO and the number of global economic activities increases，it becomes more and more important to protect the IPR of the ethnic minorities＇traditional medicine．We can seek foreign protection through legal means such as patentability，commercial secret，trademark and geographical indication;on the other hand，it is also necessary to protect IPR from foreign damna through administrative and other special means．

Traditional medicine of ethnic minorities;Intellectual property;Strategies of international protection

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1007－8517(2010)21－0017－02

2010.07.03)

湯巖，河南南陽，中央民族大學法學院法學與英文雙學士。