城市房屋征收立法沖突與法律保留*

黃輝明

(江蘇省行政學院 江蘇 南京 210004)

城市房屋征收立法沖突與法律保留*

黃輝明

(江蘇省行政學院 江蘇 南京 210004)

隨著我國城市化進程和房地產行業的快速發展,拆遷沖突由社會層面引向法律層面,拆遷條例的立改廢問題成為當前的熱點問題。城市房屋征收多元立法主體之間的立法存在立法沖突,嚴重影響法制統一和權力分工監督。法律保留是法治國家的一項基本原則,房屋征收屬于法律保留事項,應該由國家立法機關制定征收法律。

城市房屋征收;立法沖突;絕對法律保留;相對法律保留;授權立法

隨著我國城市化進程和房地產行業的快速發展,由于各方利害關系復雜,城市房屋拆遷沖突不斷升級。在上海閔行區,被拆遷女住戶潘蓉手持自制燃燒瓶阻擋政府的挖土機;在成都市金牛區,唐福珍將自己點燃,用生命向強制拆遷提出了抗訴。在拆與被拆的對峙中,雙方手中所持法律文本也在對峙。拆遷方所依據的是《城市房屋拆遷管理條例》,而苦苦支撐的“釘子戶”,則拿著《物權法》與拆遷官員據理力爭。毫無疑問,法理上物權法比拆遷條例效力大,然而現實中物權法抗不住拆遷條例的鏟車,反而使雙方對抗升級;被拆遷方要依法維護私權利,拆遷方要依規行使公權力,已將拆遷沖突由社會層面引向法律層面。《城市房屋拆遷管理條例》在沒有完成對房產權征收之前就準予拆遷的有關規定與《物權法》的精神相抵觸,并涉嫌違憲。在北大五教授于2009年12月7日向人大常委會提出對《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的建議[1]后,拆遷條例的立改廢問題成為當前社會和法學界討論的熱點問題。國務院亦擬推出新條例。但是,房屋征收的立法權問題值得探討。

一、城市房屋征收的立法沖突

我國城市房屋征收的立法主體多元,由于立法的利益考量和時間不同等多種原因,它們制定的規范之間存在著沖突。

(一)房地產管理法的授權規定與物權法的沖突

《物權法》(2007年頒布)第42條規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。……征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。”

物權法規定房屋征收的三條件:(1)為了公共利益的需要;(2)依照法律規定的權限和程序;(3)給予拆遷補償。

《城市房地產管理法》(2007年修正后)第6條規定:“為了公共利益的需要,國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋,并依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益;征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務院規定。”

為了因應物權法的出臺,城市房地產管理法專門作了修改,規定房屋征收的三條件是:(1)為了公共利益的需要;(2)依照國務院規定;(3)給予補償。

比較物權法與房地產管理法的規定,可以看出:房屋征收的實質要件是相同的,即為了公共利益的需要和給予補償;但房屋征收的形式要件卻是不同的,物權法規定依據法律征收,而房地產管理法規定依據行政法規征收。

物權法規定征收的依據是法律實際上也就間接否定了拆遷條例,同時把把房產征收立法的任務交給人大常委會。然而人大常委會通過授權國務院制定條例轉移了立法權,房地產管理法巧妙地把房屋征收的規范依據由法律降格為行政法規。

(二)房地產管理法的授權規定不僅與物權法的規定發生了沖突,也與憲法第13條相抵觸

憲法規定國家保護私有財產權,但私有財產權是有限的,國家可以征收,同時為防止行政權力的濫用,嚴格限制征收條件。

《憲法》(2004年修正后)第13條規定:“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”

從憲法這條規定可以看出,私有財產征收的條件有三:(1)為了公共利益的需要;(2)依照法律規定;(3)給予補償。

由此可見,物權法的規定與憲法規定相一致,因此物權法是合憲的;而房地產管理法的授權規定不僅與物權法相沖突,也與憲法不一致,因此涉嫌違憲。

(三)城市房屋征收立法沖突嚴重影響法制統一和權力分工制約

房地產管理法的授權規定與物權法及憲法相沖突,損害了法制統一和憲法的權威。本來在憲法2004年修改和物權法2007年出臺以后,《城市房屋拆遷管理條例》就涉嫌違憲違法而無效,而城市房地產法的授權規定卻把制定修改規則的權力交給了國務院,變相復活了拆遷條例,據此,《城市房屋拆遷管理條例》在物權法出臺后得以繼續有效施行。2007年后中國房屋拆遷沖突突然加劇,就是物權法與房屋拆遷條例的沖突的現實上演,為什么物權法抵擋不住拆遷條例,究其法律根源還在城市房地產管理法為房屋拆遷條例保駕護航。因為征收規則的制定修改權已掌握在國務院手里,地方政府有阻力,作為頂頭上司的國務院不得不考慮他們的要求而延緩修改條例。立法沖突損害法制統一,人們選擇性遵守法律,法院不知如何適用法律,從而反過來加劇了社會沖突。

法治政府原則要求權力分工和監督制約。立法權與行政權的分工是為了防止行政權的濫用以保護公民的基本人權。如果兩者集中到一身,那就將公民的權利置于危險的境地。立法機關應負起自己的立法責任,化解法律沖突,并監督政府的行為是否違法。

二、法律保留原則

依據憲政分權原理,立法權、行政權、司法權應該分屬不同的國家機關,不得僭越。啟蒙大師孟德斯鳩曾經指出:“當立法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手,自由便不復存在了,因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律,并暴虐地執行這些法律。”[2]立法權屬于國家立法機關,行政機關的立法權只能來自法律的明確授予,而法律保留是對授權立法的限制,它是建立法治政府的重要原則。

(一)法律保留的概念

法律保留的思想產生于19世紀初,最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托·邁耶。根據邁耶的經典定義,法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除。[3]換言之,法律保留原則就是指凡屬憲法、法律規定只能由法律規定的事項,則只能由法律規定或者必須在法律有明確授權的情況下,才能由行政機關作出規定。自法治國家思想興起以來,法律保留原則便是一個備受矚目的課題,其旨在維持法律規范效力,避免行政行為侵犯立法機關之權限,同時亦防范立法機關怠于行使職權、放任行政機關之作為。[4]也就是說,法律保留不僅防止行政權僭越立法權,同時也防止立法權不作為。法律保留原則嚴格區分國家立法權與行政立法權,是法治在行政立法領域的當然要求,其根本目的在于保證國家立法的至上性,劃定了立法機關與行政機關在創制規范方面的權限秩序。[5]

(二)絕對的法律保留與相對的法律保留

法律保留原則起源于19世紀的法治國思想和“干涉行政”,是19世紀作為憲政工具而發展起來的一項重要原則。其最初的意義或稱經典意義是指行政機關如果要對私人的財產和自由進行干預,必須得到議會所制定的法律的明確授權,否則就構成違法。由于這時的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念,政府主要是充當“警察局”、“守夜人”之角色,其職能主要是從外部保障經濟自由競爭的私法秩序,而且這種為保障市民社會私法秩序的行政也被議會以法律限定在必要的最小的限度內,以盡可能減少對市民社會的侵害。

20世紀特別是第二次世界大戰以后,隨著自由競爭時代的結束,行政權之膨脹化的特征日益明顯,行政權的不斷擴張使得法律對行政的控制面臨新的挑戰。這樣對行政權予以法律規制的經典意義上的法律保留原則必然遇到現代行政中的法律保留原則的挑戰。這種挑戰的核心是法律能在多大的范圍以及在何等程度上對行政進行統制。

在不突破憲政的分權框架下,授權立法應運而生。現代行政權的膨脹化、技術化之特征使得原有立法機器的運轉遲緩與飛速發展的行政管理實踐之間不可避免地發生了矛盾,而解決這一矛盾的出路就是行政機關通過議會的授權獲得了相應的立法權,此即所謂的授權立法或稱行政立法。這樣行政機關原來的只能依照議會所立之法行事的機械的依法行政,就發展為也能依據自己的立法行政。在現代社會“不承認行政立法就意味著把當事人置于無權利保護的境地。”[6]那么,授權立法不是與法律保留原則矛盾嗎?其實,現代行政法治解決這一矛盾的出路是通過區分絕對的法律保留與相對的法律保留事項來實現的。

第一,絕對的法律保留。法律保留原則要求某些事項只能由議會法律規定,任何行政機關絕對不可涉及,即國會保留或者稱之為絕對保留,這是法律保留的核心。現代各國一般都強調在影響到公民、法人或其他組織的基本權利時,必須由議會制定的法律予以規定,行政機關在任何情況下都不能染指,并將這一規則通過憲法或者其他憲法性法律予以確認。

第二,相對的法律保留。相對法律保留是通過授權立法來完成的。某些可以由特定行政機關立法的事項,事先也必須有議會的授權,即相對法律保留;另外,對法律尚未作出規定而又不屬于法律保留的事項,也屬于相對的法律保留,默許行政機關可以立法,不過,在行政機關對其作了規定后,一旦有了法律的規定,則必須立即對行政立法進行廢、改、立,以求得與法律的一致。

通過以上這些途徑使得行政立法始終處于議會的監控之下。因此,行政立法行為的性質雖然有別于具體行政行為,但是歸根到底仍然是執行性質的行政行為,而不是獨立自主的立法行為。從而維護憲政分權原理,維護人民代表的立法權力,維護公民的基本權利,維護法制的統一。

(三)絕對法律保留構成授權立法的界限

依據憲政分權原理,立法權只能有立法機關專門行使,但隨著羅斯福新政以來,政府日益干預社會生活,守夜人國家轉變成福利國家,行政職能不斷擴張,授權立法變得不可避免。授權立法既有長處,也有危險。它能節省議會的時間,適用于那些要依靠專家意見解決的技術性問題。對于那些由于初具可能性而其全部后果無法預見的改革方案,它可能是必不可少的。英國部長權力委員會的報告指出:“事實是,如果議會不愿意授予立法權,議會就無法通過近代公眾輿論所要求的大量的立法。”[7]

濰北凹陷主要發育4種成藏模式：近源自生自儲成藏模式，近源下生上儲成藏模式，遠源階梯狀輸導成藏模式和新生古儲成藏模式（圖4）。

授權立法的危險在于它構成對分權原則某種程度的破壞,可能威脅到憲政體制,損害公民的基本權利。授權立法的出現是以憲政分權原則為其基本前提的,但是,授權立法本身又是對分權原則的反動。議會將其所享有的部分立法權授予行政部門,這樣行政部門既執行法律,又制定法律規范,將立法權與執行權集于一身,因而導致了行政集權,也使得政府權力的中心由民選的議會向行政部門轉移,危害權力分立的憲政體制。20世紀以前,美國的憲政體制還被學者描述為“議會制政府”,到了20世紀30年代以后,人們將美國政府改稱為“總統制政府”,總統的權力不斷擴張,“最直接和最明顯地與從議會制政府到總統制政府有關的因素是自愿自覺地把立法權力賦予總統,從而也就是賦予行政機構。我把這一過程稱為‘立法滅絕’”[8]過程。而且,由于行政機關實行行政首長負責制,而制定行政法規,由于數量太多、時效性等原因而往往起草輕率,討論、通過、公布等程序簡單,往往造成在行政首長的授意下快速制定或修改,所以行政首長的意志在行政管理體制的作用下往往左右著立法工作,甚至出現不民主的專橫立法。在這種情況下,打著法制旗號的新的專制主義難免會出現。

而且,授權立法由于立法主體的多元化,必然影響法制的統一性。另外,基于行政部門政策的多變性也很難保證法規的穩定性和可預期性。授權立法還可能侵害公民的基本人權和自由。“二戰后,西方逐步走向一場新的‘議會民主危機’。這場危機的最顯著特征是‘立法機構衰退,而行政機構(權力)增長’,這一發展所帶來的必然后果是公民政治參與權受到侵害,法治與人治的矛盾更加突出。這場危機60年代中期進一步加深,隨著時間的推移,公民要求改變政治現狀的心理越來越強烈。”[9]西方各國政府經議會授權而制定的行政法規泛濫,深入社會生活的各個領域,以致限制了人民的基本權利和自由。

因此,為了維護民主憲政體制,為了保障公民的基本權利,必須對授權立法加以限制,這就是絕對的法律保留的功能。即對有關公民的基本人權的事項,規定只能由立法機關制定法律,且立法權不可轉讓給行政機關。

所以,雖然現代行政機關通過授權立法取得了行政立法權,但授權立法本身也是有限制的,即絕對保留事項不在授權立法之列,它是國會的應有立法義務,國會不得怠于行使該項保留權力而將它授予行政部門。因此,即使授予,亦屬無效。

三、房屋征收立法屬于絕對法律保留事項

法律保留本質上決定著立法權與行政權的界限,從而也決定著行政自主性的大小。行政權在我國的權力體制中歷來獨大,而且行政活動往往重視“效率”、“政績”而忽視“合法性”的拘束,立法權雖然在法律上高于行政權,但我國立法權往往主動讓位,把自己的重要立法權其實也是對國民的責任通過授權立法讓位給作為執行機關的政府,使其自己為自己立法,而法律保留構成對授權立法的約束。

(一)我國的法律保留與授權立法

我國憲法、行政許可法、行政處罰法等法律都規定了法律保留,但集中體現在立法法的規定中。那么,人大常委會到底有沒有權力授權國務院制定房屋征收條例呢?我們來看《立法法》有關法律保留的規定:

《立法法》(2000年)第8條規定:下列事項只能制定法律:

(一)國家主權的事項;

(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;

(三)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;

(四)犯罪和刑罰;

(五)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;

(六)對非國有財產的征收;

(七)民事基本制度;

(八)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;

(九)訴訟和仲裁制度;

(十)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

立法法第8條規定了10項法律保留的事項,這些都是涉及公民基本權利、國家機關權力和司法制度等重大事項。私人房屋的征收屬于其中第(六)項,只能制定法律,也就是說不可以制定行政法規,可見立法法對私人所有權立法的重視。也許有人會說,你斷章取義,沒有看接下來的第9條的授權立法。不錯,還要看第9條:

第9條補充規定:本法第八條規定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定,授權國務院可以根據實際需要,對其中的部分事項先制定行政法規,但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

立法的魅力和狡計總是在但書,法律通常有例外規定,以應付各種非常情況。第8條是原則,第9條卻開了口子。依據第9條,通過授權立法措施規定了法律保留的例外,人大常委會可以將本應該由自己制定法律的部分事項立法權授予國務院;但開口的同時,又規定了法律保留的例外之例外,也就是絕對的法律保留,即第(四)、(五)、(九)項只能制定法律,也就是絕對的法律保留。第(六)項不在絕對法律保留之列,因此,人大常委會授權國務院制定房屋征收法規是合乎立法法的。

(二)房地產管理法的授權規定合乎立法法并沒有消除其與物權法及憲法的沖突

但是,必須指出,房地產管理法的授權規定合乎立法法并沒有消除其與物權法的沖突,只是轉移了這種沖突,變成了立法法與物權法的沖突。物權法第42條規定了房屋征收的絕對法律保留,實際上已經修改了立法法第9條的規定,即增加了一項法律保留例外之例外,但立法法未作相應修改,因而與物權法構成沖突。

立法法的這條規定不僅與物權法相沖突,也同樣涉嫌違憲。憲法修改后,規定了私有財產征收的絕對法律保留,而立法法未作相應修改,故該條款與憲法相抵觸,已涉嫌違憲。

立法法與物權法都是全國人大制定的法律,其效力等級相同,因此,依據特別法優于一般法或新法優于舊法,房屋征收立法應以物權法的規定為準,即應該制定法律而不是行政法規。所以,立法法不能消除房地產管理法與物權法的沖突,更不用說其與憲法的沖突。

在憲法修正和物權法出臺后,立法法的法律保留例外之例外應該增加第(六)項——對非國有財產的征收,才能消除其與物權法及憲法的沖突。新法的出臺往往與舊法構成沖突,特別是在憲法修改后,有關立法包括立法法都應該做相應修改,以減少法律沖突維護法制統一。

從憲法修改和物權法出臺的立法目的來看,也是旨在加強對私有財產權的法律保護,因而要求制定征收法律。近年來隨著經濟社會的發展和法律的進步,人權意識得到加強,憲法作了重要修改,規定“國家尊重和保障人權”。私有財產權是人權的一項重要內容,故國家“保護公民的私有財產權”。物權法的出臺,也正是在這種社會背景下因應憲法的修改而隆重推出的一部保護私有財產權的重要法律。憲法和物權法在保護私有財產的同時,也要平衡私有財產與公共利益的關系,一方面規定為了公共利益的需要可以征收私有財產,另一方面又嚴格限制公益征收的條件。考慮到政府作為征收當事人,自己為自己立法是不適宜的,所以意在通過國家立法機關制定法律來界定公共利益的范圍、補償標準和征收程序,以防止政府濫用其權力,借口公共利益侵犯合法的私有財產。因此,房屋征收的絕對法律保留是符合憲法修改和物權法出臺的立法目的的。

綜上所述,房屋征收立法屬于絕對法律保留項目,應該由人大或常委會制定法律,授權立法不能違背絕對法律保留,常委會無權授權國務院制定房屋征收行政法規。房地產管理法的授權規定與物權法及憲法的規定相抵觸,依據法理實屬無效,應該由人大常委會自己加以修改或人大予以撤銷。

四、關于城市房屋征收的立法建議

新條例的制定目的是好的,雖然還有爭議,但大體解決了舊條例與物權法及憲法的實體沖突。首先明確界定了公共利益的范圍限于七種情形,其次明確了征收補償是拆遷的前置程序,其次明確規定補償金不得低于征收時市價,再次規定了商業拆遷不得強拆等等。所有這些規定,意在限制公權力的濫用,保護被征收人的合法權益,因而與物權法及憲法的精神基本一致。但是,實體沖突的消除并沒有解決形式的沖突。新條例的制定權依據仍然存在沖突。

《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》第一條:為了規范國有土地上房屋征收與補償活動,維護公共利益,保障被征收人的合法權益,根據《物權法》和《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》,制定本條例。

新條例的制定依據恰恰是《物權法》和《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》(即前述房地產管理法第6條),正如我們前面的分析,這兩者是沖突的,而且《決定》的授權涉嫌違憲,故該《決定》授予國務院的新條例制定權是無效的。因此,新條例將難以取得準生證,新條例產生之后,仍然會面臨違憲質疑。雖然新條例起草內容較之舊條例有了很大進步,但我們不難想象,由于各方利益攸關,由于政府既是征收人又是土地所有者,土地開發升值又依靠開發商,政府與開發商利益的捆綁而與民分利從根本上決定了難以消除拆遷沖突,將來難免會再次上演被征收人拿物權法當護身符與新條例對抗,重新引發法律沖突。

變通的做法是:人大常委會修改上述《決定》收回授權,由國務院向人大常委會提出房屋征收與補償法律案,由人大常委會審議通過,上升為國家意志即法律,然后再由國務院根據法律實施的社會效果,制定實施條例加以細化和完善,這樣才能消除有關立法沖突。因此,當前要做的是盡快制定法律,而不是急于推出新條例。那么,法律出臺之前如何應付時勢的需要?舊條例雖然涉嫌違憲,但還未被有權機關宣布違憲,未被撤銷或廢除,因此從立法程序上看,還是暫時有效的。

總之,當前拆遷沖突的矛頭直指政府,首先是作為利益當事人的地方政府,然后指向中央政府的拆遷條例,嚴重影響政府和群眾的關系。拆遷沖突已由社會沖突引向立法沖突,演變成《拆遷條例》與《物權法》的沖突,房屋征收立法事關公共利益與私權保護,屬于重大立法事項,于理于法都應該制定法律來加以規范。因此國務院應當適當回避而由人大常委會出面通過民主程序制定法律,國務院執行法律,能夠有效化解房屋拆遷的社會沖突與立法沖突,化解拆遷沖突的司法困境,建設和諧社會和法治社會,維護法制的統一。

[1]張海燕.北大五學者就拆遷條例上書全國人大常委會[J/OL].人民網,2009-12-10.

[2][法]孟德斯鳩.論法的精神:上冊[M].北京:商務印書館,1961.156.

[3]胡建淼.比較行政法——20國行政法評述[M].北京:法律出版社,1998.269、319.

[4]董保城.行政法講義[M].臺灣:著者自刊, 1994.4.

[5]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢:武漢大學出版社,2005.187、188.

[6][德]平納德.德國普通行政法[M].北京:中國政法大學出版社,1999.49.

[7][英]戴維·米勒,韋農·波格丹諾.布萊克維爾政治學百科全書[M].北京:中國政法大學出版社,2002.199.

[8][美]斯蒂芬·L·埃爾金等.憲政新論[M].北京:生活·讀書·新知三聯書店,1997.185、181.

[9]閻小冰,鄺楊.歐洲議會[M].北京:世界知識出版社,1997.187、188.

(責任編輯:木 秦)

book=338,ebook=338

D923.2

A

1672-1071(2010)05-0091-06

2010-09-05

黃輝明(1968-),男,安徽安慶人,江蘇省行政學院法政部講師,法學博士,主要研究法理學與憲政、民法。