《鹿特丹規則》的立法特點及對其中涉及重大利益的幾個問題的分析*

蔣躍川,朱作賢

《鹿特丹規則》的立法特點及對其中涉及重大利益的幾個問題的分析*

蔣躍川,朱作賢

總結《鹿特丹規則》的幾個立法特點，分析《鹿特丹規則》中幾項較為重要的制度變革和制度創新的立法理由及其對有關方的利益將產生的具體影響，指出其中某些制度存在的不完善之處，并認為《鹿特丹規則》總體上是先進的，希望國際社會能盡早接受該公約。

《鹿特丹規則》；立法特點；利益

2008年12月11日，聯合國大會第六十三屆會議第六十七次全體會議審議通過了聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)提交的《聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》(UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea)。

2009年9月23日，國際社會在荷蘭鹿特丹舉行了的該公約的簽字儀式，因而，該公約又被簡稱為《鹿特丹規則》。截至2010年初，已經有21個國家簽署了該公約，包括丹麥、希臘、荷蘭、挪威、美國、法國等航運和/或貿易發達國家。公約的生效條件為“第20份批準書、接受書、核準書或加入書交存之日起1年期滿后的下一個月第一日”。如果公約生效并獲得主要航運國家的認可，則預示著調整國際海上貨物運輸的國際立法將結束“海牙規則時代”，開啟一個新的“鹿特丹規則時代”。[1]3由于國際社會對該公約傾注了大量的心血，很多國家也掀起了研究公約的熱潮，因此，即便公約不能生效，或者像《漢堡規則》那樣雖能生效但未能獲得主要航運國家的認可，其也必將對國際航運立法產生深遠的影響。

《鹿特丹規則》是國際社會多年辛苦努力的結果，與現行的幾部海運公約相比，有不少值得注意甚至借鑒的立法特點。對這些立法特點進行總結、提煉，對更好地理解公約，以及指導中國國內的立法及*與《漢堡規則》下的“實際承運人”相比，《鹿特丹規則》下的“履約方”在內涵上要豐富得多。它不僅包括港站經營人等在《漢堡規則》下是否應被視為“實際承運人”尚存在很大爭論的主體，而且，它還包括只是承諾履行承運人在運輸合同下的有關義務而并不實際履行此種義務的人，而這些人在《漢堡規則》下，則無論如何都不能被視為實際承運人。*《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》均未涉及這些程序性問題。《漢堡規則》規定了管轄和仲裁，但沒有關于判決的承認和執行的內容。法律修訂工作，具有積極的意義。同時，《鹿特丹規則》也是各國利益博弈的產物，它的許多制度設計，將會給有關方的利益平衡帶來重大影響。對這些涉及重大利益問題的制度進行介紹和分析，有助于中國的相關利益方了解公約可能給他們帶來的影響，也有助于中國政府決定是否加入該公約。

基于上述目的，筆者對《鹿特丹規則》的立法特點以及其中對有關方的利益可能會產生重大影響的幾項制度進行介紹和分析。

一、《鹿特丹規則》的立法特點

與現行幾部海運公約，尤其是在國際上普遍施行的《海牙-維斯比規則》相比，《鹿特丹規則》呈現以下幾個鮮明的立法特點。

(一)《鹿特丹規則》已經不純粹是一部海運公約，其調整范圍擴大到了包含海運的“門到門”運輸

《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》適用于“從貨物裝上船時起至貨物卸下船時止”的這一段期間，即通常所說的“鉤到鉤”或“舷到舷”。《漢堡規則》適用于“從裝貨港承運人接收貨物時起至卸貨港承運人交付貨物時止”的這一段期間，即通常所說的“港到港”。因此，上述這三個規則都是純粹的只調整海上貨物運輸的國際公約。而《鹿特丹規則》的適用范圍則不僅僅包括海上運輸區段，還包括海運前后由承運人根據同一運輸合同承擔的以其他運輸方式進行運輸的區段。《鹿特丹規則》關于適用范圍的這一規定，被稱為“海運+其他”(maritime plus)模式。由于采用這一模式，所以，《鹿特丹規則》已經不純粹是一部海運公約，而是一部可用于調整包含海運的“門到門”運輸的貨物多式聯運公約。

《鹿特丹規則》采用“海運+其他”模式，主要基于兩方面的考慮。

第一，這一模式符合國際貨物運輸實踐的需求。目前，以集裝箱運輸為基礎的國際貨物多式聯運已日益普及，并有不斷增長的趨勢。如果像《漢堡規則》那樣將《鹿特丹規則》的調整范圍仍局限于“港至港”，一律不涉及海運前后的運輸區段，將會使同一個運輸合同下所包含的不同的運輸區段總是適用不同的法律，造成一種人為的法律適用上的割裂，不符合客觀實際的需要。而且，采用“海運+其他”模式，還有助于海運承運人提供增值服務，并有利于國際貿易的發展。

第二，目前國際上雖已有調整國際貨物多式聯運的公約，即1980年《聯合國國際貨物多式聯運公約》，但該公約迄今仍未生效，而且將來也難以生效。考慮包含海運的多式聯運在所有多式聯運中所占的比例及其重要性，《鹿特丹規則》采用“海運+其他”模式，一旦公約獲得生效，就可以在相當大程度上起到統一有關多式聯運的立法的作用。

當然，《鹿特丹規則》對海運前后的“其他”運輸區段的適用，是有條件的，即在該區段不存在其他強制適用的國際公約；如果有此種公約存在，則仍應優先適用該國際公約，而不適用《鹿特丹規則》。《鹿特丹規則》的這一做法，被稱為“最小的網狀責任制”(limited network system)。

此外，當《鹿特丹規則》可適用于“其他”運輸區段時，其只調整承運人與貨方之間的關系，而并不調整貨方與非海運履約方以及承運人與非海運履約方之間的關系；亦即在“其他”運輸區段，受承運人委托履行承運人義務的非海運履約方，在任何情況下都不受《鹿特丹規則》的約束。

(二)《鹿特丹規則》體系龐大，內容覆蓋面廣，在內容上也已經大大突破了現有海運公約的范圍

《鹿特丹規則》除了從適用范圍上看已不再是一部純粹的海運國際公約外，其在內容上，也已經大大突破了現有的三部海運公約的范圍，引入了許多新的概念、規則和制度。這些新的概念、規則和制度主要包括以下十個方面的內容：履約方及海運履約方①，批量合同，電子運輸記錄，控制權和控制方，單證托運人，承運人的識別，有關貨物交付的規則，對于不可轉讓運輸單證的區分(即將其分為無須交單提貨的不可轉讓單證和必須交單提貨的不可轉讓運輸單證)，權利轉讓，對管轄、仲裁及判決的承認和執行等程序性問題的規定②。

當然，《鹿特丹規則》的這一特點也招致很多詬病。有不少學者認為，公約的內容過于繁雜，而且前后參引，一般航運和貿易從業人員很難掌握其內容，這也會加大公約實施和達到對條款理解的國際統一方面的困難。[2]15

筆者認為，與20世紀20年代制定《海牙規則》，以及20世紀六七十年代修訂、通過《維斯比規則》及《漢堡規則》時相比，當今的航運及貿易實踐已發生了很大的變化，出現了不少新生事物。而現有的三部海運公約，對這些新生事物自然是盡付闕如。因此，《鹿特丹規則》基于這些新變化和新發展，創設和引入一些必要的新制度和新規則，無疑是十分必要的。例如，隨著電子商務在運輸領域的應用，電子運輸單證的出現、使用與發展已成必然，這就需要在立法上對電子運輸單證的效力加以規定，并確立電子運輸單證簽發、轉讓的具體規則，而現有的海運公約對此均未加涉及；新公約顯然已無法再回避這一問題，必須對其加以規定。總之，筆者以為，公約規定內容多本身并不是問題，在如今越來越復雜的經貿及航運環境下，這恐怕是今后所有國際商事公約的共同特點，問題的關鍵在于制度設計是否合理與可行。

(三)《鹿特丹規則》立足當今航運發展的客觀水平，構建了全新的承運人責任制度

現行海上貨物運輸法有許多在其他法律部門中沒有或很少見到的極有利于保護船方利益的制度設計，如航海過失免責、火災過失免責、單位賠償責任限制以及短時效等。這些制度設計，基本上都源于《海牙規則》。在制定《海牙規則》的年代，由于人們抵御海上風險的能力還較弱，因此，為了鼓勵航運業的發展，立法上采納了許多保護船方的制度設計，符合公共政策之要求。而在當今航運科技已經快速進步的背景下，某些僅著眼于保護船方利益的法律機制，已經失去了其存在的合理性。《鹿特丹規則》基于當今航運發展的客觀實際，在承運人責任制度方面作出了重大的變革，即取消“航海過失免責”和“火災過失免責”，使得承運人的責任基礎從“不完全過失責任制”轉變為“完全的過失責任制”，將承運人的適航義務從開航前和開航當時延長到整個航程中，并大幅度提高承運人的單位賠償責任限額等。基于承運人責任制度的上述變革，《鹿特丹規則》下船貨雙方的利益將達致一個新的平衡。

(四)《鹿特丹規則》有針對性地對航運和司法實踐中長期存在的難題提出解決對策

目前，在航運和司法實踐中，存在著不少長期困擾實務界的難題，如貨物交付中的無人提貨和無單放貨問題、承運人識別問題、港站經營人的法律地位問題、FOB貿易下賣方地位問題、提單上的管轄權條款和仲裁條款的效力問題、判決的承認和執行問題等。這些問題在以往的國際公約中并未規定，或者規定得不明確，導致在實務中產生很多爭論，給當事人維護其合法權益造成了很大的障礙。《鹿特丹規則》則對這些問題一一進行了規定。雖然海商法學界對公約就某些問題給出的解決方案仍存在爭議，其是否合理、有效還有待實踐的進一步檢驗，但公約不拘泥于各種所謂理論，從實踐出發，立足于解決實際問題的立法精神是值得推崇的。此外，筆者認為，公約就多數問題所給出的解決方案是科學合理的，為實踐中妥善處理這些問題提供了明確的準則，將有助于減少甚至避免爭議，有利于更加有效地維護當事人的合法權益。

(五)《鹿特丹規則》非常關注航運與貿易的“接口”問題，引入了相應的制度，豐富了運輸法律內容

運輸與貿易之間，以及運輸法律和貿易法律之間，雖然具有相對的獨立性，但不可否認的是，運輸本身是為貿易服務的，兩者之間又具有緊密的聯系。因此，在立法上，就必須處理好運輸法律與貿易法律的“接口”問題，使之能盡量相互協調，不至于在兩種法律之間造成沖突。而現有的國際海運立法，較少考慮這一接口問題。這些問題更多的是通過各國的國內法解決的。這導致在某些問題上，各國的規定頗不一致，非常不利于國際貿易活動的正常進行。《鹿特丹規則》非常重視這一“接口”問題，規定了控制權(解決賣方在貿易法上享有的中途停運權在運輸合同中的行使問題)、權利轉讓(解決買方在運輸合同下的地位問題以及參與貿易結算的銀行的法律地位問題)等，以使運輸法律與貿易法律之間能夠取得更好的協調，同時也豐富了運輸法律的內容。

(六)《鹿特丹規則》在立法技術上也體現出一些值得借鑒的特點

1.堅持繼承與創新相結合的起草原則

《鹿特丹規則》堅持“繼承與創新結合”的條文起草原則，對具體條文的擬訂，雖然多有創新，但并不是完全將現行公約的有關規定棄之不用，而是盡可能地將過去行之有效的規定甚至用詞都保留下來，以保持法律的穩定性。例如，《海牙規則》實施以來，每一個免責事項都有諸多判例作支持，每一個用詞都有固定的解釋，形成了在世界范圍內較為統一的認識；《鹿特丹規則》將其合理的部分繼承下來，沿襲采用，這對保持穩定性、減少法律爭議是有益的。又如，公約在形式上依然保留了對“管貨義務”與“適航義務”的規定，也是基于同樣的考慮。

2.在保證合理性的前提下，注重條文的可操作性

《鹿特丹規則》在注重制度的創新和完善的同時，非常注重具體制度及條文的可操作性。例如，《鹿特丹規則》對于承運人賠償責任基礎的規定，并沒有像《漢堡規則》那樣僅規定一個原則性的條文，而是以規定舉證責任的形式，對于承運人的責任基礎加以規定。這樣的規定在司法實踐中具有極強的可操作性，可以有效避免目前在各國的司法實踐中普遍存在的有關貨損賠償訴訟中舉證責任的分配以及舉證順序的爭議。

3.為增強公約的可接受性，對某些新制度進行了必要的技術處理

由于《鹿特丹規則》引入了許多現行公約中并沒有的新制度，因此，很可能會導致各國對公約產生這樣或者那樣的疑慮，使公約的可接受程度降低。為此，工作組對新引入的許多具體的制度和內容，進行了相應的技術處理，以在盡量追求國際統一的愿景下，最大限度地考慮各國的不同情況和所持的主張，以增強公約的可接受程度。比如，《鹿特丹規則》對于新引入的控制權制度中的某些規定，采用了非強制適用的做法，允許當事人通過約定加以變更或限制(《鹿特丹規則》第56條)；又如，關于管轄和仲裁的規定，均允許締約國在加入公約時對其作出保留等。

二、對《鹿特丹規則》涉及重大利益的幾個問題的分析

法律是一種重要的利益調控保障機制。不論是國內立法，還是國際公約的制定，對有關各方利益的考量，都會在其中起著非常重要的作用；而立法的結果，也反過來會對有關各方的利益平衡產生重大影響。《鹿特丹規則》顯然也沒有背離這一規律。《鹿特丹規則》中的許多制度或規定，都是各利益方斗爭和妥協的產物。而公約本身，也將對有關各方，尤其是船貨雙方的利益平衡產生重大影響。筆者對其中幾個有關各方均極為關注的涉及重大利益的制度或規定進行簡要分析，闡述這些制度或規定與現行公約相比，將產生怎樣的變化，對中國的相關當事人會帶來哪些影響等。

(一)關于取消“航海過失免責”和“火災過失免責”問題

在《海牙-維斯比規則》以及以其為藍本構建的世界上大多數國家的海上貨物運輸法律中，如貨物的滅失或損壞是由船長、船員、引航員或承運人的其他受雇人在駕駛船舶或管理船舶中的過失所致，或者是非承運人本人的過失所造成的火災所致，承運人均可以免責。這就是通常所說的“航海過失免責”和“火災過失免責”。“火災過失免責”包括由于承運人的受雇人的過失所致的火災。正是由于航海過失及火災過失可以免責，《海牙-維斯比規則》下的承運人責任基礎被稱為“不完全的過錯責任制”。

《鹿特丹規則》則廢止了“航海過失免責”和“火災過失免責”，從而使承運人的責任基礎轉變為“完全的過錯責任制”。

取消航海過失免責和火災過失免責，對船貨雙方利益影響之巨大是顯而易見的——承運人將不能再利用這兩項傳統的免責事項免除貨損賠償責任！而在實踐中，因航海過失和火災所造成的貨損，尤其是前者，在所有貨損賠償案件中所占的比例相當大。正因為取消這兩項免責影響甚大，中國國內的有關方對此頗有疑慮，甚至在討論公約的最后階段仍然在呼吁保留這兩項免責，尤其是航海過失免責。

第二，火災免責同樣是特定時代的產物。在《海牙規則》年代，實行火災過失免責的一個重要原因，就是在火災案件中，要區分火災是否承運人或其代理人的過失所致，非常困難，有時甚至根本不可能。而今天，查明火災原因，分清責任，在許多案件中已非難事，因而，使承運人對于其本人的過失或其受雇人、代理人的過失所造成的火災負責，就已經在客觀上具有了合理性和可行性。

第三，現今的保險制度已遠較當年成熟，這使得承運人的風險承受能力已大大增強，取消這兩項免責，應該不至于使船方面臨過大的經濟負擔及經營上的風險。

第四，取消航海過失和火災過失免責，對于促進船東規范公司、船舶和船員管理，淘汰低水平船舶，減少海損事故的發生，將會產生積極的影響。

第五，取消航海過失和火災過失免責，在國際上已是大勢所趨，中國的主要貿易伙伴(美國、日本、歐盟等)對此也持堅定的支持態度，因此，中國也應順應這一大趨勢，否則，將來勢必對中國的對外貿易產生不利影響。

總之，取消航海過失和火災過失免責，在航運技術高度發達的今天，不僅對船貨雙方而言是公平、合理的，而且對于國際社會整體而言，也是有利的，因而已是國際社會的普遍共識。中國當順應這一變化。而且，中國的沿海運輸一直實行嚴格責任制，未采納任何過失免責的規定，也未見對沿海運輸業的發展造成不良影響，因此，在國際運輸領域取消這兩項免責，對于中國的國際海上貨物運輸業者而言，接受起來也應當沒有多大困難。

(二)關于將承運人適航義務延長至航程中問題

與《海牙-維斯比規則》以及《中華人民共和國海商法》將承運人履行適航義務的時間限定在“開航前和開航當時”不同，《鹿特丹規則》將承運人履行這一義務的時間延長至整個航程中。

這一變化帶來的影響主要體現在兩個方面。

建筑安全管理標準體系要做到科學有效運行需要從上至下，對現場施工的每一個環節都加強關注，從而促進標準化建設的有效實施，但是現階段大多數項目因節約人工成本，施工現場的組織機構仍不夠健全或沒有完善，無法做到全面監控，因此要按照安全管理標準化體系來指導和監督每一個環節的施工，建立健全組織機構非常重要。

第一，在這一規定下，不論船舶在航程中因何種原因變得不適航，承運人均有義務采取合理措施使之盡快恢復適航。如果承運人未能采取合理措施使船舶恢復適航，并因此造成貨損的，那么，承運人應負賠償責任。

第二，將有可能會對船貨雙方的共同海損分攤責任產生影響。在現行的共同海損法律下，如果船舶因非可歸責于船方的原因而面臨共同危險，因此而采取避險措施(如雇傭拖輪將船舶拖帶至避難港)所產生的費用或所造成的損失均可以列入共同海損由所有受益方分攤。而在適航義務延長至航程中后，對于上述避險措施，貨方可能會爭辯說，這是承運人為恢復船舶適航所必須做的，因而他們也有權拒絕分攤因此而產生的費用或造成的損失。當然，貨方的上述爭辯在共同海損法律下是否能成立，仍有待在司法實踐中加以確定。

對于《鹿特丹規則》的這一變化，也有不少學者持疑慮態度，認為可能會給承運人的正常經營造成不可接受的障礙，因而不具有可操作性。

筆者認為，這一擔心是不必要的。將適航義務延長至航程中，同樣具有歷史必然性和客觀合理性。

第一，將承運人的適航義務延至航程中，事實上是取消航海過失免責和火災過失免責的必然后果。

第二，在《鹿特丹規則》下，承運人履行適航義務的標準仍然是《海牙規則》所奉行的“謹慎處理”這一相對標準。根據這一標準，如果船舶在航程中因為某種原因變得不適航，承運人只負有采取合理措施使之恢復適航的義務，而并不負有無條件地使船舶恢復適航的嚴格義務。

第三，根據ISM Code等行政法律，船東須履行的公法上的義務已相當嚴格，其中事實上也已包括在航程中使船舶保持適航這一義務。因此，在運輸法中將承運人的適航義務延長至航程中，與行政法的規定是銜接的、一致的，當然也就不會給承運人帶來額外的過重負擔。

(三)關于承運人的單位賠償責任限額問題

《鹿特丹規則》規定，承運人對貨物滅失或損壞的賠償限額為每件或每貨運單位875 SDR，或者每毛重公斤3 SDR，以較高者為準。這一限額標準，與《海牙-維斯比規則》相比，分別提高了31%和50%；而與《漢堡規則》相比，分別提高了5%和20%。

在討論公約草案的過程中，中國以及韓國、北歐國家等認為，《海牙-維斯比規則》的限額標準，已涵蓋了90%以上的貨損賠償，再提高就幾乎等于沒有限額了，因而仍應維持《海牙-維斯比規則》的限額標準。但以非洲國家為代表的一些發展中國家認為，新的限額標準，無論如何都不應當低于《漢堡規則》；而且，《漢堡規則》通過至今已過去了30年，考慮物價上漲等因素，責任限額只應在《漢堡規則》的基礎上進一步提高。[1]7

而公約最后所采用的上述限額標準，是公約最終所達成的一攬子妥協方案的一部分。采用這一限額標準，除了運輸一些大件貨物和少部分高值貨外，絕大部分海運貨物都將因價值低于這一限額標準而使承運人事實上不可能享受到限額的保護。

提高責任限額顯然將會對承運人帶來一定影響，這主要體現在兩個方面：一方面，承運人的賠償責任，尤其是那些運輸高值貨和大件貨物的承運人的賠償責任將會增加；另一方面，由于貨損賠償責任屬于保賠保險的賠償范圍，因而，在限額提高的情況下，承運人投保保賠險的保費標準也必將提高，承運人的保費支出將會增加。

但筆者認為，這一更高的限額標準并非是不可接受的。

首先，在海運貨物中，高值貨所占比例畢竟較小。如前所述，在《海牙-維斯比規則》所確定的限額標準下，也只有10%左右的貨物價值超過限額。因此，提高限額標準，并不會出現承運人總體上所承擔的賠償責任大幅提高的情況。

其次，承運人的貨損賠償責任一般都可獲得保賠保險的賠償，雖然限額提高會導致保費支出上升，但承運人可通過適當提高運費來抵消這一費用的上升，因而對承運人而言，并不會造成太大的影響。

(四)關于批量合同的合同自由問題

批量合同(volume contract)是指在約定期間內分批裝運一定數量貨物的運輸合同。訂立此種運輸合同對承托雙方均較有利：承運人可以獲得充足、穩定的貨源；托運人則可以得到相對較低的費率，且可以保證貨運的艙位。在當今的集裝箱運輸中，批量合同的使用已非常普遍。

《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》只調整“提單或類似的權利憑證”所證明的運輸合同，而不直接調整批量合同，其中也未出現批量合同或類似概念。

《漢堡規則》中雖未出現“批量合同”一詞或類似概念，但實質上已涉及這方面的內容，其第2條第4款規定：“如果合同規定，今后的貨載將在一個約定期間內分批運輸，則本公約的規定應適用于每一批貨載。但如運輸系根據租船合同進行，則應適用本條第3款之規定。”根據該規定，當批量合同下的運輸不是根據租船合同進行時，《漢堡規則》將強制適用于該運輸，批量合同中就承運人義務和賠償責任方面所作的低于《漢堡規則》的任何約定，就該運輸而言均應認定為無效。因此，《漢堡規則》對批量合同事實上是“間接”強制適用的。

《鹿特丹規則》則明確引入了批量合同的概念，并且規定，在符合特定條件的情況下，除適航義務等少數規定外，批量合同可以不受本公約中其他強制性規定的約束，即可以背離本公約。換言之，本公約對批量合同只是“非強制適用”，批量合同的當事人享有較充分的合同自由。

《鹿特丹規則》以非強制適用的方式將批量合同納入其調整范圍，是美國代表團力主推動的結果，其本意是要將屬于批量合同之一種的“遠洋班輪服務協議”(Ocean Liner Service Agreement, OLSA)納入規則的適用范圍，并賦予此種協議的當事人以充分的合同自由。美國提出這一主張的理由如下。

第一，自美國《1984年航運法》和《1998年航運改革法》允許以自由競爭方式談判訂立OLSA以來，OLSA的使用有了很大的發展，目前，在許多國際班輪航線上，大量的貨物運輸都是根據此種協議進行的，因而，如果將班輪運輸中大量使用的這一合同類型排除在公約的適用范圍之外，不利于該領域的法律統一。

第二，允許OLSA下的各方當事人自由協商合同條款，可以提高商業效率，有利于促進更適合國際商業具體需要的業務發展。

第三，近二十年的經驗表明，在基本運輸條款的談判權方面，承認合同自由，不會對船方或貨方造成特別的不利。

第四，值得強調的是，OLSA當事人享有較為充分的合同自由，并不會給小型托運人造成傷害，因為，如果任何托運人不滿意OLSA談判的結果，它完全可以選擇不訂立此種合同，而根據通常由班輪承運人提供的標準價目表或費率運送貨物，或將貨物交給其他有競爭力的承運人運送。

包括中國在內的許多國家以及一些國際組織，對于賦予批量合同當事人背離公約的自由表達了擔心，擔心承運人可能重新借助于訂立批量合同這一手段而濫用所謂的“合同自由”，損害托運人利益，尤其是那些不具備與承運人平等談判能力的中小托運人的利益。

考慮上述擔心，《鹿特丹規則》最終所通過的關于批量合同的規定，與最初的案文相比，已經有了較大的變化，加入了一些限制性的規定，以試圖盡量避免出現承運人濫用合同自由損害貨方利益的情形。

將班輪運輸中已廣泛使用的批量合同排除在一部主要調整班輪運輸的國際公約之外，是不可取的。同時，批量合同中的許多內容，如關于貨物數量和運價的約定，確實不應屬于法律強制性規制的范疇，因而，賦予批量合同當事人以相當程度的合同自由，也是需要的。

不過，公約關于批量合同的規定，并不那么令人滿意，其是否能有效避免承運人假借訂立批量合同所享有的“合同自由”損害貨方的利益，仍有待實踐的檢驗。這主要表現在以下幾個方面。

第一，公約所規定的不允許背離的事項可能過于狹窄，包括責任期間、管貨義務、承運人責任基礎以及貨物交付等重要事項，均不在不得背離的事項范圍內。

第二，公約對許多問題規定得并不明確，可能會在實踐中帶來爭議。比如，第80條規定，經“單獨協商訂立”的批量合同中所作出的背離，才有約束力；然而，滿足哪些條件才可謂一個合同是“單獨協商訂立”的，并不明確。

可以想象，將來的班輪公司很有可能會準備標準格式的“批量合同”，并基于此與托運人進行協商，但很多托運人可能并不真的關心其中某些條款的含義，或者并不了解其中所蘊藏的風險，那么，此種訂立批量合同的過程是否屬于“單獨協商訂立”，是很有疑問的。

第三，公約的某些規定顯然不足以保護貨方。比*之所以這么說，是因為在實踐中，即便是FOB貿易，在承運人從賣方處接收貨物后，承運人都會向賣方簽發一份貨物收據，并在貨物裝船后，憑該份收據向賣方簽發一份其中的“托運人”顯示為賣方的提單或其他運輸單證。如，《鹿特丹規則》第67條規定，批量合同中的排他性法院選擇協議，只要滿足特定的條件，就可以對非批量合同當事人的其他人產生約束力，其中一項條件是“關于訴訟提起地法院以及該法院擁有排他性管轄權的通知已及時、正確地發給該人”。但筆者認為，僅僅通知第三人是不足夠的，這幾乎等于是讓第三人在任何情況下都應受批量合同中所約定的排他性管轄權條款的約束。

一旦公約獲得生效，要避免出現承運人借助批量合同損害中國中小貨主利益的情形，應至少做到以下兩點。

第一，應使中國貨主，包括為貨主提供代理服務的貨運代理，盡快熟悉公約有關批量合同的各項規定的含義，提高法律意識和風險意識，懂得如何合理利用公約所規定的各種限制性條件保護自身權益。

第二，將來的司法實踐應嚴格解釋公約中有關概念及用語的含義，如“單獨協商訂立”“通知”“同意”等，以將真正屬于雙方約定的對公約的正當背離與貨方在被誤導或不知情下的所謂“背離”區分開。

(五)關于單證托運人制度及FOB貿易下賣方保護問題

在貿易雙方以FOB價格條件進行貨物貿易時，通常都由買方負責安排貨物運輸，即由買方租船或訂艙，與承運人訂立貨物運輸合同。

在《海牙規則》及《海牙-維斯比規則》下，只有與承運人訂立運輸合同的人才是法律意義上的“托運人”。不過，《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》只適用于“提單或類似權利憑證”所包含(cover)的運輸合同，所以，在FOB貿易下，如果承運人向賣方簽發了提單，且提單上顯示的托運人也為賣方，則賣方將成為“提單所包含的運輸合同”的托運人，而不是買方。換言之，在《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》下，在FOB貿易中，事實上可能存在兩份運輸合同，即由買方與承運人訂立的原始運輸合同，以及提單所包含的另一份運輸合同。《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》事實上并不調整第一份運輸合同，而只調整第二份運輸合同。而在第二份運輸合同中，通常都是賣方為托運人①，從而獲得規則賦予托運人的各項權利。正因為如此，在《海牙規則》和《海牙-維斯比規則》下，FOB貿易下賣方的法律地位問題，在實踐中并不突出。

但《漢堡規則》已不僅僅適用于提單，而是適用于所有“海上貨物運輸合同”，且《漢堡規則》顯然并不接受“提單所包含的運輸合同”這一概念以及同一個貨物運輸下存在兩份運輸合同這一思想，而認為在一個貨物運輸下只存在一份貨物運輸合同，提單或其他運輸單證只是這一運輸合同的“證明”，而不能構成或包含另一份獨立的合同。這樣，在《漢堡規則》下，對于FOB貿易，就勢必會出現“運輸單證上記載的托運人”其實并非“運輸合同的托運人”這一局面，賦予貨物賣方(通常即為運輸單證上記載的托運人)以何種法律地位，就成為規則必須要解決的問題。《漢堡規則》對此給出的解決辦法是將下列兩種人都定義為“托運人”，即與承運人訂立運輸合同的人和將貨物實際交給承運人運輸的人。這樣，在FOB貿易下，將貨物交給承運人運輸的貨物賣方也將成為法律意義上的托運人，從而獲得《漢堡規則》賦予的有關權利和保護。

《中華人民共和國海商法》借鑒了《漢堡規則》的規定，也定義了兩種托運人。但是，《漢堡規則》和《中華人民共和國海商法》均未對這兩種托運人分別享有哪些權利和承擔哪些義務作出明確的區分，這導致在實踐中引發不少問題，如在貨物運輸后，當兩種托運人都向承運人要求簽發提單時，承運人應向誰簽發提單等。

還有一些國家的海商法，也采取在合同托運人之外對FOB下賣方的法律地位加以明確規定的做法，如《挪威海商法》將與承運人訂立運輸合同的人定義為“sender”，而將把貨物交給承運人運輸的人定義為“shipper”，并分別規定了各自的權利、義務。

《鹿特丹規則》顯然也面臨應賦予FOB下的賣方以何種法律地位的問題。為此，公約引入了“單證托運人”(documentary shipper)這一概念，將其定義為“托運人以外的同意在運輸單證或電子運輸記錄中記名為‘托運人’的人”，并對單證托運人的權利和義務作了詳細的規定。

《鹿特丹規則》引入“單證托運人”這一概念，并詳細規定其權利和義務，以與托運人的權利和義務相區分，在立法思想上是可取的，但其所規定的“單證托運人”制度，存在若干不合理之處，因而不僅不能給FOB貿易下的賣方提供充分的保護，相反，還可能使其面臨更大的法律風險。這主要體現在以下兩個方面。

第一，根據“單證托運人”的定義，如果FOB貿易下的賣方未要求將其在運輸單證或電子運輸記錄中記名為“托運人”，則即使其獲得運輸單證，也并不能成為“單證托運人”。事實上，此種情況下的貨物賣方在《鹿特丹規則》下將毫無地位可言，無權依據規則主張任何權利。由于在實踐中，貨物賣方(發貨人)不要求在單證中記載為托運人的情況較為常見，因此，上述做法將使FOB貿易的賣方中有相當一部分人被排除在公約的保護之外。

第二，根據“單證托運人”定義中“accept”(同意)一詞，可推斷出貨物賣方并不能主動地要求承運人將其記載為運輸單證上的“托運人”，而只能被動地“同意”或者說“接受”在單證上被記載為“托運人”。至于誰有權決定運輸單證上的“托運人”應記載為誰，公約雖未明說，但從邏輯上推論顯然只能是托運人。而且，根據公約的規定，單證托運人并不能當然地要求承運人向其簽發運輸單證，而必須經托運人同意后，才可從承運人處獲得運輸單證(《鹿特丹規則》第35條)。同樣，根據公約的規定，單證托運人也并不能當然地成為控制方，從而取得貨物控制權。在簽發可轉讓運輸單證或電子運輸記錄時，只有托運人同意將運輸單證等簽發給單證托運人時，單證托運人才能成為控制方；在簽發無需交單提貨的不可轉讓運輸單證，或者簽發不可轉讓電子運輸記錄，或者未簽發任何運輸單證或電子運輸記錄時，只有當托運人指定單證托運人為控制方時，單證托運人才能成為控制方，否則，托運人為控制方；而在簽發必須交單提貨的不可轉讓單證時，總是托運人為第一個控制方，FOB賣方，即使成為單證托運人，也永遠不能成為控制方(《鹿特丹規則》第51條)。

公約關于應向誰簽發運輸單證的上述規定，與目前的航運實踐是完全不同的。在目前的航運實踐中，不論是CIF，還是FOB，即不論是賣方租船訂艙，還是買方租船訂艙，在賣方將貨物交給承運人運輸時，承運人都會向賣方出具一份貨物收據(如大副收據)，并在貨物裝船或啟運后，再憑該貨物收據向賣方簽發運輸單證；承運人通常不會直接向買方簽發運輸單證，也不需要在獲得買方的同意后才向賣方簽發運輸單證。

而公約關于單證托運人何時取得貨物控制權的上述規定，顯然也并不合理。合理的做法是應將貨物控制權首先賦予賣方，惟其如此，才能使運輸法中的控制權制度不與貿易法中的中途停運權制度產生沖突，也才能使FOB貿易下的賣方在買方不付款或喪失付款能力時能獲得適當的法律救濟。

總之，公約關于單證托運人的制度設計，不僅不符合目前的航運實踐，并因而會造成貿易和航運實踐的混亂以及增加操作上的困難。更為令人擔心的是，它將會使FOB貿易下的賣方處于一種非常危險的境地，而未能得到法律應當賦予其的必要的和合理的保護。而且，這樣一種制度，肯定會增加發展中國家等貨主國家對加入公約的疑慮，增加公約被國際社會普遍接受的難度，因為這些國家的出口貿易大多是以FOB價格條件成交的。

(六)關于可轉讓運輸單證下的無單放貨問題

現有的海運公約對貨物交付的規則均未作出規定，《鹿特丹規則》則專列一章(即第九章)，對貨物交付問題作出了詳細的規定。公約第九章的規定，既有對國際航運慣例和各國立法普遍遵循的一些做法的總結，也有不少創新的內容。正是這些創新的內容，引發了廣泛的爭論。其中，第47條關于可轉讓運輸單證下無單放貨的規定引發的爭論可謂最為激烈。

根據第47條的規定，在簽發可轉讓運輸單證或可轉讓電子運輸記錄時，如果運輸單證上明確記載可以不憑正本單證放貨的，一旦持有人收到到貨通知而不及時提貨，或者前來主張提貨的人未能證明其為持有人，或者承運人無法確定持有人的，承運人即可以通知托運人或單證托運人，并根據托運人或單證托運人的指示交付貨物。當然，承運人根據托運人或單證托運人的指示放貨，須承擔一定的風險，即可能仍然要對運輸單證的持有人承擔無單放貨的責任。為此，公約允許承運人可以向發出交貨指示的托運人或單證托運人索取擔保，并且規定托運人或單證托運人應對承運人按照其指示交付貨物而遭受的損失承擔最終的賠償責任。

《鹿特丹公約》第47條的規定，主要是為了解決承運人在目的港經常遇到的前來主張提貨的人并不持有可轉讓運輸單證，或者根本就沒有人主張提貨這一問題。公約希望通過其第47條所設計的制度，使承運人可以在自愿承擔一定風險的情況下，憑托運人或單證托運人的指示盡早交付貨物，從而盡快從運輸合同中脫身。正如在審議公約草案時有代表所指出的，這一套機制的用意是“保留承運人應承擔的一些風險，并為可轉讓運輸單證持有人不提取貨物的問題提供一種兩面兼顧的解決辦法”(UNCITRAL A/CN.9/526第78段)。

值得注意的是，第47條用了兩個“可以”(may)，*世界上許多港口，尤其是比較擁擠的港口，都對收貨人逾期仍不來提取的貨物收取這一費用。*在討論公約草案的過程中，有代表認為，目前所采取的承運人要求收貨人出具銀行保函的做法，“對承運人而言是一種麻煩，而對收貨人來說則是一種費用高昂的做法，因為銀行擔保通常必須是大額擔保”(參見UNCITRAL A/CN.9/642第58段)。但如果這一論斷能成立的話，則對于公約第47條所設計的這一機制而言，顯然存在同樣的問題。*起初的公約草案案文規定，在持有人不來提貨時，承運人應首先通知控制方，接下來才是托運人和單證托運人。如果是這樣規定，則FOB貿易下的賣方的利益尚能得到有效保障。但在隨后的討論中，“控制方”卻被拿掉了。此外，刪除“控制方”這一對象，同樣使參與貿易結算的銀行利益得不到有效保障。意味著按照此條規定的機制交付貨物只是承運人可以選擇采用的方法之一；承運人并沒有在持單人不來提貨時必須通知托運人或單證托運人，并憑后者的指示交付貨物的法定義務。此時，承運人仍可選擇等待持有人前來提貨，或者采取目前在實踐中經常采用的辦法，即憑提單副本加保函交付貨物。

對于這一制度設計，贊成者和反對者均甚眾，而且態度涇渭分明。贊成者認為，這一機制可有效解決貨物已抵達但單證卻未到或者逾期無人提貨的問題；而反對者卻認為，這一套機制有損可轉讓運輸單證的流通性及物權憑證作用，有可能動搖國際貿易融資跟單信用證習慣做法的基礎，容易引發欺詐，而且，其是否有效以及是否容易在實踐中操作實施，存在很大的不確定性。[2]13

筆者基本贊同上述反對論者的主張，認為這一套機制不僅可能不實用，而且還會產生相當多的法律問題，因而是不成功的。理由如下。

第一，航運實踐中貨到單未到和逾期無人提貨的問題，尚未嚴重和急迫到必須改革傳統提單制度的地步。像公約第47條這樣對傳統的提單制度進行顛覆性改革的創新，必須建立在急迫的現實需求之基礎上，而以筆者觀之，目前并不存在這樣的基礎。

首先，在集裝箱班輪運輸中，已越來越多地采用記名提單和海運單等不可轉讓運輸單證，提單電放的做法在許多地區也已非常普及，因而，在可轉讓單證下才會發生的貨到單未到的問題已經得到了很大程度的緩解。

其次，在集裝箱運輸中，貨物抵達目的港后，都是先卸船并存放在碼頭堆場或承運人的堆場，等待收貨人前來提貨，因此，即便發生少部分可轉讓單證下貨到單未到以及無人提貨的情況，對承運人的正常作業也不會產生太大的影響。再次，對于集裝箱貨物，承運人按照目前經常采用的方法，即憑保函交付貨物，已可以有效地解決絕大部分貨到單未到的問題；而通過對逾期無人提取的貨物收取場地堆存費等方法①，也可以有效地促使收貨人及時前來提貨，減少逾期提貨或無人提貨現象的發生。

最后，租船運輸下發生的貨到單未到以及無人提貨的情形，對承運人的影響要大得多，因為大宗貨物的卸船和保管通常更不容易，涉及的費用也更多，但通過憑保函放貨，以及在租約中約定滯期費等，也已能有效解決絕大部分上述情形。

第二，就貨到單未到這一問題而言，與目前廣泛采用的憑收貨人保函交付貨物的辦法相比，公約第47條規定的這一套機制并不見得更有優勢。事實上，這兩種機制都是憑保函將貨物交付給并不持有正本運輸單證的人，只不過前者是憑收貨人出具的保函，而后者是憑托運人或單證托運人出具的保函②。由于兩者都是對傳統提單制度中憑單放貨原則的突破，因而均容易引發諸如欺詐這樣的問題，但與前者相比，后者顯然更容易引發此類問題。

第三，這一套機制很難得到銀行業的認可。可轉讓運輸單證的質押作用，是銀行放心地介入國際貿易結算的重要前提。而公約規定的這一套機制，將徹底否定可轉讓運輸單證的質押作用，因此，很難想象銀行業會接受這樣一個機制。

第四，盡管公約的制定者們認為這一機制已經很好地平衡了承運人、托運人或單證托運人以及單證持有人的權益，但不可否認的是，這樣一套明確地突破憑單放貨原則的機制，很容易使商人們對可轉讓運輸單證是否還是物權憑證產生懷疑，從而動搖建立在單證買賣上的國際貿易的基礎。

第五，這一機制將更容易使FOB貿易下的賣方的利益受損。根據公約第47條的規定，在FOB貿易下，如果持有人未及時主張提貨，承運人就可以按照托運人(在FOB貿易下即為買方)的指示向買方或其指定的人交付貨物，這肯定將大大增加買方收貨后卻不付款這樣的案件的發生率③。

第六，賦予托運人和單證托運人向承運人下達交貨指示的權利，與公約規定的控制權制度存在抵觸。根據公約關于控制權的規定，簽發可轉讓運輸單證時持有人為控制方，因此，托運人在將可轉讓運輸單證轉讓后，即應失去對貨物的控制權，再賦予他們向承運人下達交貨指示的權利，與持有人所享有的控制權顯然存在沖突。

三、對公約的總體評價

《鹿特丹規則》總體上而言是一部順應時代發展的先進的公約，其大部分的制度設計和內容，都是科學、合理的，符合當前的航運和貿易實踐，解決了許多實際問題，尤其是一些長期未能得到有效解決的難題。公約對承運人責任基礎的變革，將適用范圍擴大到“海運+其他”，將批量合同納入調整范圍，規定了控制權制度等，在國際海上貨物運輸立法史上，都必將產生里程碑式的意義。至于公約中尚存在的一些不盡合理的問題，對于這樣一部調整內容如此廣泛的國際公約而言，恐怕無論如何都難以避免。但是，一旦公約生效，并獲得主要航運和貿易國家的認可，無論如何，公約所產生的統一國際海上貨物運輸立法的作用和效果，對國際社會而言，都是利大于弊的。另外，對于那些在公約實施過程中經實踐檢驗確實為不合理的內容，可以留待將來逐步修訂。因此，我們有理由期盼這一充滿時代特色和具有變革精神的新公約盡早得到包括中國在內的國際社會的普遍接受，從而結束海運領域三部公約并存的局面，迎來嶄新的“鹿特丹規則時代”！

[1]司玉琢．《鹿特丹規則》的評價與展望，中國海商法年刊， 2009，20(1/2)：3-7．

SI Yu-zhuo．Evaluation and prospects on the Rotterdam Rules[J]．Annual of China Maritime Law，2009，20(1/2)：3-7．(in Chinese)

[2]朱曾杰．初評《鹿特丹規則》[J]．中國海商法年刊， 2009，20(1/2)：13-15．

ZHU Zeng-jie．Evaluation on the Rotterdam Rules[J]．Annual of China Maritime Law，2009，20(1/2)：13-15．(in Chinese)

LegislativefeaturesandanalysisofseveralissuesconcerningvitalinterestsoftheRotterdamRules

JIANG Yue-chuan，ZHU Zuo-xian

This paper summarizes the legislative features of theRotterdamRules, analyzes the ratio legis of its several important institutional changes and innovations and their potential influences on the interests of related stakeholders, and points out the imperfections existing in some of these new changes and innovations. The authors finally conclude that theRotterdamRulesis advanced on the whole in comparison with the present three rules on the carriage of goods by sea and hope the international community will accept this new convention as early as possible.

RotterdamRules; legislative features; interests

蔣躍川,朱作賢．《鹿特丹規則》的立法特點及對其中涉及重大利益的幾個問題的分析[J]．中國海商法年刊，2010，21(1)：26-34.

2010-01-20

中國交通運輸部軟科學項目“《聯合國統一海上貨物運輸公約》研究”(2005-322-225-170)階段性成果

蔣躍川(1971-)，男，江蘇寶應人，大連海事大學法學院講師，大連海事大學法學院博士研究生，律師，E-mail：lawyer-jiang@hotmail.com(遼寧 大連 116026)；朱作賢(1973-)，男，山東萊陽人，法學博士，大連海事大學法學院副教授，律師，E-mail：zhuzuoxian_1973@163.com(遼寧 大連 116026)。

DF961.9

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1003-7659-(2010)01-0026-09