二元制抑或一元制：醫療糾紛鑒定模式的選擇

郭華

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

二元制抑或一元制：醫療糾紛鑒定模式的選擇

郭華

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

醫療（事故）糾紛因專門性問題源于醫療事故技術鑒定和司法鑒定的“二元制”鑒定模式，致使糾紛解決的法律在選擇適用上出現不同的結果，并造成了同一事實的處理結果尤其是賠償的數額差異甚巨?！肚謾嘭熑畏ā返膶嵤┠芊窠K結“二元制”鑒定模式，使沖突的相關規定、解釋、解答等相關文本在法律適用上歸于統一再次成為頗具爭論的問題?；卺t療事故技術鑒定與司法鑒定結果在證據性質上的同一，有必要將醫療事故技術“鑒定”僅作為行政程序的內容，并進一步建立解決醫療糾紛的鑒定機制，體現鑒定作為證據的“認定”功能，以便實現醫療行為共擔風險以及利益平衡的基本目標。

醫療事故技術鑒定；司法鑒定；鑒定模式

Abstract：Medical （malpractices） disputes can be settled by applying different laws，owing to the dualistic modes of identification—the technical identification of medical malpractices，and the forensic appraisal;the result of a medical dispute，especially the amount of compensation，is likely to vary enormously in spite of the same facts.It is rather controversial whether the dualistic modes of identification will be terminated after the implementation of the Tort Liability Law，and whether the application of law will be unified by revising contradictory stipulations，interpretations and answers.As technical identification of medical malpractices and forensic appraisal have identical nature of evidence，it is necessary to view the technical“identification”of medical malpractices as an administrative procedure and further establish an identification mechanism for the settlement of medical disputes，for the purpose of demonstrating that the identification functions are merely the “ascertainment” of evidence and achieving the basic goal of sharing medical risks and balancing relevant interests.

Key words：Technical Identification of Medical Malpractices;Forensic Appraisal;Identification Mode

我國早期的醫療（事故）糾紛因計劃經濟統一資源配置與醫院單純公立性質衍生出問題并不突出，無需也未能形成全國處理醫療（事故）糾紛的統一標準①如1979年《內蒙古自治區醫療事故處理辦法（試行草案）》，1982年8月6日寧夏回族自治區人民檢察院、高級人民法院、公安廳、民政局、衛生局的《寧夏回族自治區預防和處理醫療事故的規定》，1984年12月28日上海市《醫療事故處理暫行規定》等等。，各地人民法院對于存在的一些醫療（事故）糾紛借助于本地相關規定作出相應處理。但因相似醫療（事故）糾紛處理出現了各不相同裁判結果，尤其是地方人民法院頗具特色的不同處理依據，影響了法制統一。隨著法制的發展以及醫療（事故）糾紛增多，國務院為了解決處理不一問題，于1987年制訂了專門處理醫療糾紛的行政法規——《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）。該《辦法》將行政性的“醫療事故技術鑒定委員會鑒定”作為解決醫療糾紛尤其是作為確認醫療事故的唯一依據，并在制度層面上形成了衛生行政機關組織醫療事故技術鑒定的一元制鑒定模式。隨著我國市場經濟發展、法治的發達與保障患者權利觀念的強化，“一元制”的行政性鑒定模式逐漸與其他法律法規規定內容與精神出現了沖突，并在訴訟中衍生了解決醫療糾紛的緊張關系，司法解釋針對司法實踐處理醫療糾紛的需要沖破了行政性的“一元制”鑒定模式，促成了 “二元制”——醫療事故技術鑒定委員會鑒定和醫療損害的司法鑒定——鑒定模式。2009年全國人大頒布了《侵權責任法》。該法在回避醫療事故概念的情況下僅對“醫療損害責任”作了專章規定，這種淡化性立法是否意味著“二元制”鑒定模式的終結，該法選擇了“一元制”的醫療損害司法鑒定？由于立法對這一問題規定的不明確且未有與之相關解釋、說明，學者們以及司法實踐對此存在不同的理解與爭論，導致醫療糾紛鑒定模式處在不明朗的十字路口之中。那么，司法實踐應當選擇何種鑒定模式更能實現《侵權責任法》規定立法意圖以及何種鑒定模式更能滿足其保護的利益？本文從問題視角出發，對涉及醫療糾紛鑒定的立法規定、相關解釋與答復等進行梳理與分析，探討何種醫療糾紛鑒定模式能夠更有利于醫療糾紛的解決，旨在為醫療糾紛的處理選擇符合我國司法體制的鑒定模式提供參考。

1 從立法文本到司法分歧：醫療糾紛鑒定模式“二元制”探微

醫療事故糾紛案件多涉及醫療領域的專業知識，特別是需要人類共同承擔風險，帶有復雜性的技術且頗具探索性的臨床醫療。一旦因其引發的糾紛置于法律層面并成為爭議性問題，按照通常的司法處理程序來解決，極易引起當事人雙方的不滿意，致使某些醫療糾紛案件的處理陷入尷尬的困境。

1.1 《醫療事故處理辦法》與醫療事故技術鑒定模式的生成

我國早期的醫院因計劃經濟的資源配置，其產生的糾紛采用行政手段解決，不僅與其整個的醫院體制和社會結構相協調，而且也是最為有效的。對醫療糾紛是否是事故這一專門性問題采用行政性的鑒定模式符合行政處理快捷、高效的要求，這也是1987年國務院頒布了專門調整醫療事故的行政法規——《辦法》——作為采用行政手段處理這一問題的合理性之所在②隨之1988年3月30日衛生部根據《辦法》發布了《醫療事故分級標準（試行）》；1988年5月10日衛生部下發了《關于〈醫療事故處理辦法〉若干問題的說明》。。該《辦法》第12條、第13條規定：“省（自治區）分別成立?。ㄗ灾螀^）、地區（自治州、市）、縣（市、市轄區）三級醫療事故技術鑒定委員會。直轄市分別成立市、區（縣）二級醫療事故技術鑒定委員會。醫療事故技術鑒定委員會（以下簡稱鑒定委員會）由有臨床經驗、有權威、作風正派的主治醫師、主管護師以上醫務人員和衛生行政管理干部若干人組成。”“鑒定委員會負責本地區醫療單位的醫療事故的技術鑒定工作。省、自治區、直轄市級鑒定委員會的鑒定為最終鑒定。它的鑒定，為處理醫療事故的依據。地區 （自治州、市）、縣（市、市轄區）鑒定委員會的鑒定，在沒有爭議的情況下，也是處理醫療事故的依據?！?/p>

《辦法》建構的醫療事故技術鑒定模式在鑒定機構上不僅區分出上下等級即縣級、地市級和省級衛生行政管理機關有權設立醫療事故技術鑒定委員會，而且還規定省級醫療事故鑒定委員會的鑒定結論具有終局的效力，使得作為證據的鑒定結論帶有強烈的行政性等級色彩。同時，在醫療事故鑒定程序中醫療衛生行政部門還對醫療事故技術鑒定擁有決定權、委托權、組織權、監督權等完全的控制權。這些具有支配力量的權力使得醫療事故技術鑒定成為行政化處理裁定，甚至決定著醫療糾紛處理的性質與結果。這種醫療事故技術鑒定作為衛生行政部門行政管理的手段盡管是有效的，卻無法滿足訴訟將鑒定作為證據的基本要求，也使得鑒定失去作為證據的本質，致使這種鑒定模式弊端叢生。

（1）省、自治區、直轄市級鑒定委員會出具的醫療事故技術鑒定結論具有終局的效力，這與鑒定結論的證據本質存在沖突，違反了任何證據不具有預先證明效力的基本理論。

（2）這種模式將醫療事故鑒定委員會確定等級式的獨立鑒定機構，鑒定采用集體鑒定制，且這種非常設機構的鑒定人不具有獨立承擔法律責任的可能，使之與鑒定結論作為專家意見的性質不相一致。

（3）鑒定委員會處于一種超越協助認定專門性醫療知識的狀態，完全受制于醫療衛生行政部門。這不僅不利于醫療糾紛的解決，而且還會因其違反鑒定的中立性，在原來糾紛基礎上引發新的糾紛。

《辦法》設計的醫療事故技術鑒定模式的眾多缺陷與弊端，導致理論與實踐對其頗有爭議，尤其是與民事訴訟損害賠償標準之間差距，導致醫療糾紛解決出現一些緊張關系，促發了各地人民法院處理醫療糾紛的各自為政，以及司法實踐中采用“選擇性司法”來破解這一緊張關系。

1989年《行政訴訟法》的頒布與實施，在改變行政訴訟依賴民事訴訟法的同時，因“有的病員及其親屬對醫療事故技術鑒定委員會所作的結論不服，直接向當地人民法院起訴”、“是否應當受理發生爭議”③參見四川省高級人民法院 “關于當事人對醫療事故技術鑒定委員會所作結論不服可否直接向當地人民法院起訴的請示”（川法研[1989]23號）出現了認識上的分歧，加劇訴訟活動與鑒定模式之間的沖突，在一定程度上觸發了人民法院對醫療事故技術鑒定模式的重新思考。1989年10月10日最高人民法院作出了《關于對醫療事故爭議案件人民法院應否受理的復函》（[行]函（1989）63 號）。 該復函認為：“醫療事故技術鑒定委員會所作的醫療事故鑒定結論，系衛生行政部門認定和處理醫療事故的依據。病員及其親屬如果對醫療事故鑒定結論有異議，可以向上一級醫療事故鑒定委員會申請重新鑒定，如因對鑒定結論有異議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。如果當事人對衛生行政機關作出的醫療事故處理決定不服依法向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應當受理。當事人僅要求醫療單位賠償經濟損失向人民法院提起訴訟的，應依照《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的規定，按民事案件受理”。

地方人民法院針對最高法院答復受理此類案件后，對其案件性質屬于行政還是民事，仍存在不同意見。對于這一問題的解決仍需最高人民法院予以統一規范并予以說明④參見四川省高級人民法院 “關于當事人對醫療事故鑒定結論有異議又不申請重新鑒定而要求醫療單位賠償經濟損失為由向人民法院起訴的案件是否受理的請示”（川法研[1990]41號）。。1990年11月7日最高人民法院對此作出了《關于當事人對醫療事故鑒定結論有異議又不申請重新鑒定而要求醫療單位賠償經濟損失為由向人民法院起訴的案件是否受理的復函》（[1990]民他字第44號）。該復函認為：“當事人對醫療事故鑒定結論有異議，但不申請重新鑒定，而以要求醫療單位賠償經濟損失為由向人民法院起訴的，如符合《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第81條規定，人民法院應作為民事案件受理?！?/p>

最高人民法院的以上復函明確了醫療事故技術鑒定爭議的解決途徑以及當事人對衛生行政部門處理醫療事故決定或者醫療糾紛賠償提起訴訟的性質，但對如何看待醫療事故技術鑒定本身仍不明朗，特別是在訴訟中適用何種法律的語焉不詳，給人民法院的具體適用法律帶來了困難?；诖?，天津市高級人民法院對“李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案如何適用法律問題”提出請示⑤參見天津市高級人民法院 “關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案如何適用法律問題的請示”（津高法[1991]第 38 號）。。1992年3月24日最高人民法院作出了 《關于李新榮訴天津市第二醫學院附屬醫院醫療事故賠償一案如何適用法律問題的復函》。該復函認為：“《醫療事故處理辦法》和《天津市醫療事故處理辦法實施細則》，是處理醫療事故賠償案件的行政法規和規章，與《民法通則》中規定的侵害他人身體應當承擔民事賠償責任的基本精神是一致的。因此，你院應當依照《民法通則》、《醫療事故處理辦法》的有關規定和參照《天津市醫療事故處理辦法實施細則》的有關規定，根據該案具體情況，妥善處理?！?/p>

最高人民法院的復函雖然僅涉及法律的適用問題，但法律的選擇適用卻觸及到醫療事故技術鑒定模式，尤其是有些衛生行政部門對醫療事故技術鑒定久拖不決甚至采用不作為的冷處理，更加激化了人民法院與衛生行政部門在如何處理這些問題上的矛盾。如1994年安徽省高級人民法院就此問題請示了最高人民法院⑥參見安徽省高級人民法院 “關于當事人以衛生行政部門不履行法定職責為由提起行政訴訟人民法院應否受理的請示”（[1994]皖行監字第 06 號）。。1995年6月14日作出了《關于對“當事人以衛生行政部門不履行法定職責為由提起行政訴訟人民法院應否受理”的答復》（［1995］行他字第6號）認為：“醫療事故鑒定委員會已作出不屬于醫療事故的最終鑒定，衛生行政部門對醫療爭議案件拒絕作出處理決定。當事人以不履行法定職責為由依法向人民法院提起行政訴訟，人民法院應予受理?！?/p>

人民法院在處理醫療糾紛中，盡管無權對醫療事故技術鑒定的認定結果予以改變，但對衛生行政部門的醫療事故糾紛處理結果在行政訴訟中卻享有選擇與否的裁量權。由于醫療事故技術鑒定僅屬于證據而不是對醫療糾紛的最終裁判，其選擇活動必然觸及到《辦法》有關規定，特別是1998年國務院機構改革方案中賦予司法部 “指導面向社會服務司法鑒定工作”后，當事人基于利益考慮較多地選擇司法鑒定，致使某些醫療事故案件處理中醫療事故技術鑒定被漸漸放逐于糾紛之外，醫療事故技術鑒定的一元化模式受到了沖擊。這些問題引起了地方衛生行政部門的特別關注。山東省衛生廳針對實踐中醫療事故技術鑒定有關問題要求衛生部作出答復。2000年5月25日衛生部法監司作出了“關于對醫療事故鑒定有關問題的答復”。答復主要內容為：“根據醫療事故處理辦法的規定，當事人對衛生行政部門作出的醫療事故處理決定不服，可以向人民法院起訴?！l生行政部門無權對已經發生法律效力的判決、裁定所涉及的事項再進行處理。如果人民法院決定再審時，再審法院要求醫療事故技術鑒定委員會再作鑒定的，醫療事故技術鑒定委員會應當組織再鑒定，并作出鑒定結論，但不應當直接受理當事人的再鑒定申請?！?/p>

這一答復涉及醫療事故技術鑒定啟動權。由于鑒定啟動權屬于訴訟法的內容，并涉及到訴訟制度問題，需要由法律來規定。這一回絕當事人再鑒定申請權的規定，卻觸及到了法律位階的效力問題，特別是醫療事故技術鑒定是否是訴訟前置程序這一影響當事人訴訟權利的問題，再次引發了人民法院對醫療事故技術鑒定模式的疑慮。2000年廣東省高級人民法院“關于人民法院可否直接受理未經醫療事故技術鑒定委員會鑒定的醫療損害賠償案件”提出請示⑦參見廣東省高級人民法院 “關于人民法院可否直接受理未經醫療事故技術鑒定委員會鑒定的醫療損害賠償案件的請示”（粵高法[2000]20號）。如2000年6月15日河南省高級人民法院《關于當前民事審判中若干問題的意見（試行）》規定了“醫療事故鑒定委員會的鑒定及衛生行政部門的處理不是法院受理的前置程序”。。其中，第一種意見認為：“人民法院可以受理患方提起的醫療損害賠償案件，醫療事故技術鑒定非醫療損害案件的必經程序?！?001年1月l9日，最高人民法院研究室《對廣東省高級人民法院粵高法 （2000）20號請示復函》（法研[2001]11號）明確答復為“同意你院第一種意見，即人民法院可以受理余衛華、邱翠瓊起訴的醫療損害賠償案件。”

1.2 《醫療事故處理條例》與醫療事故技術鑒定模式的沖擊

最高人民法院答復對醫療事故技術鑒定作為訴訟前置程序的排除以及2002年最高人民法院 《關于民事訴訟證據問題若干規定》第4條第8項“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”的規定，使得《辦法》與民事法律以及司法實踐之間的矛盾加劇，促使有關醫療事故技術鑒定成為理論與制度爭議的熱點。為此，國務院對《辦法》規定的鑒定主體進行了修改與調整，并于2002年4月4日頒布了《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）。該《條例》第21條、第23條規定：“設區的市級地方醫學會和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫學會負責組織首次醫療事故技術鑒定工作。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織再次鑒定工作。必要時，中華醫學會可以組織疑難、復雜并在全國有重大影響的醫療事故爭議的技術鑒定工作?！薄笆?、市兩級醫學會分別組建轄區范圍內的醫學專家庫，專家庫成員就是當地各級醫療機構的具有高級技術職稱的專家，由雙方當事人從專家庫中遴選醫學專家參加醫學鑒定?！?/p>

為了落實《條例》的規定與保障醫學會鑒定醫療事故技術鑒定依嚴格程序進行，以免醫療事故技術鑒定被司法實踐再次冷落。2002年3月31日衛生部頒布了《醫療事故技術鑒定暫行辦法》，對醫療事故技術鑒定程序予以規范。該《暫行辦法》第3條、第33條、第34條規定：“醫療事故技術鑒定分為首次鑒定和再次鑒定。設區的市級和省、自治區、直轄市直接管轄的縣（市）級地方醫學會負責組織專家鑒定組進行首次醫療事故技術鑒定。省、自治區、直轄市地方醫學會負責組織醫療事故爭議的再次鑒定工作。負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會（以下簡稱“醫學會”）可以設立醫療事故技術鑒定工作辦公室，具體負責有關醫療事故技術鑒定的組織和日常工作?！薄拌b定由專家鑒定組組長主持……經合議，根據半數以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結論。專家鑒定組成員在鑒定結論上簽名。專家鑒定組成員對鑒定結論的不同意見，應當予以注明?！?/p>

然而，《條例》將學術性團體的醫學會作為醫療事故技術鑒定主體，與《辦法》規定的衛生行政部門的醫療事故技術鑒定委員會相比具有中立性的地位。由于醫學會的成員源于轄區內醫院以及醫學會作為醫生學術團體因會員具有團體利益上的一致性（兄弟姐妹之間相互鑒定），特別是醫學會會長一般由衛生行政部門的負責人擔任，鑒定主體僅僅具有形式上的中立性，而不具有實質性意義。在鑒定過程中，由于鑒定結論仍采用少數服從多數的民主原則，醫療事故技術鑒定書蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用印章而沒有鑒定個人的簽字，這些嚴重違反鑒定科學性的做法造成了鑒定質量不佳甚至存在諸多問題的不良現象。最高人民法院針對《條例》給司法實踐帶來的影響及保障有關醫療糾紛處理在法律適用上的統一性，2003年1月6日下發《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》?！锻ㄖ芬幎ǎ骸皸l例實施后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。”“人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定?！?/p>

最高人民法院的這一解釋進一步明確了涉及醫療糾紛案件的鑒定“二元制”醫療事故技術鑒定與其他醫療賠償糾紛司法鑒定在實踐中委托的不同進路，其不同的選擇帶來了賠償過度差異，又更進一步刺激了患者選擇司法鑒定而非醫療事故技術鑒定，在司法實踐中“二元制”鑒定模式逐漸向司法鑒定“一元制”模式發展。2005年全國人大常委會頒布了《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）第17條規定：“法醫類鑒定包括法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定和法醫毒物鑒定，”并實行了鑒定人個人責任制度，與《條例》之間在鑒定問題上的關系更加緊張。其中，《決定》規定的“法醫臨床鑒定”是否包括醫療事故技術鑒定，法醫類司法鑒定是否有權利涉獵醫療事故糾紛仍不清晰。針對此種情況，衛生部請示了全國人大常委會法制工作委員會⑧參見衛生部“關于法醫類鑒定與醫療事故技術鑒定關系問題的意見”（衛政法函[2005]75號）。參見張新寶：《人身損害賠償規則的統一》，載《法制日報》2004年2月24日。。2005年9月22日全國人大常委會法制工作委員會復函衛生部，并在《關于法醫類鑒定與醫療事故技術鑒定關系問題的意見》（法工委復字 [2005]29號）規定：“《關于司法鑒定管理問題的決定》第2條規定，國家對從事法醫類鑒定的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度，醫療事故技術鑒定的組織方式與一般法醫類鑒定有很大區別，醫療事故技術鑒定的內容也不都屬于法醫類鑒定，但醫療事故技術鑒定中涉及的有關問題，如尸檢、傷殘等級鑒定等，屬于法醫類鑒定范圍。對此類鑒定事項，在進行醫療事故技術鑒定時，由已列人鑒定人名冊的法醫參加鑒定為宜?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱摹锻ㄖ放c全國人大常委會法制工作委員《意見》，再次確認了“二元制”鑒定模式，并區分了醫療事故技術鑒定與法醫類的司法鑒定在內容上的不同及其存在的交叉問題。

1.3 《侵權責任法》與醫療事故技術鑒定模式的困惑

由于不同的鑒定模式影響到法律的選擇適用問題，尤其是司法傾向保護弱者以及選擇位階較高的民事基本法律而非行政法規性質的《條例》的實踐做法，導致2008年4月1日最高人民法院 《民事案件案由規定》（法發[2008]11號）僅將醫療糾紛的案由確定為“醫療損害賠償糾紛”沒有規定“醫療事故糾紛”。其規定進一步促使“二元制”鑒定模式之間的關系趨于激化。醫療糾紛案件因最高人民法院的解釋、答復與相關法律、法規以及解釋使“二元制”鑒定模式明晰，司法實踐因患者選擇司法鑒定便捷以及獲得賠償的數額較大而一度占據優勢，致使《條例》規定的醫療事故技術鑒定被冷落。盡管醫院在訴訟中經常以醫療事故作為抗辯理由申請醫療事故技術鑒定，“二元制”鑒定模式的矛盾在法庭尤為激烈。2009年12月26日全國人大頒布的《侵權責任法》。該法作為民事基本法律因設專章（第7章共11條）且僅規定“醫療損害責任”而沒有“醫療事故責任”，使得原來清晰化的“二元制”鑒定模式更加模糊，對于醫療糾紛的損害鑒定如何進行成為社會關注的熱點和人民法院面臨的難點問題。

為了避免《侵權責任法》實施后選擇何種鑒定模式來解決醫療糾紛出現分歧，2010年6月31日最高人民法院下發了《關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》（法發[2010]23號）。該《通知》第3條規定：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》及國家有關部門的規定組織鑒定?！钡胤剿痉C關對最高人民法院通知作了不同的理解。如2010年7月9日江蘇省高級人民法院 《關于做好〈中華人民共和國侵權責任法〉實施后醫療損害鑒定工作的通知》（蘇高法[2010]341號）認為，“醫療損害鑒定一般仍應當委托醫學會組織專家進行，統稱為醫療損害鑒定；當事人均同意委托其他司法鑒定機構進行醫療損害鑒定的，應予準許?！?/p>

由于醫學會進行鑒定依據的是《條例》，其鑒定屬于醫療事故技術鑒定，如何進行醫療損害鑒定？進行醫療損害鑒定的法律依據是什么？以及如何安排“殘疾人賠償金或死亡賠償金”仍是一個存在爭議的問題。這些問題必然引起了《侵權責任法》是否排除醫療事故技術鑒定并將其歸并到司法鑒定的 “一元制”模式的理論與實踐爭議，以至于如何解決這些問題成為理論亟待研究并需要明確的重要課題。

2 從學術爭論到體制思考：醫療糾紛鑒定模式的“二元制”選擇

醫療事故技術鑒定模式的依據無論是1987年的《辦法》還是2002年的《條例》均因與《立法法》存在一定的沖突，尤其是與訴訟制度、民事基本制度存在著緊張關系，而不斷得到司法實踐“拋棄”，特別是人民法院的相關司法解釋的規避，以至于行政法規確定的“一元制”鑒定模式失去了昔日的“唯我獨尊”權威，甚至有被司法鑒定模式所替代的現實可能性。其中，主要原因源于其與基本法律和鑒定制度的失調與沖突。

2.1 學術爭論與醫療糾紛鑒定模式選擇的演進

《條例》作為行政法規所確立的醫療事故技術鑒定模式因與法律規定存在一定差距而被司法實踐選擇適用。根據《立法法》第8條的規定，民事基本制度與訴訟制度只能由法律規定，民事賠償問題屬于民事基本制度；有關醫療事故技術鑒定部分內容卻屬于訴訟制度，而不僅僅是行政管理的問題。

《條例》為了方便解決醫療糾紛問題在?第五章規定了“醫療事故的賠償”。盡管這種基本民事制度應當由法律規定而不應當由行政法規調整，如果醫療事故民事賠償的規定與民事法律規定民事賠償在范圍與數額上基本一致在實施中是能夠得到執行的。然而，按照《條例》的規定，“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任?！倍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定：“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權利人起訴請求賠償義務人賠償財產損失和精神損害的，人民法院應予受理?！边@些問題均涉及民事的基本問題，且統一問題因不同的鑒定途徑獲得不同的賠償結果，由于醫療事故賠償數額少于普通民事侵權賠償，尤其是沒有規定“死亡賠償金”，以至于有的學者認為，“《條例》關于賠償范圍、計算方法的規定不宜作為裁判規則。[1]”

在有些涉及當事人基本民事權利問題，《條例》規定的不明，甚至有些行政性批復染指當事人的基本權利，必然會加劇其中與法律之間的矛盾。如衛生部給四川省衛生廳“關于醫療事故技術鑒定有關問題的批復（衛政法發[2004]第278號）認為，“你廳《關于確認患者陳祖軍申請醫療事故技術鑒定時限的請示》（川衛[2004]44號）收悉。經研究，批復如下：《條例》第四十六條規定，發生醫療事故的賠償等民事責任爭議，醫患雙方可以協商解決。如果患方向醫療機構提出要求解決醫療糾紛，可以認定其知道或者應當知道其身體健康受到損害?！稐l例》第三十七條規定的當事人知道或者應當知道的時間可以從其向醫療機構提出解決要求的時間起算?！边@些問題在一定程度上導致了醫療糾紛實踐在訴訟活動中繞過醫療事故技術鑒定而委托司法鑒定，尤其是“案由”、侵權賠償數額的確定上。只有這樣，才有可能獲得與普通侵權案件賠償的同樣法律后果。

《條例》面對作為完備民事法律體系的《侵權責任法》更會加深法律體系之間的矛盾。有的學者認為，根據《侵權責任法》的規定，診療活動中只要醫院存在過錯，醫療機構就得承擔賠償責任。醫療鑒定委員會鑒定是否構成醫療事故的前提將失去其必要性，在醫療侵權糾紛中依據上位法選擇適用 《侵權責任法》，《條例》將隨之作廢，備受爭議的醫療鑒定委員會也將逐漸淡出歷史舞臺?！啊肚謾嘭熑畏ā肥┬泻?，國務院的《條例》將自動廢止，醫療鑒定委員會將會逐漸成為歷史?！庇械膶W者對此存在不同觀點，并認為，國務院公布的醫療事故處理條例是行政法規，應當以處理醫療事故責任人員為主，而不應當以此作為處理民事糾紛。侵權責任法實施后，醫療事故技術鑒定和行政處罰的功能應當繼續保留[2]，但醫療糾紛的司法鑒定和民事賠償不繼續適用醫療事故處理《條例》，至于《條例》的效力成為有待于研究的問題。

2.2 訴訟制度制約著醫療糾紛鑒定模式的選擇

在醫療糾紛的鑒定中，盡管司法鑒定相對醫學會的醫療事故技術鑒定在專業上存有一定的差距，醫學會的醫療事故技術鑒定因鑒定程序違反鑒定的科學規律，特別是醫療事故技術鑒定的問題叢生以及醫學界與司法界對不同鑒定主體的不同評價⑨如2005年7月13日北京市高級人民法院《關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的意見（試行）》（京高法發[2005]157號）第15條、16條規定，一方當事人申請進行有關醫療過錯的司法鑒定，而另一方當事人申請進行醫療事故技術鑒定的，人民法院應當委托進行醫療事故技術鑒定。醫療行為經醫療事故技術鑒定不構成醫療事故，當事人申請就醫療過錯進行司法鑒定，人民法院認為有必要的，應予支持。當事人對首次醫療事故技術鑒定結論不服的，可以向人民法院申請由市醫學會組織再次鑒定。，使得這一矛盾日益尖銳。

《條例》規定由醫學會負責組織醫療事故技術鑒定工作。中華醫學會自2002年承擔醫療事故技術鑒定工作以來，累計在全國建立了400個鑒定機構，醫鑒工作人員達1 500人，建立了擁有10萬名醫學專家的醫鑒專家庫[3]，衛生行政部門圍繞醫療事故技術鑒定工作相繼制定了《醫療事故技術鑒定暫行辦法》、《醫療事故分級標準（試行）》等一系列配套規定，同時在鑒定程序中立與鑒定人員的配置上作出規范。如2006年8月2日衛生部給湖北省衛生廳 “關于在醫療事故技術鑒定中有關回避問題的批復”（衛政法發[2006]296號）認為，“你廳《關于在醫療事故技術鑒定中有關回避問題的請示》（鄂衛生文 [2006]89號）收悉。經研究，現批復如下：組織醫療事故技術鑒定的醫學會工作人員，如果是醫療事故爭議的當事人或醫療事故爭議有直接利害關系的，應當回避，符合《醫療事故處理條例》第26條規定的精神?！?/p>

由于鑒定人員對法律相關問題不太熟悉，而有些醫療糾紛的專門性問題涉及法醫知識，如死因鑒定，需要吸收了部分法醫作為醫療事故技術鑒定專家參與鑒定。如2009年3月16日衛生部給天津市衛生局“關于法醫參加醫療事故技術鑒定有關問題的批復”（衛醫管函[2009]84號）認為，“你局《關于死者經公安部門刑事科學技術鑒定后再進行醫療事故技術鑒定是否抽取法醫參加的請示》（津衛報[2009]13號）收悉。經研究，批復如下：醫療事故技術鑒定過程中，患者死亡原因不明或需要確定傷殘等級的，應當抽取法醫參加鑒定專家組；患者死因明確或無需進行傷殘等級鑒定的，可以不抽取法醫參加鑒定專家組。”如何保障這一制度實施，糾正醫療事故技術鑒定技術力量不足仍是一個問題，尤其是證據制度問題。如2009年2月11日衛生部給河北省衛生廳 “關于醫療事故技術鑒定有關問題的批復”（衛政法函[2009]54號）認為，“你廳《關于衛生行政部門對醫療事故技術鑒定進行審查和對病歷真實性進行確認有關問題的請示》（冀衛法監[2008]45號）收悉。經研究，批復如下：一、《醫療事故處理條例》第四十一條規定：“衛生行政部門收到負責組織醫療事故技術鑒定工作的醫學會出具的醫療事故技術鑒定書后，應當對參加鑒定的人員資格和專業類別、鑒定程序進行審核?！贬t學會對衛生行政部門移交的醫療事故技術鑒定作出鑒定后，其涉及其證據能力問題需要進行衛生行政部門審查，必然使鑒定結論的證據性轉化為行政審批，違反了證據的基本屬性。

由于醫療事故技術鑒定模式在回避制度、鑒定人員的構成、鑒定的范圍、鑒定的時效等方面與制度不完全溶合，影響了醫療事故技術鑒定的實踐選擇。在制度層面上不僅需要鑒定結果的可靠性，更需要醫療事故技術鑒定在鑒定程序具有可信性。這種可信性的制度不僅是解決醫療糾紛的內在要求，而且還是保障鑒定結果可靠的制度保障。按照訴訟法學的規定，技術鑒定應是專家以個人的名義參加訴訟活動，提供專家獨立證言的行為，而在醫療事故鑒定模式中還是集體鑒定制，以鑒定委員會的名義出具鑒定結論，不僅違反了科學規律，其少數服從多數的鑒定結果認定制在形式上也否定了鑒定參與人的法律責任和義務，致使一些衛生行政部門的批復難以落實（如回避制度）。同時，醫療事故技術鑒定行政性質在一定程度了隔斷了與訴訟制度的合理對接，尤其是鑒定人出庭作證問題。這些問題無疑是制約醫療事故技術鑒定模式發展的重要因素。

3 醫療事故技術鑒定與司法鑒定模式的理性選擇

《侵權責任法》屬于實體法，鑒定問題則是程序法內容。作為實體法的《侵權責任法》不便對醫療損害的鑒定問題進行規范，尤其是涉及鑒定體制的問題更不宜在實體法中作出規定。由于《侵權責任法》屬于私法的范疇，鑒定模式的選擇屬于公法的范圍，《侵權責任法》不可能也不應當對鑒定啟動以及鑒定模式的選擇等涉及公法問題作出規定⑩如《侵權責任法（草案）》曾規定“醫療事故鑒定可以由醫學會組織進行，也可以由法院組織醫學專家進行”，但正式頒布的《侵權責任法》取消了這一規定，相對《侵權責任法》的私法性質來說是科學合理的。。《侵權責任法》解決的問題是醫療糾紛在民事訴訟中侵權責任的統一處理問題，屬于侵權性質認定及其賠償依據上的統一，而不是啟動鑒定程序選擇鑒定方式的統一。因此，對鑒定模式的選擇，還需要對醫療糾紛適用醫療事故技術鑒定與司法鑒定處理糾紛的原因以及不同鑒定的功能進行分析，從中尋找解決鑒定問題的資源與模式選擇的正當性。

3.1 醫療事故技術鑒定與司法鑒定模式的選擇悖論

多數學者認為，對醫療糾紛適用法律的二元化源于醫療事故技術鑒定與司法鑒定的二元制，解決了鑒定的“二元制”問題也就能夠更好地實施《侵權責任法》的“醫療侵權責任”。這種觀點看上去似乎順理成章，實質上卻是本末倒置。其主要原因為：

（1）無論是醫療糾紛的醫療事故技術鑒定還是司法鑒定，其鑒定的結果在訴訟活動中僅是證據的一種類型，其本身不具有預定的證明效力。它對醫療糾紛的案件事實能否發揮證明作用取決于它與案件事實之聯系的緊密程度。作為證明醫療糾紛的專門性問題應當僅有一種鑒定結果，且這種鑒定結果僅為確定事實而存在，不應左右案件的法律適用，更不應決定賠償數額的多少。如果鑒定結果在實踐中實際發揮了自己不具有的作用，這本身與醫療事故技術鑒定與司法鑒定作為證據無關，僅是學者或者立法者尤其是司法者“人為”錯誤所致。其原因在于鑒定制度將所謂的“過錯”這一需要法官判斷的法律問題移交給了判斷事實的醫療事故技術鑒定與司法鑒定，是立法將實踐錯位的做法強加給了醫療事故技術鑒定與司法鑒定的結果。

（2）在實踐中，醫療事故技術鑒定的啟動方式主要有三種途徑：一是衛生行政部門根據醫患雙方的申請或依職權交由醫學會組織鑒定；二是醫患雙方共同委托醫學會組織鑒定；三是法院根據《民事訴訟法》的規定委托醫學會進行醫療事故技術鑒定。前兩者在啟動方式具有一定的行政性質，屬于獨立于訴訟程序的一種行政程序。而人民法院啟動醫療事故技術鑒定究竟是民事訴訟意義上的司法鑒定還是行政意義上的醫療事故技術鑒定主要取決于鑒定委托的“事項”，這些問題需要借助于訴訟性質來分清，而不應依據選擇不同鑒定模式來界分法律適用。

（3）對醫療損害賠償的法律選擇適用不同，尤其是當事人通過不同鑒定模式獲得利益的不同，必然會促使當事人尋求最大化的鑒定模式渠道。醫療事故受到損害的患者基于醫療事故技術鑒定與司法鑒定適用的糾紛性質不同，尤其是后者的適用能夠獲得較多賠償數額，致使患者多以醫療損害賠償的訴訟請求選擇司法鑒定，這也符合人們追求利益最大化的訴訟本質。實踐中對醫療糾紛適用法律的不同會導致鑒定對同一專門性問題鑒定的不同結論，違反了鑒定內在的科學性，也影響了制度借助于鑒定來解決醫療糾紛的功能。

3.2 不同制度下醫療糾紛鑒定模式的理性選擇

在處理醫療糾紛中，選擇何種鑒定模式既要考慮到鑒定主體的鑒定能力，也要考慮到鑒定程序的正當性。相對醫療技術事故來說，司法鑒定人對患者死亡原因的判斷和所造成傷殘等級的鑒定具有專長，而對醫生的醫療行為是否存在過錯以及醫療行為與患者的損害后果是否存在因果關系的判斷更需要臨床經驗豐富的醫師。因為醫學是一門經驗科學，特別是臨床醫學內容復雜、性質特殊，不從事?？频尼t師很難精確評估疾病演變過程尤其醫療水準的評價，尤其是糾紛發生時“診療水平”的評價；而司法鑒定人不是臨床醫師，對臨床醫治過程中產生的并發癥可能缺少經驗，對醫療糾紛是否是醫療事故的鑒定與醫學專家相比在專業上可能存在一定的差距。但是，司法鑒定因鑒定機構地位的中立性卻具有程序公正的優勢，在涉及法律性事實的判斷上卻優于臨床醫師。那么，在鑒定模式的選擇上，是注重制度的公正性還是側重于專業性，是“二元制”鑒定模式，還是“一元制”鑒定模式的唯一選擇。

鑒定模式的選擇不僅取決于鑒定質量，而且受制于鑒定人的獨立和鑒定機構的中立，更應關注鑒定程序的科學、公正。我國的醫療事故技術鑒定存在的問題主要是鑒定程序不公正、鑒定機構不中立、鑒定人不能獨立以及鑒定人無法出庭等問題。這些問題的存在又直接影響到鑒定質量和可信性。盡管在醫療糾紛中醫師在鑒定上具有醫療專業水平與能力的優勢，但因鑒定制度的不公，其專業水平與能力可能出現相反的力量，最終轉化為結果的不公正，更不有利于醫療糾紛的解決。有時在其他因素的添加會導致制度出現相反的效果，這種適得其反的制度則會由解決糾紛的手段變成制造糾紛的根源11○。鑒定作為調查證據活動解決的是案件涉及的專門性問題，盡管這一問題在某些層面上屬于法律意義的事實，但就其本身而言仍不完全是或者偏重于法律問題。對同一專門性問題本身來說，無論如何理解、認識，其結論應當是唯一。

基于鑒定程序統一和鑒定證據中性的價值要求，醫療糾紛涉及的專門性問題的鑒定應當歸并于具有中立性的司法鑒定。這種歸并模式既可避免在同一訴訟采用不同鑒定類型出現“一案二訴”問題，也符合我國統一司法鑒定管理制度深化改革的基本方向，還能夠解決有關醫療事故糾紛或者醫療損害賠償糾紛規定、解釋、答復不一問題，同時又可借助于《侵權責任法》的實施滿足醫患雙方共擔醫療風險進而達到利益平衡的價值要求。為了保持司法鑒定專門知識，尤其是醫療過錯或者因果關系不同于活體損傷的“法醫臨床鑒定”，在鑒定類別上應當專門設立“醫療鑒定”，確立醫療糾紛事項鑒定人的準入資格，保障其鑒定人具有醫療專門知識；同時，還應當將其鑒定事項限定在死傷原因、醫療過錯、因果關系以及傷殘程度范圍內，使醫療糾紛鑒定在其確定的范圍能夠為醫療糾紛的處理提供科學性、可靠性和可信性的鑒定意見。

醫療糾紛的醫療技術事故屬于法律問題，對此確認體現的是價值評價，取決于法律的規定，一般應適用較為嚴格的法律標準而非事實標準?；诖?，可以將“醫療事故技術鑒定”轉化專家對醫療事故這一法律問題的評價結果，作為衛生行政部門處理醫療機構作出警告、責令限期停業整頓、吊銷執業許可證等行政處罰決定以及對醫務人員依法給予行政處分或者紀律處分的依據?！搬t療事故技術鑒定”不再像司法鑒定那樣僅僅作為證據，而是以超越事實的實際醫療水平等問題評價，是對具有法律意義的“事故”認定，醫療事故技術鑒定機構專司醫療事故的“確認”的主體之一，從而厘清“醫療事故技術鑒定”并非解決事實問題與“司法鑒定”僅僅解決事實問題的界線，形成猶如“同一侵權行為”不構成犯罪但仍可進行民事賠償的“事故”確認與“專門性問題”解釋的不同機制，以便發揮各自在不同處理程序中的功能。

[1]張新寶.人身損害賠償規則的統一[N].法制日報，2004-02-24（9）.

[2]焦紅艷.醫療糾紛鑒定二元化有望終結[N].法制周末，2010-04-14（A8）.

[3]張燦燦.醫療事故技術鑒定8年達8萬例次[N].健康報，2010-07-05（2）.

（本文編輯：朱廣友）

11○據《條例》實施后有關醫學會鑒定的有資料顯示，從2002年底到2004年8月31日，中華醫學會共鑒定37起醫療爭議病例。其中，否定了30起省級醫學會做出的醫療鑒定，否定率占鑒定總數的82%。參見李自慶：《患者張家福的醫療鑒定之痛》，載《中國審判新聞月刊》2006年第3期。

Dualism or Monism：the Mode for the Identification of Medical Disputes

GUO Hua
（Law School of the Central University of Finance，Beijing 100081，China）

DF794

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2010.05.002

1671-2072-（2010）05-0008－08

2010-05-05

司法部2009年度國家法治與法學理論研究項目（09SFB2026）

郭華（1963-），男，博士，副教授。