服務合同研究

王金根

(泉州師范學院 陳守仁工商信息學院，福建 泉州 362000)

一、研究服務合同的意義

隨著經濟的發展，服務合同在社會生活中扮演著越來越重要的角色。TRIPS協議已把服務和貨物、知識產權并列，作為國際貿易的三大客體。以服務業為內容的第三產業也日漸成為我國國民經濟的支柱產業。主要以服務合同為主的新型合同類型也逐漸豐富起來。

然而，傳統的民法典中的合同法總則卻是以物型合同為基點(即以物或權利的移轉為基點)構筑起來，這種合同法規定并不能有效地適用于服務合同。[1]因為，服務合同與物型合同有著重大的差別。對此，周江洪博士將其歸納為如下九點：(1)服務具有庫存之不可能性特征;(2)服務具有無形性或識別困難性，以及由此而引起的確定債務內容的困難、客觀判斷服務品質的困難等;(3)復原、返還已經提供的服務非常困難甚至不可能;(4)服務的提供受到服務提供者特質的制約。服務的實際提供者本身的技能，在很大程度上決定了服務的內容、質量;(5)客戶的協作以及客戶自身的特性與服務的效果之間密切關聯;(6)與服務相關的信息在當事人之間具有不對稱性;(7)服務提供者對客戶的權益領域的介入與服務提供者的來自客戶的權益管理托付相輔相成;(8)服務具有持續性;(9)服務合同具有損害賠償責任上的自身特征。[1]因此，在起草民法典合同法編時，有必要在物型合同之外，將服務合同有名化和類型化，從而確立為與物型合同相對應的另一大合同類型。

當然，這一問題不僅涉及服務合同具體規則的設計，更涉及合同法的立法模式選擇。為此，我們有必要借鑒其他國家學理與立法經驗[注]學理上較早的嘗試把服務合同確立為民法調整對象的學者是讓·多瑪，他的著作《在其自然秩序中的民法》把債分為兩種，一種是親屬之間的債，一種是以協議形成的債，人們用它交換財貨和服務。(轉引自徐國棟著，《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第73-74頁。)立法上將服務合同類型化的典型如，《俄羅斯聯邦民法典》第1條第3款規定商品、服務和資金可以在俄羅斯聯邦全境內自由流通。在隨后的合同法具體規定中，則單獨將服務合同列為一章，由此把服務增列為合同法的一大類型。其他的國家如：《荷蘭民法典》在第七編(具體合同)第七題中專門規定了Services,具體包括出版合同、醫療合同等;《魁北克民法典》也用專章規定了Contract of Enterprise or for Services(第2098條至2129條)。，在提煉我國現行合同法各個具體服務合同的規定基礎上，形成較為成熟的服務合同立法模式及具體規則設計。

二、服務合同概念與范圍

(一)服務合同概念

就何謂服務合同，學理上和立法上都有所界定。如在學理上，日本學者中田裕康將其界定為一般指全部或者部分以勞務為債務內容的合同，又稱為提供勞務的合同。[2]我國學者余延滿教授界定為“提供服務的合同，又稱提供勞務的合同，是指以一方向對方提供特定的勞務行為為標的的合同?！盵3]644費安玲教授則界定為“雙方當事人約定，一方依他方的要求，完成一定服務行為或客觀特定的服務活動，他方可支付服務報酬的一類合同。”[4]730

立法上，根據魁北克民法典2098條，服務合同系服務提供者為客戶提供服務，而客戶支付報酬的合同。根據俄羅斯聯邦民法典第779條規定，有償服務合同系指服務提供者根據客戶指示提供服務，而客戶支付報酬的合同?！吨腥A人民共和國合同法(征求意見稿)》在313條規定：“服務合同是服務人提供技術、文化、生活服務，受服務人接受服務并給付服務費的合同?！?/p>

從上述學者定義及立法定義來看，對于服務合同系提供服務或勞務的合同，并沒有差異，但就服務合同是否為有償，則存在爭議。對此，筆者以為，我們沒有必要強調服務合同必須為有償合同。因為首先從社會生活現實來看，社會當中存在著大量的無償服務合同類型，如志愿者服務等。其次，從法律的邏輯嚴謹性來看，我們也不應規定服務合同系有償合同，因為根據現行合同法規定，委托合同既可以是有償，也可以是無償合同，而委托合同系典型的服務合同一種。如若法律規定服務合同系有償合同，則如何容納那些法律規定可以為無償的典型服務合同？

也正是基于上述原因，《歐洲法通則：服務合同》[5]第1,101條第(1)款規定：本章適用于一方當事人(服務提供者)為獲得報酬而向對方當事人(客戶)提供服務的合同。同條第(6)款則規定：本章經適當之修正，可適用于服務提供者非為報酬而對客戶提供服務之合同，但第1,102條(價款)規定除外。從而一方面因應了市場經濟體制下社會生活中大部分服務系有償服務的性質，另一方面又兼顧了相互扶助的傳統道德中無償服務的現實。因此，在未來民法典中，我們應規定服務合同原則上系有償，但經適當之修正，也可適用于無償服務合同，以擴大法律適用范圍。

(二)服務合同范圍

1.學界傳統觀點

就服務合同的具體類型，我國民法學界認為，服務合同有廣義與狹義之分，廣義合同包括完成工作的合同(如承攬、建設合同等)以及狹義服務合同，而狹義服務合同又具體劃分為經濟性服務合同(如運輸、保管、委托合同等)與社會性服務合同(如醫療、旅游合同等)(具體見下表)。這種觀點較早的見于王家福、謝懷栻等編著的《合同法》。[注]應注意的是，早在上世紀80年代初，謝懷栻先生在人大法學院講授《外國民商法》的講稿中便將合同類型分為三大類，第一類是以財產為對象的合同，第二類是以勞務為對象的合同，第三類是以共同從事一定工作為目的的合同。其中，就第二類，以勞務為對象的合同又具體分為：債權人直接支配他人勞動力從而利用之的合同(如雇傭合同)，以及債權人不直接支配他人的勞動，只利用他人的勞務的合同。后者又可具體分為：債務人提供勞動成果的合同(如承攬合同等);債務人處理事務的合同(如委托合同等);債務人保管財物的合同(如寄托合同等)。參見謝懷栻.外國民商法精要[M].法律出版社,2002。因此，筆者以為，從現有資料來看，應該是謝懷栻先生首先提出了該種分類方法。但該著作卻僅采狹義服務合同觀點，并將其限于經濟性服務合同，可以說是最為狹義的服務合同。[6]285-296這一著作體例為后來學術著作如法學研究編輯部編著的《新中國民法學研究綜述》[7]415- 416、張俊浩主編的《民法學原理》[4]730以及余延滿著《合同法原論》[3]641等所采納，他們均認為，提供勞務合同包括運送、保管、委托、信托、居間等合同，而建設合同及承攬合同則系完成工作交付成果類合同，與服務合同不同，至于社會性服務合同，則基本不予以涉及。

2.國外通行觀點

與我國民法學界觀點不同，國外無論是學術上還是立法上均傾向于采廣義服務合同概念。如日本法學界主流觀點便是將雇用、承攬、建筑、委托、保管和醫療等典型合同都作為服務合同來看待。[8]657

目前歐盟境內學者起草的《歐洲法通則：服務合同》更是采納廣義服務合同概念的典型，該示范法調整范圍不僅包括完成工作的建設、承攬合同，也包括屬于經濟性服務的保管合同以及屬于社會性服務的醫療合同。2006年12月修改生效的歐盟服務指令(Directive 2006 / 123/EC，通常稱之為Bolkestein Directive)同樣如此，其不僅適用于建設合同，也適用于法律服務、旅游服務等。[注]當然，基于各種原因，部分原本屬于服務合同類型的合同，如運輸合同、金融服務合同等被排除在該指令之外，但這并不等于他們認為這些合同不屬于服務合同。

國際服務貿易領域也是采納了廣義服務合同概念。如國際貨幣基金組織1995年修訂的《國際收支手冊》(第5版)確定的納入國際通行統計范圍的服務貿易便包括建筑、運輸、保險、旅游等十一個部門[9]。世貿組織統計和信息系統局(SISD)提供并經WTO服務貿易理事會認可的《國際服務貿易分類表》，也把國際服務貿易歸納為11個部門，其中即包括建筑和工程服務、醫療保健服務等。[10]538-539

由此可以認為，廣義服務合同理論屬于國際上通行觀點。

3.小結

筆者以為，時至今日，我們在制定民法典時有必要吸收國際上的合同類型分類成果，將服務理解為不僅包括經濟性服務，也包括社會性服務，不僅包括完成工作成果的合同，也包括狹義的提供服務的合同。[8]665因為這種廣義服務合同觀點具有其自身的邏輯合理性。理由在于，第一，正如《歐洲法通則：服務合同》起草者所言，“服務，即為提供勞務，其或有可能涉及材料、零件等之投入，因此，服務過程可能產生出不動產、動產或者無形財產。”[11]131從而，作為服務之結果，無論是向客戶交付物質上的產品，還是提供無形之財產，如信息、身體狀況之改善等等，均屬于服務之提供。第二，無論是經濟性服務也好，還是社會性服務也好，為了客戶之利益，服務提供者均必須具備專業性的知識、技能，并盡一切合理之謹慎。[12]14也即他們在規則設計方面具有共性。

三、服務合同立法模式

那么如何在民法典中對服務合同作出規范？從現行各國民法典規定來看，主要有如下幾種立法模式。[注]周江洪博士在《服務合同在我國民法典中的定位及其制度構建》一文中指出，服務合同立法模式可有如下幾種，即：“超大服務主義”立法模式、“大服務主義”立法模式、“中服務主義”的立法模式、“小服務主義”立法模式以及“個別服務合同主義”立法模式。所謂“超大服務主義”立法模式，即將所有的合同都看作是服務合同，徹底改變以物為中心構筑規則的傳統立法方式。而“大服務主義”立法模式即是在合同總則中規定服務合同的共同規則，或者是選取某一類合同作為服務合同的基本原型，規定該合同規范準用于其他服務合同。所謂“中服務主義”的立法模式，即運用現代合同法所提倡的“類合同”理論，將服務合同作為新的典型合同納入民法典中，從而改變現行的合同分類體系。其作為所有服務類合同的上位概念，涵攝現行的服務類典型合同，同時也包括那些在合同性質認定上非常困難的新的服務類型?！靶》罩髁x”立法模式是指將服務合同作為與承攬、委托、保管相并列的合同類型，而不是作為其上位概念來處理。所謂“個別服務合同主義”立法模式，是指僅將現實生活中的服務類型根據一定標準實現有名合同化，力圖涵蓋所有重要的服務類型。個人以為，正如周江洪博士所言，超大服務主義立法模式缺乏操作性，因此筆者在此不擬闡述。至于大服務主義立法模式，鑒于該分類不是特別明晰，因此筆者認為直接采納該種模式的德國民法典作為模式之名稱，倒是更為準確。同理，采納小服務主義立法模式的典型國家為俄羅斯，故稱之為俄羅斯聯邦民法典立法模式，《歐洲法通則：服務合同》為采納中服務主義立法模式的典型，故可稱之為《歐洲法通則》模式，我國合同法以及現行民法典學者建議稿立法模式即為個別主義立法模式。具體詳見下述。

(一)德國民法典立法模式

所謂德國民法典立法模式，即在不對現行合同立法結構做出重大變更的情況下，選取某一類合同(承攬合同和委托合同)作為服務合同的基本原型，規定該合同規范準用于其他服務合同。

德國民法典在第二編第八章第九節規定了承攬合同和類似的合同。其中又具體分為兩目。第一目為承攬合同，第二目為旅游合同。承攬合同中第631條規定，“(1)因承攬合同，承攬人負有完成約定的工作的義務，定作人負有支付約定報酬的義務。(2)承攬合同的標的，既可以是某物的制作或變更，也可以是其他由勞動或勞務給付所引起的結果?！?/p>

另在第十二節第二目規定了有償事務處理合同。根據第675條第1款規定可知，事務處理合同是以事務處理為標的的雇傭合同或承攬合同，其具體又可分為匯兌合同、支付合同與轉賬合同等。雖然他們屬于有償的雙務合同，但卻在很大程度上準用關于無償委托合同的規定。故而在第十二節規定委任合同之后進行規定。

從而可知，在德國民法典中，他們將服務合同一分為二，根據各服務合同義務的性質而分別規定于承攬合同和委托合同之中。

(二)歐洲法通則立法模式

歐洲法通則就服務合同的規定，見于《歐洲法通則：服務合同》。該立法模式運用現代合同法所提倡的“類合同”理論，將服務合同作為新的典型合同納入民法典中，從而改變現行的合同分類體系。其作為所有服務類合同的上位概念，涵攝現行的服務類典型合同，同時也包括那些在合同性質認定上非常困難的新的服務類型。

《歐洲法通則：服務合同》首先在第一章規定了適用于所有服務合同的一般性規范(“小總則”)，然后再分別規定較為典型之服務合同如承攬合同、建設合同、保管合同、設計合同、信息合同、醫療合同等六種。從而與物型合同(《歐洲法通則：買賣合同》)相對應，共同隸屬于更高層次之合同法總則(“大總則”)。

(三)俄羅斯聯邦民法典立法模式

《俄羅斯聯邦民法典》立法模式是將服務合同作為與承攬、委托、保管相并列的合同類型，而不是作為其上位概念來處理。

在《俄羅斯聯邦民法典》第四編(債的種類)中，分別規定了承攬(第37章)、完成科學研究工作、實驗設計和工藝工作(第38章)、運送(第40章)、運輸代辦(第41章)、借貸和信貸(第42章)、財務代理(第43章)、銀行存款(第44章)、銀行賬戶(第45章)、結算(第46章)、保管(第47章)、保險(第48章)、委托(第49章)、行紀(第51章)、代辦(第52章)及財產的委托管理(53章)等合同服務類型。除此之外，另行專章規定了有償服務合同(第39章)。根據該章第779條第(2)款規定，有償服務合同規則適用于提供通訊、醫療、獸醫、審計、咨詢、信息、旅游等服務類型，但前述已經具體詳細規定的有名服務合同除外。

(四)我國合同法立法模式

我國在起草《中華人民共和國合同法》過程中，曾在1997年5月14日《中華人民共和國合同法(征求意見稿)》中專設一章“服務合同”(第二十五章)。然而，在1998年8月20日的《中華人民共和國合同法(草案)》中，卻以服務合同缺乏典型性、在概念以及調整的范圍上與承攬合同難以區分、國外一般也沒有將服務合同列為有名合同并且征求意見稿對服務合同的規定條文簡單、內容尚不成熟等為由而將其刪除。[13]166從而，最終頒布的合同法僅將現實生活中的服務類型根據一定標準實現有名合同化，力圖涵蓋所有重要的服務類型。至于并未實現有名化的“非典型”合同，如醫療合同、旅游合同等則付之闕如或適用合同法總則規定。

之后，在起草民法典的過程中，無論是梁版民法典學者建議稿還是王版民法典學者建議稿，甚至包括徐國棟教授的私家《綠色民法典》，均遵循現行合同法模式，并未用專章規定服務合同，只是盡量將較具典型性的提供服務型合同有名化，并沒有試圖在其上歸納提煉出服務合同共同的規則。[注]參見梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].法律出版社,2003;王利明.中國民法典草案建議稿及說明[M].中國法制出版社,2004;徐國棟.綠色民法典[M].社會科學文獻出版社,2004.

事實上，我國的這種立法模式也是屬于最早最老的立法模式。如早期的法國民法典及隨后的瑞士債法典等，均是如此。

(五)小結：最佳模式

綜合考慮前述四種立法模式，筆者以為《歐洲法通則：服務合同》的立法模式最為可取，因為該立法模式的總分結構，不僅有利于減少具體規則的重復規定，使服務合同群規范邏輯上更為嚴謹、條文上更為簡潔，從而便于公眾了解法律、法官律師運用法律，而且有利于民法典(合同法)本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整，從而使得法典保持適度的開放性和穩定性，避免因經濟生活中新產生的服務合同類型而不斷修改民法典(合同法)。

至于德國民法典立法模式，雖然說能夠盡量遵循傳統民法典的立法結構，避免因新型服務合同的產生而給民法典結構帶來重大影響，但卻并不足取。其只屬于特定法律背景下的特定選擇而已，并不具有普適性。況且，其他服務合同如運輸合同、信息合同、旅游合同及結算合同等，畢竟還是和承攬合同及委托合同等存在不完全一致的地方，從而，不排除可能導致適用上的困難，使得法律規定形同虛設，事實上，從德國民法典在承攬合同之外單獨規定旅游合同便正是因為存在前述缺陷之明證。

俄羅斯聯邦民法典立法模式，同樣在遵循傳統民法典立法結構，并避免因新型服務合同的產生而給民法典結構帶來重大影響方面具有重大意義。然而，其最大的問題在于有名化的服務合同與傳統的承攬、保管和委托之間的合同性質認定上的問題，它有可能會進一步加劇合同性質認定上的困難。同時，也無法避免法律條文的不必要的重復。

至于我國合同法及學者民法典建議稿的立法模式，則可能導致外延不周全以及合同性質認定困難。[1]立法者的能力是有限的，而社會生活卻是多樣的，妄圖以有限的服務合同類型來規制日漸復雜的社會生活，必然會導致失敗。

故而，筆者建議，在未來民法典起草時，應借鑒《歐洲法通則：服務合同》模式。果如此，則可在合同法分則中物型合同群之外，另定服務合同群規范，在簡要提取出服務合同的共同規范構成一般規則(小總則)基礎上，分別制定屬于承攬合同、建設合同、委托合同、居間合同、行紀合同以及醫療合同、旅游合同、金融合同等的具體規則。

四、服務合同內容

如前述，我國未來民法典起草時，應采取《歐洲法通則：服務合同》的立法模式。然而，這種立法模式也面臨著巨大的挑戰，即如何提取服務合同的共同規則構成小總則。筆者以為，我們在服務合同法小總則中應著重規范如下內容：

(一)服務合同的定義

關于服務合同的定義，最為關鍵的問題便在于服務合同究竟是否應當明確其為有償合同。1997年5月14日中華人民共和國合同法(征求意見稿)第313條明確規定服務合同為有償合同。然而，鑒于相當部分服務合同是或可以是無償性質的，如保管合同、服務合同等，我們應當借鑒《歐洲法通則：服務合同》的規定，確定服務合同法一般規定原則上適用于有償服務合同，但經適當之修正，也可適用于無償服務合同。

(二)服務提供者先合同警告義務及合同中警告義務

所謂服務提供者的先合同警告義務是指，如果服務提供者在簽訂合同前便已知道或有理由知道客戶所要求的服務可能無法達到其所聲明或預期的效果，或可能損害客戶其他權益，或可能比客戶合理預期的更為昂貴或需更長時間，服務提供者應如實告知該等風險。該義務是基于先合同義務而自然衍生的邏輯結果，是誠信原則在服務合同中的具體體現。我國現行合同法各個具體服務合同中就服務提供者的先合同警告義務并沒有明確規定，只在如第257條中閃爍其詞隱約包含了先合同警告義務，該條規定“承攬人發現定作人提供的圖紙或者技術要求不合理的，應當及時通知定作人。因定作人怠于答復等原因造成承攬人損失的，應當賠償損失?！惫P者以為，服務合同是建立在雙方當事人人身信任基礎之上的，當事人之間應當承擔更強的誠信義務，而這不僅限于服務合同簽訂后，且應包括服務合同簽訂之前。鑒于相對于“職業性”的服務提供者而言，客戶一方處于相對弱勢的地位，為此有必要在法律上明確規定在簽訂合同之前服務提供者便應履行先合同警告義務，當然客戶已經知道或意識到上述各風險的除外。否則，客戶可以解除合同并請求損害賠償。

與此相對應，如果在合同履行期間，服務提供者已知道到或有理由知道所要求之服務可能無法實現客戶簽訂合同時所聲明或所預期之結果，或可能損害客戶之其它利益，或因為遵從客戶所提供之信息或所做之指示或是因其它風險之發生，導致結果可能變得比合同約定的更為昂貴或需花費更長之時間，則服務提供者有義務警告客戶。對此義務，我國現行合同法所有體現，但并不全面，如第256條規定“定作人提供材料的，定作人應當按照約定提供材料。承攬人對定作人提供的材料，應當及時檢驗，發現不符合約定時，應當及時通知定作人更換、補齊或者采取其他補救措施?！钡?73條規定：“……第三人對保管人提起訴訟或者對保管物申請扣押的，保管人應當及時通知寄存人?！币约暗?89條：“保管人對入庫倉儲物發現有變質或者其他損壞的，應當及時通知存貨人或者倉單持有人”等。因此，我們也應將這些規定予以提煉歸納，構成適用于所有服務合同類型的合同中警告義務規定。

(三)服務提供者的注意義務標準

再次，我們應在服務合同中確定服務提供者的注意義務標準。對于該義務，我國現行合同法各具體合同也有所規定，如第369條：“保管人應當妥善保管保管物……”，第383條：“……保管人儲存易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品的，應當具備相應的保管條件。”然而，這些規定比較零散、且并不全面。為了有效保護客戶利益，并明確最終責任歸屬，有必要在法律上明確規定服務提供者的注意義務標準。在借鑒《歐洲法通則：服務合同》的規定基礎上，筆者以為，服務提供者的具體注意義務標準如下：(1)理性服務提供者于同樣情形下所具有的注意與技能，并遵守任何適用于該服務的法定規則或其它具有拘束力的法律規則;(2)如果服務提供者聲稱具有更高標準的注意與技能，則其必須履行該種注意與技能;(3)如果服務提供者是，或據稱是職業服務提供者團體的成員，而該團體存在由有關機構制定或由該團體自身制定的標準，則其必須履行這些標準所規定的注意與技能;(4)除此之外，服務提供者還應履行客戶有權期待之注意與技能。且，無論如何，服務提供者均應采取合理之預防措施以避免因服務之履行而導致人身傷害或對不動產、動產、無形財產產生損害。

(四)服務提供者和客戶間的相互協作義務

合同的履行，尤其是服務合同的履行，僅僅只有服務提供者的服務提供，而沒有客戶的積極配合，合同的目的終歸難以實現。故而，只有雙方當事人在合同履行過程中相互配合、相互協作，合同目的才能得以圓滿實現。為此，我們應借鑒現行合同法第60條2款以及第259條、第370條等規定，明確確定服務合同提供者和客戶之間的相互協作義務，只要這是為履行服務合同所合理需要的。如客戶應回答服務提供者為獲得信息而詢問之合理問題、就服務之履行給予指示、在服務提供者履行合同所合理需要之時間內獲得必要的證件等，而服務提供者也應給客戶合理機會以決定是否同意服務提供者履行合同所規定之義務等。

(五)客戶的合同解除權

鑒于服務合同是建立在客戶和服務提供者相互信任基礎之上的，那么，一旦客戶喪失該信任，則當然應允許其隨時解除合同。我國現行合同法第410條對此有所體現，“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失?！?/p>

然而，為了有效保護客戶的利益，避免服務提供者隨時解除合同而給客戶造成不必要損失，我們在服務合同總則中應當原則上限定服務合同中隨時解除合同權的主體為客戶，而非服務提供者。因為，比如，如果立法上也允許醫療服務提供者可以隨時解除與患者的醫療合同的話，這不僅會嚴重損害患者生命健康利益，而且會使得原本緊張的醫患關系雪上加霜，矛盾更加激化。而且，如此規定，也與現今整個民法注重保護弱者利益的精神相違背。當然，為了平衡服務提供者和客戶的權益，就某些具體合同，如物業管理合同、教育培訓合同、住宿合同等，我們可以在具體合同類型中規定服務提供者在一定條件下也可以解除合同。(梁慧星主持起草的《中國民法典(學者建議稿)》第1328、1348、1394條等)對此，《魁北克民法典》規定為服務提供者僅在重大原因并機會適當時方得單方解除合同，這對我們有一定的借鑒價值(第2126條)。

另外，就客戶因隨時解除合同的效果，也應有所明確。對此，《歐洲法通則：服務合同》第1,115條第2款規定，賠償范圍應使服務提供者“幾乎處于如果合同被正確履行時其應當所處之狀況。該損害賠償包括服務提供者所遭受之損失以及其被剝奪之利益。”筆者認為并不可取，因為在合同解除后要求客戶仍應賠償服務提供者根據服務合同所可取得的利潤，有違公平。筆者以為，鑒于服務合同都屬于繼續性合同，復原、返還已經提供的服務非常困難甚至不可能，故而，解除合同不應具有溯及既往的效力，而僅使合同關系向將來消滅，解除之前的合同關系仍然有效。從而，對于在合同解除前服務提供者已經提供之服務，客戶應賠償相應的價款、成本與費用。而對于解除后服務提供者根據合同所可取得的利益，不應給予賠償。當然因解除而給服務提供者造成其他損害的，也應給予賠償。

(六)客戶的損害賠償請求權

在服務提供者違反合同而給客戶造成損害者，客戶享有損害賠償請求權。對此，不存在疑問。然而，該損害賠償是否應包括精神損害賠償，則有不同觀點。在目前合同法范圍內，損害賠償不包括精神損害賠償，是學界通說。但是，服務合同下給客戶造成的損害，往往不同于物型合同下的損害，服務提供者的服務瑕疵，經常會伴隨者客戶精神上的損失，典型的便是旅游合同、醫療合同等。對此，筆者以為應對給予賠償。

事實上，違約損害賠償中的精神損失應給予賠償，在國外司法實踐和立法上已有所體現。如日本裁判實踐中以債務不履行構成肯定精神損害賠償的案件不在少數。日本民法(債權法)修改研討委員會于2009年5月1日公布的《債權法修改的基本方針》中，根據日本目前的實務及理論，在第3.1.1.68(以金錢為賠償)中也明確規定，在以金錢計算損害時，應考慮債權人所受之非財產損害，確定賠償額。[14]國際商會的《國際商事合同通則》(2004年版)第7.4.2條第(2)款同樣承認了精神損害賠償。其規定，“此損害可以是非金錢性質的，例如包括肉體上的或精神上的痛苦?！痹谖覈?，違約時可以主張精神損害賠償也為學者所認可。梁慧星先生主持的民法典學者建議稿在部分服務合同違約損害賠償中包括了精神損害賠償。如，建議稿第1410條(精神損害賠償)規定：在以下情形，使游客人身、自由、人格遭受損害及時間浪費的，可以向旅行社主張精神損害賠償：(一)因旅行社的原因導致游客遭受人身傷害;(二)因旅行社辦理出入境手續有瑕疵導致游客不能出入境或者被羈押、扣留、遣返的;(三)因運輸、住宿、餐飲等有瑕疵導致嚴重損害游客健康的。

因此，筆者建議吸收國內外對此問題的研究成果，正式在合同法尤其是服務合同法中確認損害賠償范圍包括精神損害賠償。

[參考文獻]

[1] 周江洪.服務合同在我國民法典中的定位及其制度構建[J].法學,2008(1).

[2] 周江洪.服務合同的類型化及服務瑕疵研究[J].中外法學,2008(5).

[3] 余延滿.合同法原論[M].武漢大學出版社,1999.

[4] 張俊浩主編.民法學原理[M].中國政法大學出版社,1997.

[5] 王金根譯.歐洲法通則：服務合同[A].徐國棟主編.羅馬法與現代民法(第七卷)[C].廈門大學出版社,2009.

[6] 王家福，謝懷栻等.合同法[M].中國社會科學出版社,1986.

[7] 《法學研究》編輯部.新中國民法學研究綜述[M].中國社會科學出版社,1990.

[8] 周江洪.服務合同的類型化及服務瑕疵研究[J].中外法學,2008(5).

[9] International Monetary Fund. Balance of Payments Manual (5thversion)[Z]. 252-266.

[10] 沈木珠.國際貿易法研究[M].法律出版社,2002.

[11] Sellier Principles of European Law on Service Contracts[M]. European Law Publishers, 2007.

[13] 全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹[M].法律出版社,1999.

[14] 周江洪.服務合同立法模式及其具體規則之探討——兼評日本<債權法改正的基本方針>中的相關規定》(簡約報告版)[EB/OL].http://zhon.fyfz.cn/blog/zhon/index.aspx?blogid=524748，2009-9-30.