動產抵押制度之矛盾考察

□向逢春 [武漢大學 武漢 430072]

動產抵押制度之矛盾考察

□向逢春 [武漢大學 武漢 430072]

我國物權法規定了動產抵押制度，并采公示（登記）對抗主義。動產抵押制度突破了傳統民法對典型擔保的設計，因而在理論上產生了許多難以克服的障礙，公示對抗主義則直接導致同一物上物權的沖突與對抗，因此造成物權法中出現了結構性矛盾。將動產抵押制度納入到物權法典中仍值得商榷，在今后的民法典編纂中應結合相關制度（如讓與擔保制度）的考察對該制度之取舍進行慎重考慮。

動產抵押；公示對抗主義；登記；善意第三人

（一）對登記對抗主義“善意第三人”的簡析

一般而言，所謂“善意”指的是不知情，也就是不知道或者不應當知道[1]295、307，[2]441-442。

而對于“第三人”范圍，學界有分歧。有學者認為，“所謂第三人，是指對于動產有權利要求的任何第三人，包括但不限于該動產的取得人、該動產的其他擔保權人以及依照合同或者其他債的發生原因而得以對該動產主張權益的人”[3]。臺灣地區司法實務亦認為，所謂不得對抗善意第三人，既包括在該抵押物上登記抵押權的抵押權人，也包括一般債權人[4]。也有學者認為“一般來講，主要是指與抵押權沖突的其他物權人。在抵押物被再次抵押的情況下，是指前順位或者后順位的抵押權人”[1]462、“是指已經辦理了登記的物權人”[5]。我國立法部門解釋：“所謂善意第三人，就是指不知道也不應當知道物權發生了變動的物權關系相對人”[6]69，[7]37。概括而言，學界和立法部門都認同物權第三人——在同一標的物之上接受所有權讓與和他物權設定的第三人——屬“第三人”范圍，但對于債權第三人是否屬于“第三人”范圍，有肯定和否定之分歧。

從相反角度解析，對于惡意第三人，即知道或者應當知道動產已被抵押的人，未經登記也可對抗之，如我國立法部門在對第189條的說明中進行具體解釋，“辦理與不辦理抵押登記的法律后果是不同的，如果未辦理抵押登記，浮動抵押的財產被再次設定抵押權，后位的已登記的抵押權人，只要不知道也不應當知道該財產已被抵押的事實，就可以就該抵押財產優先于前位抵押權人受償”[6]414，[7]346。由該解釋能夠推斷出：后位的已登記的抵押權人，如果知道或應當知道該財產已被抵押的事實，就不能就該抵押財產優先于前位抵押權人受償，也就是說，后位抵押權人若為惡意第三人，即使登記了也不能對抗前位未登記的抵押權人。

（二）登記對抗主義之“善意”在動產抵押適用中導致的悖論

根據上述得出的“未經登記也可對抗惡意第三人”的結論，結合《物權法》第199條：同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：（一）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押權已登記的先于未登記的受償；（三）抵押權未登記的，按照債權比例清償。以下用例證的方式說明登記對抗主義在動產抵押適用中所導致的悖論。

前提：甲就其一臺價值昂貴的機器按時間先后順序依次為A、B、C三個債權人分別設定了抵押權：

例1：如果三個抵押權均未登記，B在設立抵押權時知道設立在先的A的抵押權（B相對于A為惡意第三人），C在設立抵押權時對設立在先的A、B的抵押權均不知情（C相對于A、B均為善意第三人），那么在A、B、C三人同時就該機器受清償時，根據《物權法》第199條第（三）項，A、B、C的抵押權均未登記，按照債權比例清償，但這與動產抵押登記對抗主義相矛盾。因為A可以對抗惡意的B，故A要優先于B受償；但C相對于A或者B而言均是善意第三人，那么A就不能對抗C且B也不能對抗C（同理C也不能對抗A、B）。結果，從A的角度得出：A要優先于B而與C同時受償；從B的角度得出：B要劣后于A而與C同時受償；而從C的角度得出：A、B、C三人同時受償。由此推導出相互矛盾的結論，導致A、B、C的受償順位根本無法確定。

例2：如果 B知道了設立在先而未登記的A的抵押權后，就在自己設立抵押權時辦理了抵押登記，根據第199條第（二）項，B就可以對抗A，即惡意的B將其抵押權登記后，就從劣后于A受償變成優先于A受償，但這與未經登記也可對抗惡意第三人的推論相矛盾。而如果認為B即使登記了，仍然因其對A之惡意而不能對抗A，又會出現下面的矛盾結論：

例3：如果C在設立抵押權時進行了登記，根據第199條第（二）項，可得出C因其抵押權登記且為善意而優先于未登記的A受償；因B的抵押權先于C登記，根據第199條第（一）項，C要劣后于B受償；但B因其對A之惡意而要劣后于A受償。結果，從A的角度得出：受償順位依次是C、A、B；從B的角度得出：受償順位依次是A、B、C；而從C的角度得出：受償順位依次是B、C、A。還是推導出相互矛盾的結論， A、B、C的受償順位仍無法確定。

若在同一動產上有更多已登記及未登記抵押權并存且又有善意、惡意的情形，那結論就更荒唐了。

根據前述三例中因動產抵押權人主觀善意、惡意之別而導致的悖論，再結合第199條關于數個抵押權清償順序之規定進行分析，只能推出對于動產抵押權受償順序的規制中應該不問后設立抵押權人的善意、惡意（即不問后設立抵押權人是否知道在先設立的抵押權），才能得出符合邏輯的結論。如在例1中，A、B、C三人均未登記抵押權時不問B之善意惡意，三者相互間均不得對抗，按照各債權的比例同時受償；在例2中，登記了抵押權的B先受償，之后未登記抵押權的A、C同時受償：在例3中受償順位依次為B、C、A。這樣，第188條、第189條規定的“未經登記不得對抗善意第三人”之“善意”就已被第199條所擊破。從經濟角度分析，在市場經濟社會中，社會生活中的正當自由競爭正是社會持續發展的內在動力，通過正當手段公平競爭以實現利益最大化無可厚非，價高者得、質優者勝符合現代社會公平理念。登記對抗主義賦予權利人選擇或放棄登記的意思自治，若因先設定抵押權人放棄登記、怠于登記，而苛求于后設定抵押權人的惡意并對抗之，公平何在？

但如果認為此“善意”之規定在動產抵押中毫無意義，那又會產生新的問題。下面再結合《物權法》第108條：善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。對登記對抗主義之“善意”在動產抵押適用中導致的悖論繼續進行分析。

1.在動產抵押權未登記的情況下

在對第108條的釋義中，立法部門認為，善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅。例如，該動產上有抵押的權利，抵押權消滅。但是，善意受讓人取得動產時，知道該動產已被抵押，抵押權不消滅[6]244,[7]197。學者也持相同觀點：動產的善意取得中，善意受讓人取得動產后，該動產上的物上負擔，如設定的抵押權，歸于消滅，除非善意受讓人當時已經知道抵押權的存在[1]309。如果受讓人知道或者應當知道該權利的存在，就表明其不是善意的，因此，即便受讓人善意取得了所有權，也應當承受動產上的其他權利負擔。例如，甲在動產上設定了抵押，未辦理登記，然后將該動產轉讓，而受讓人乙在受讓動產時，如果事先知道在動產之上設定了抵押，因而是惡意的，所以，即使構成了善意取得的條件，可以發生善意取得的效果，但因為他對動產抵押權的設立是知情的，因而當抵押權人追及該動產時，基于善意取得的所有權不能對抗抵押權。但如果受讓人在受讓該動產時，確實不知道其上有抵押權，他在取得動產以后，該動產之上的抵押權消滅[2]451－452。若此，引申一步，既然對于善意取得動產所有權的人在惡意時（善意取得人在受讓動產時對于所有權取得是善意的，但對于該動產上設定的其他物上負擔是知道的）仍不能免除物上負擔，則對于繼受取得動產所有權的人而言，其在受讓時知道該動產上設定的物上負擔同樣也不能被免除。那么再回到例1中：如果另一商人乙受讓了甲的機器，乙受讓時知道（惡意）在該機器上A設立的未登記的抵押權，但不知道（善意）B、C設立的未登記的抵押權，根據上述解釋，則A可以對抗乙而B、C不能對抗乙，即對于乙而言，乙所取得的機器上只負擔A的抵押權，但B、C的抵押權消滅。

進而言之，雖然根據上述三例并結合第199條進行分析得出結論：A、B、C三人均未登記抵押權時不問第三人B之惡意與否——三者相互間均不得對抗；但根據上述適用第108條得出的結論，卻要關注受讓所有權的第三人乙之惡意與否——A可以對抗乙而B、C不能對抗乙，繼而推出：未登記的動產抵押權人A雖然不能對抗未登記的惡意抵押權人B，但卻能對抗惡意的動產所有權受讓人乙，或者說，在惡意的情形下，未登記的抵押權得對抗最基礎、最重要、最典型的物權——所有權，卻不得對抗與其同質的其他未登記的抵押權——同種惡意情形卻被不同對待，那么，何種情形不問第三人的善意與否？何種情形又需要考慮呢？令人困惑。

2.在動產抵押權已登記的情況下

按照登記對抗主義的理論，動產抵押權未經登記，不得對抗善意第三人，當其已登記，完成了公示，從邏輯上理解當然應該具有對抗任意第三人的完全效力，若第三人受讓動產后，不論其是否真正知道抵押權的存在，該動產上已登記的抵押權都不消滅，抵押權人仍可就該動產優先受償。這就等于要求進行動產交易的第三人必須時時注意履行一項關鍵性義務——就該動產是否被設定抵押進行查詢，否則有受讓負擔了抵押權的動產之虞。動產交易如此頻繁，種類數量如此龐大，如何能夠件件動產交易都苛求于第三人進行抵押登記查詢？依照權利外觀和信賴保護的原理，動產以占有為公示公信方法，第三人因信賴動產占有外觀而與其進行交易，并無查閱動產抵押登記的義務，第三人沒有查閱動產抵押登記，并不構成其過錯[8]。如果動產抵押登記具有對抗抵押物所有權的善意受讓人之效力，善意受讓人則將因受讓抵押物而處于債務人的連帶保證人地位，其后果可能是受讓人為實現其合同目的不得不付出雙重代價——購買抵押物的價金和債務人的債務金額。此結果難謂公平。

二、動產抵押登記對抗主義與普通債權人之間的矛盾

在實踐中，不論是否將普通債權人納入第三人范圍，未登記的抵押權人與普通債權人之間都可能發生沖突與對抗[9]，下面，就此問題進行略論。

一方面，如果將普通債權人排除在未經登記不得對抗的善意第三人之外，泛泛的依據物權優先于債權的原則而想當然地認為未登記的抵押權必然優先于債權不具有說服力，物權優先于債權是因物權的優先效力所致，而物權的效力來源從根本上說是基于公示。未公示的抵押權僅憑合同即成立，對于當事人以外的第三人有不測之交易風險，尤其是在未登記抵押權設立后與抵押人發生正當交易關系的善意普通債權人，其在因不能得知未登記的抵押權存在的情況下而與抵押人進行交易（很有可能，此普通債權人若得知抵押人已將其主要資產進行動產抵押的狀況就不會與抵押人進行交易），當抵押人資不抵債時，善意普通債權人卻要劣后于隱秘而懈怠的抵押權人受償，承受更大損失，這不符合民法的基本原則——公平原則。

另一方面，根據《物權法》第190條：訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。從該條規定分析，將設立了已登記抵押權的抵押財產出租的，已登記的抵押權得對抗租賃關系，那么若抵押權設立后未登記繼而出租抵押財產，該未登記的抵押權是否得對抗該租賃關系呢？該法條中未明確。根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第66條規定：抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產已抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。由此可得知：抵押權只要先于租賃關系設立，承租人不問知否抵押權的存在都不得對抗抵押權，也就是說，設立在先的未登記抵押權仍可對抗租賃關系且不問承租人善意與否。如果《物權法》也持司法解釋同樣觀點，那么第190條第2句“抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”就不必寫明“已登記”三字。如果認為未登記的抵押權不問承租人善意惡意均不得對抗租賃關系則與動產抵押登記對抗主義之“未經登記，不得對抗善意第三人”相矛盾。如果認為租賃關系設立時，承租人為善意則未登記的抵押權不可對抗，為惡意則可對抗，那么，承租人作為一般債權人，就被納入到“第三人”范圍，此時，動產抵押登記對抗主義與司法解釋相矛盾。即使認為以《物權法》第190條的推論為準，將普通債權人納入到“未經登記不得對抗的善意第三人”之內，則在上述三例中，如果再增加若干普通債權人，他們的善意惡意將使受償順位出現更復雜甚至于荒唐的矛盾情形，限于篇幅，此處不再贅述。

綜上所述，盡管前述問題可能只具理論探討意義，但作為一部法律，尤其是基本法律，體系的和諧與自洽是基本要求。將動產抵押制度塞入物權法典中確有值得商榷之余地，動產抵押制度突破了傳統民法對典型擔保的設計，因而在理論上產生了許多難以逾越的障礙，反映在立法上，導致結構性的沖突，應用于實踐中，發生難以調和的矛盾。因此，對于動產抵押制度存廢之爭論不應因其已入物權法典而就此終結。

[1] 孫憲忠. 中國物權法: 原理釋義和立法解讀[M]. 北京: 經濟管理出版社, 2008.

[2] 王利明. 物權法研究（上卷）[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2007.

[3] 梁慧星. 中國民法典草案建議稿附理由（物權編）[M]. 北京: 法律出版社, 2004: 317.

[4] 王澤鑒. 動產擔保交易法三十年[C]//王澤鑒.民法學說與判例研究（第八卷）. 北京: 中國政法大學出版社, 2003:349-350.

[5] 王利明. 物權法研究（下卷）[M]. 北京: 中國人民大學出版社, 2007: 517-527.

[6] 胡康生（全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會編）. 中華人民共和國物權法釋義[M]. 北京: 法律出版社, 2007.

[7] 全國人大常委會法制工作委員會民法室. 中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定[M]. 北京: 北京大學出版社, 2007.

[8] 馬特. 物權變動[M]. 北京: 中國法制出版社, 2007: 255.

[9] 尹田. 法國物權法[M]. 北京:法律出版社, 2009: 557.

編輯 范華麗

Contradiction Investigation of Chattel Mortgage System

XIANG Feng-chun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Property Law of China states the chattel mortgage system and adopts notification （registration）antagonism. Since the chattel mortgage system breaks the designs of traditional civil law to typical guarantee, a lot of formidable obstacles come into being theoretically. The notification antagonism directly results in conflict and antagonism of the property rights on the same property, which gives rise to constitutive contradiction in Property Law of China. It is open to discussion on bringing chattel mortgage system into line with Property Law, and during the future compilation of civil law, it shall be contemplated whether to accept or reject the system with the combination of investigation into relevant systems ( such as alienation guarantee system).

Chattel mortgage; notification antagonism; registration; bona bide third party

D923.2

A

1008-8105(2010)06-0079-04

《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第180條、第181條、第188條、第189條構建起了動產抵押制度，動產抵押權的變動適用不動產物權變動的傳統公示方式——登記，采登記對抗主義。動產物權變動公示方式本為交付，若以動產設定擔保從其本質出發應采用設定質權的方式。而抵押權是一項不以占有的移轉為要件的土地上的物權性負擔，專為不動產設計。因適應現代社會經濟需要，為使動產在不移轉占有前提下發揮擔保融資功能而制訂的動產抵押制度（采取讓與擔保制度予以解決可能較為妥適）只能打破涇渭分明的動產與不動產物權公示方式，以不動產物權的登記方式為己之公示方式，但動產種類龐雜，價值差距極大，特征難以描述，強以不動產登記生效主義對一切動產進行規制在實踐中難以成行，只得在立法上采取登記對抗主義，從而最終導致其在《物權法》體系中造成諸多矛盾。

一、動產抵押登記對抗主義造成的矛盾

在第188條（一般動產抵押）和第189條（動產浮動抵押）中都規定“抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”從而在動產抵押制度中確立起登記對抗主義的物權變動規制模式，動產抵押權自合同生效即設立，作為公示方式的登記之存在對動產抵押權的變動無決定力。盡管這一模式具有保障交易便捷、減少交易成本的優點，但登記對抗主義根源于意思主義的物權變動模式，不可避免的導致物權變動和第三人的確認極端復雜和混亂，從而對以“合意（或法律行為）+公示（登記或交付）”的債權形式主義為基本物權變動模式的《物權法》造成了體系性破壞。

2010 - 09 - 03

向逢春（1974 -）男，武漢大學法學院民商法學博士生.