論船舶融資擔保法律體系之構建

高 翔

(1.武漢大學 國際法研究所，武漢 430072； 2.中共深圳市紀律檢查委員會,廣東 深圳 518048)

論船舶融資擔保法律體系之構建

高 翔1，2

(1.武漢大學 國際法研究所，武漢 430072； 2.中共深圳市紀律檢查委員會,廣東 深圳 518048)

航運業和造船業的發展離不開金融業的融資支持。當前世界經濟進入調整時期，如何設置船舶融資擔保體系以確保金融安全非常重要。除船舶抵押權外，銀行還可選擇信用擔保、收益讓與擔保等輔助擔保形式確保貸款的安全。

船舶融資擔保；抵押權；信用擔保；收益讓與擔保

“船舶/航運是世界上資本密集最厲害的行業之一。”[1]66無論是新建船舶，還是解決企業融資需要，船舶企業一般都會選擇利用船舶作為抵押從銀行獲取巨額貸款。然而，“航運無疑是獨一無二的冒險行業，航運市場瞬息萬變、變幻莫測，如同船舶本身一樣，面臨著種種海上風險，這一事實不僅過去是如此，而且現在和將來都將繼續存在。”[2]909因而，融資擔保體系對于船舶融資意義重大。如果銀行對航運市場前景不太看好，就應當構建完善的融資擔保體系以確保融資安全。

一、核心擔保：船舶抵押權擔保

我國《海商法》第11條規定：“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優先受償的權利。”對于該定義，筆者以為是有失偏頗的。既然法律規定船舶抵押權的目的在于不傷害抵押人占有使用船舶的便利的同時擔保債權，則設置船舶抵押之主體，似乎并不僅限于借款人(債務人)。第三人如果愿意以其所有之船舶設置抵押來擔保主債務人債務，同樣也可以實現上述船舶抵押權設置的立法目的。我國《海商法》中的上述定義，使用了“在抵押人不履行債務時”的措辭，其潛在的假設便是抵押人只能是債務人，這大大限定了船舶抵押權客體范圍，不利于實踐發展。另外，“提供”一詞也可能讓人產生需要“轉移占有”之聯想，這也不利于對船舶抵押權精髓的理解。故筆者建議該條規定應該修改為：“船舶抵押權，是指抵押權人對于抵押人設置的作為債務擔保的船舶，在債務不能得到充分履行時，可以依法對之進行拍賣，享有從賣得價款中優先受償的權利。”下文對一般意義上船舶或海商法意義上船舶抵押權相關問題加以論述，如無特殊說明，下文之船舶即專指海商法意義上之船舶。

1.船舶抵押權之標的

船舶抵押權標的主要指船舶。“船舶是由船體、船機及屬具組成。缺少任何一個部分都無法構成船舶。因此，這決定了船舶在法律上應屬于不可分物。”[3]所以，被抵押船舶全部，包括船體、船機、設備以及屬具等都屬抵押權標的范圍。然而，對于哪些財產屬于船舶的設備和屬具，卻是一個時常爭議的問題。一般來說，船舶設備是指“除船舶動力裝置和電力系統以外，為操作船舶所需的各種設備的總稱。包括舵設備、錨設備、系泊設備、拖曳設備、起貨設備、通訊設備等”[4]187。船舶屬具是指“附屬于船舶的各種用具或機械。如：錨鏈、羅經、救生艇、起貨機等”[4]817。“但是，船上的燃油、淡水、船員的個人物品等一般不應納入船舶屬具的范圍。”[5]

船舶抵押合同一般以主債務人或第三人所有的船舶為抵押標的，但也有以船舶所有人擁有的所有船舶為標的的情況，即所謂船隊抵押，它所對應的一般是銀團貸款。這種船隊抵押合同需依照法律的格式書面訂立，在有些國家還需進行公證。“銀行一般不愿意為一宗交易或一艘船舶去冒太大危險。故此不喜歡去借出多于2000萬—3000萬美元在一宗交易。但一艘大或超大油船會是上億美元，這一來，帶頭的銀行(lead bank)就要去把這筆貸款分拆給其他銀行(會是多家銀行)，組成一個銀團。一些友好銀行之間會有長期協議去分拆將來有的貸款，不必去每次組織。”[1]71-72

2.船舶抵押權擔保之債權范圍

抵押權為議定擔保物權，因此抵押權擔保的債權范圍原則上得由當事人約定。為避免爭議，維護各方利益，雙方當事人最好能夠在抵押合同中對船舶抵押權擔保的債權范圍作出約定。只有在當事人未約定或約定不明的情況下才適用法律規定。我國《海商法》對船舶抵押權擔保的范圍未作特別規定，因此應適用《擔保法》的有關規定。《擔保法》第46條規定：“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。”在新建船舶融資貸款中，主債權即是為獲得造船費用而簽訂的融資貸款合同的本金。利息有作為主債權對價之利息和逾期利息之分，又有約定利息和法定利息之分。當事人可以在借貸合同中約定利息率(對價利息率和逾期利息率)，但此約定不得違反國家強制許可的范圍。《合同法》第204條規定：“辦理貸款業務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規定的貸款利率的上下限確定。”在合同中未能約定貸款利率時則適用法定利率的規定。違約金、損害賠償金與一般擔保合同規定相同，不再贅述。實現船舶抵押權的費用包括申請法院扣押船舶、拍賣船舶的費用，訴訟費用以及分配船舶價款而發生的一切必要費用。

3.船舶抵押權之效力

船舶抵押權的效力，指在船舶上設定抵押后，對各相關方權利義務的影響，主要包括對抵押權人、抵押人的效力以及對第三人的效力。

(1)船舶抵押權對第三人之效力。抵押權人要求設定抵押的目的便在于欲獲得相對于其他普通債權人優先受償的效力。但如果第三人事先對這種優先債權的存在毫不知情，便要承擔處于不利受償地位責任，則不免有失公正。所以，各國法律在肯定物權優先效力的同時，也都規定物權公示原則。我國《海商法》采取的是書面成立/登記對抗主義原則，即一旦抵押合同書面簽訂，則即對抵押雙方成立并生效，但未經登記則不對第三人發生效力。《海商法》第12條規定：“船舶所有人或者船舶所有人授權的人可以設定船舶抵押權。船舶抵押權的設定，應當簽訂書面合同。”第13條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。”這一規定與我國《擔保法》第38條、第41條、第95條規定的登記生效主義原則相悖，但《擔保法》規定《海商法》有特殊規定的，則優先適用其規定。筆者認為，《海商法》的規定更加切合對船舶這一價值巨大的標的物的抵押設定，也有利于其融資效能的發揮。我國臺灣地區“海商法”也采取相同原則：不論停泊中、航行中之船舶，抑或建造中之船舶，其所設定之抵押權，未經登記者，僅不得對抗第三人而已，當事人之間仍發生設定之效力。[6]

(2)船舶抵押權對抵押人(船東)之效力。雖然就船舶設定了抵押，但船東在法律上仍為船舶的所有人，故仍享有法定的權利，但由于畢竟又通過法定程序設定了抵押權，故這種權利也會在某些方面受到一定限制。

一是船東享有占有、使用或經營抵押船舶的權利。船舶抵押權設定以后，并不轉移占有，船東仍可以占有并使用船舶。[7]“這也是雙方的訂約愿望：船東營運賺錢還債，銀行不懂航運的經營，也決不想去沾手，因為這會帶來可怕的責任。”[1]291在債務人不履行債務時，抵押權人(銀行)是否可享有占有抵押船舶并取得抵押船舶收益的權利，我國《海商法》沒有作出規定。所以，除非抵押雙方在合同中對抵押船舶的營運范圍或方式作出限制性規定，船舶抵押人原則上可以根據自己的需要使用抵押船舶并獲得收益。

二是船東享有對抵押船舶的處分權。由于船東作為船舶所有人的身份并未因船舶抵押權而改變，因此，原則上船東仍享有對其船舶的處分權益，如將船舶出租、再抵押、轉讓等。但另一方面，由于對抵押船舶的處分會影響到船舶抵押權以及第三人的利益，因此法律有必要對之作出一定的限制。第一，有關抵押船舶的出售。我國《海商法》第17條規定：“船舶抵押權設定后，未經抵押權人同意，抵押人不得將抵押船舶轉讓給他人。”再者，我國《擔保法》第49條還規定：“抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”第二，有關抵押船舶的再抵押。我國《海商法》第19條規定：“同一船舶可以設定兩個以上抵押權，其順序以登記的先后為準。同一船舶設定兩個以上抵押權的，抵押權人按照抵押權登記的先后順序，從船舶拍賣所得價款中依次受償。同日登記的抵押權，按照同一順序受償。”可見，我國法律并未對抵押權人對抵押船舶再抵押進行限制，但在船舶融資實務中，銀行一般會要求將自己登記為第一抵押權人。第三，有關抵押船舶的租賃。這存在兩種情況：一是船舶租賃設定在先，抵押權設定在后的，依民法“買賣不被租賃”之原則，原租賃合同繼續有效；二是船舶抵押權設定在先，船舶租賃在后的，依“物權優先債權”之原則，船舶抵押權人主張實現其抵押權時，除另有規定外，船舶租賃關系應予以解除。新建船舶融資中的抵押一般屬于這種情況。

(3)船舶抵押權對抵押權人(銀行)之效力。船舶抵押權的設定，將使抵押權人享有抵押船舶的價值物權。為加強和保護這種物權，法律賦予船舶抵押權人對抵押船舶一定條件下的支配力，主要表現在以下幾個方面。

一是船舶抵押權的保全權。船舶抵押權的保全權,是指船舶抵押權人享有的保全抵押船舶價值的權利。我國《擔保法》第51條規定：“抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。”故船舶抵押權人的保全權可以概括為以下3項內容：停止侵害和排除妨害請求權、恢復原狀請求權、提供相當擔保請求權。

二是船舶抵押權的處分權。船舶抵押權作為一種非專屬性的財產權，權利人自然享有對權利的處分權，可表現為：拋棄、轉讓、另作擔保、受償順序的處分等。值得注意的是，我國《擔保法》第50條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”即船舶抵押權人可將船舶抵押權“隨同其所擔保之債權而為讓與”，“得將船舶抵押權同其擔保之債權一并設定權利質權”。[1]291

三是船舶抵押權的優先受償權。“船舶抵押權人于債權已屆清償期，而未受清償者，得申請法院拍賣船舶，就船舶賣得之價款優先受清償。”[1]291對于抵押權的實現，我國《擔保法》第53條規定了兩種方式，即雙方當事人協議折價變賣和申請法院拍賣。但在抵押權人實現抵押權爭取優先受償時，會涉及不同層次的不同受償權的沖突問題。第一，受船舶抵押權擔保的債權相對于無擔保的債權的優先受償問題；第二，以同一船舶為客體的若干船舶抵押權相互之間的優先受償問題；第三，船舶抵押權與船舶優先權及船舶留置權等船舶擔保物權之間的優先受償問題。根據我國《海商法》第11條、第19條、第25條的規定：船舶抵押權擔保的債權可以優先于沒有擔保的債權受償，但須排列在船舶優先權和船舶留置權之后，同一船舶上設置的抵押權按登記日的先后順序受償。

二、輔助擔保之一：船舶營運收入讓與擔保

1．營運收入讓與擔保設置之必要性

船舶營運收入包括船舶的運費收入、租金收入，通常被稱為船舶的孳息。營運收入能否作為船舶抵押權的當然范圍，各國立法規定不同。如在法國，“船舶抵押權不得擴展到船舶運費收入。”[8]但在英國，由于船舶抵押權人在債務人不履行債務時享有占有和經營抵押船舶的權利，抵押權人就可以直接收取占有經營抵押船舶期間的運費或租金，并將其用于清償抵押貸款。[9]我國《海商法》對于船舶抵押權的效力可否作為其孳息的問題未作明確規定，但大多數學者均對此持否定或嚴格限制的態度，[10-12]這與我國《擔保法》流露出的傾向是一致的。《擔保法》第47條規定：“債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權人未將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人的，抵押權的效力不及于該孳息。”可以看出，該條僅規定在人民法院依法扣押抵押物時，抵押權效力才擴展于孳息，其潛在前提是，在扣押之前，抵押權人效力均不擴及孳息。基于這種現狀，筆者以為對于貸款人(銀行)而言，最為穩妥的做法便是在貸款合同的擔保條款(或是在單獨的擔保合同保證契約)中明確設定抵押船舶的營運收入為貸款的讓與擔保，這樣即可排除紛爭。另一方面，銀行不僅可以要求對抵押船舶的營運收入設置收入讓與擔保，還可要求對船東其他船舶，甚至第三人擁有的船舶或是船東所有收益設置收入讓與擔保，這完全取決于貸款的具體情況及貸款雙方的實力對比。這樣一來，銀行在對新建船舶融資時，除擁有主要的船舶抵押權擔保外，又多了一份并列的擔保，使得融資更有安全保障性。從這一角度來講，在船舶抵押權外另設一個收入讓與擔保是十分必要的。

2．船舶營運收入讓與擔保的效力

船舶營運收入讓與擔保本質上是一種權益讓與擔保，也即是說，船東讓與的僅是他與第三債務人(如托運人、承租人、被救助人)合同中的權利，而并非責任。這種讓與擔保一般涉及三方當事人的利益：融資貸款人或受讓方(銀行)，融資借款人或轉讓方(船東)、第三債務人間的權利義務關系，因而其法律關系比較復雜。

(1)船舶營運收入讓與擔保的一般效力。總體公平原則或三方當事人權利義務平衡原則是法律在讓與擔保中所追求的原則。概括地說可以從以下幾方面加以體現。第一，受讓方不應獲得比轉讓方能獲得的來自債務方的更多的金錢，即便支付數額不足以償付船東所負到期本息。這是不言而喻的道理。第二，第三債務方原本可以向轉讓方(船東)抗辯索賠的理由，也可以向受讓方(銀行)提出抗辯。“所以債務方可去抗辯在這合約轉讓方曾經有誤述(misrepresentation),合約是非法，時效已過，免責條款或責任限制，只有名義損失，等等。”[1]297第三，如果債務方基于法律規定或合同約定擁有要求向轉讓方(船東)請求“對沖”(set-off)的權利，則仍可向受讓方(銀行)主張債務負除。*參見the Paven (1980)2 Lloyd's rep 266。對沖實是一種抗辯(defence),它針對索賠，而且與索賠的請求有很密切的關系，可用來否定或減少索賠，若允許索賠的請求但漠視對沖會是很不公道的。

(2)船舶運費收入讓與擔保的特殊效力。船舶運費收入在英美普通法中有著獨特的地位。“法律一向不準承租人把運費扣減，即使承租人另有十分明確有力的反索賠，如貨損貨差，也只能是先付了運費，另再為貨損貨差索賠或反索賠。”[1]306在船東尚且如此，在運費讓與銀行后更是如此，因為銀行獲得的僅僅是讓與的權益。即貨方只能將完整的運費支付給銀行，再在另外的訴訟中向船東提出貨損貨差索賠。在這一原則下貨方似乎連對沖的權利也不復存在。英國法中有關運費必須“準時全數支付，不得扣減，不能碰與神圣(sacred)的法律地位”[1]307是通過一系列判例牢固而持續地確定下來的。較早的先例是1846年的Dakin v.Oxley案，Willies大法官指出：“我們的法律是不允許對運費有任何的減損的，而且，正如目前所執行的那樣，受損的貨方只能通過另一個新的索賠(訴訟)來尋求救濟。這樣做的目的可能是基于運費等諸如此類流動性請求的加速解決吧。”*參見Dakin v.Oxley (1684)15c b.n.s.646 143 e.r.938cc.p。Willies法官不僅指出了“法律不允許對運費有任何減損”的原則，還推斷這一原則的確立是為了對流動性請求的加速解決。筆者以為，這種解釋是合乎道理的，Willies大法官或許還有未盡之意，便是運費的支付作為一個單獨的法律請求來看，是十分單純而不言自明的。船方已將貨物運至目的地，貨方自然應該支付運費。所以，完全沒有必要將這一簡單的請求與其他問題聯系而復雜化。在英國法傳統下，銀行一旦成功設置了船舶運費收入讓與擔保，而且是針對整個貸款期間所有運費收入，那么銀行便可以有穩定的還款保證，即應有這筆錢全部進賬，不存在有七折八扣的危險。[1]307

我國《合同法》和《海商法》均未賦予運費這種神圣的法律地位。筆者認為我國可以借鑒英國法的這種做法，原因如下。其一，從法律關系和法律糾紛的解決來看，如此做可簡化法律關系，減少爭議點，避免糾紛復雜化，從而加速海上貨物運輸糾紛的解決。其二，從商業發展角度看，可減少船舶營運人的顧慮，從而鼓勵船東更積極地將船舶投入運營，吸引更多資本加入航運業，從而促進整個航運業的發展，進而帶動國際貿易的發展。其三，可使銀行獲得一份有力的還款擔保，從而使得船東更易獲得大額貸款。其四，即便從貨方角度來看，如此做也并不意味著會對其合法利益造成損害。它只是將本應支付的錢毫不延遲地支付了而已。至于基于其他原因的利益損害，其可以通過訴訟渠道獲得完滿救濟。

(3)船舶租金收入與其他收入讓與擔保之具體效力。船舶租金收入是除運費外另一可能的主要收入。然而，租金卻并沒有如同運費那樣神圣的法律地位。“期租下賺取的租金會比運費所面臨的七折八扣危險稍大，因為法律容許較寬的扣減外，加上一般租約會有較多明示條款去同意各種的扣減。”[1]80另外，考察英國法判例和學者們的論述，這里的租金僅指期租或光船租賃租金。航次租船合同下的租金本質上屬于運費，這是需要明確的。

英國法為什么不賦予租金以運費同樣的法律地位呢？筆者以為，這可能是因為這兩種收入在性質上是不同的。運費的支付是因貨物的運輸，且承運人承擔了大部分的海上風險，而租金針對的是船舶的使用權或經營權。首先，船舶是合同的標的物，直接關系到雙方能否履約，若因船東的原因導致船舶無法使用，則屬于船東違約，承租人自可扣除相應租金作為補償。其次，在期租或光船租賃中，相反的是承租人承擔了大部分的海上風險，船東并無風險可言。從這一角度講，賦予船東收取租金如同收取運費一樣不可侵犯的法律地位，也是不妥的。

三、輔助擔保之二：第三人保證擔保

第三人保證擔保是以第三人信用為融資提供擔保的，對銀行而言操作簡單，所以在融資擔保發展不成熟的情況下廣受青睞。即便是在融資擔保發展十分成熟完備的國家，銀行也會根據貸款的具體情況，要求借款人提供第三人保證作為輔助擔保，以確保貸款的萬無一失。具體就船舶融資而言，船東在新建船舶交付后，往往會重新注冊一個單船公司，新建船舶便是該公司的唯一財產。根據公司法上有限責任原則，即便該單船公司營運不佳或者破產，也不會波及船東的其他業務營運。“因此，在二戰后發展起來的船舶融資方式中，船舶的真正所有人或受益所有人并不希望以船東的身份，而是以租賃人(航運術語為承租人)的身份取得融資。”[2]911在這種情況下，如果融資銀行對該單船公司的營運前景十分看好，并已經設置了船舶抵押擔保和營運收入讓與擔保，則大可放心。但如果相反，則融資銀行便會考慮要求船東(個人船東或母公司船東)提供保證擔保，或是要求提供信譽卓著的銀行信用擔保。

當新建船舶的船東是公司時，在該船舶被注冊為單船公司后，銀行便可能要求單船公司的母公司或集團公司提供擔保。如果新建船舶的實質船東是自然人，銀行也可要求船東提供個人(或加上家人)擔保。因為很多船東都是很富有的，這樣便可“迫使船東在船公司遇上財政困難時不輕易放棄而投入人力、財力去挽救公司”。“當然，在現實中，船東一般都會竭力抗拒做出對貸款的個人擔保，至于銀行是否需要或能否堅持，要看各種情況而定，不是每次貸款都是必需的，不像船舶抵押。”[1]74-75對于某些聲譽卓著的航運公司，如馬士基等，已經提供了公司擔保，則沒有太大必要要求其提供個人擔保。

銀行擔保也可包括政策性銀行擔保和商業銀行擔保。融資銀行如果對新建船舶的船東信譽存在疑慮，便可選擇讓船東提供銀行擔保而非船東個人擔保。然而，要取得商業銀行的大筆融資擔保成本是很大的，所以在融資擔保發展成熟的國家，商業銀行擔保的使用率較低。對于航運業和造船業處于發展初級階段的國家而言，銀行擔保一般是最常用的融資擔保形式。如韓國和日本在其造船業發展的初級階段均利用政策性銀行為本國造船業提供融資擔保服務，美國1972年《船舶融資法》甚至直接規定以“美國政府的最高誠信和名譽”為本國造船業和航運業新建船舶融資提供擔保。[2]901-910我國目前新建船舶融資模式還主要是由作為國家政策性銀行的中國進出口銀行提供政策性融資。中國進出口銀行一方面為我國造船業提供“還款擔保”業務，另一方面在對外貸款時，一般要求融資方提供第三方銀行的信用擔保。“目前，中國進出口銀行船舶融資模式還主要建立在銀行信用擔保的基礎上。”[13]而銀行信用擔保難且成本太大，導致了新建船舶融資難的瓶頸。所以，應“借鑒國際經驗，積極探索建立在船舶抵押擔保基礎上的融資模式”。[13]這樣，不僅能夠降低融資成本，還可能獲得更為穩妥的融資擔保，控制船舶貸款的風險。

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Constructionoflegalsystemofshipfinancialsecurity

GAO Xiang1,2

(1.Institute of International Law,Wuhan Univ.,Wuhan 430072,China; 2.The Commission for Discipline Inspection of CPC of Shenzhen, Shenzhen 518048, China)

It is impossible for the development of shipping industry and shipbuilding industry without the financing support of financial industry. Currently, the international economy is experiencing its depression phase. How to construct a mortgage model of ship financing to ensure the security of the loans is very important. Besides the mortgage of the ship, there are many other choices such as credit guarantee, alienation guarantee and so on, which can help to make the loans safer.

ship financial security; privilege of mortgage; credit guarantee; alienation guarantee

1671-7041(2010)01-0077-05

DF961.9

A*

2009-07-03

高 翔(1979-)，男，湖北襄樊人，博士研究生；E-mailgavingxiang@163.com