德、日刑法理論中原因自由行為若干問題研究

□袁 雪 [武漢大學 武漢 430072]

德、日刑法理論中原因自由行為若干問題研究

□袁 雪 [武漢大學 武漢 430072]

原因自由行為在德、日刑法理論中是一個爭議較大的問題，學者至今未能就其可罰性依據作出令人信服的解釋，仍無法解決其和責任能力與實行行為同時存在原則的矛盾；并且，在原因自由行為的適用范圍以及立法模式等一系列問題上都還沒有哪種觀點能夠成為壓倒性的通說。

原因自由行為; 責任原則; 實行行為

德、日刑法理論中的原因自由行為，是為了解決行為人故意或過失使自己陷入無責任能力狀態、并在這種狀態下實施了符合構成要件的行為是否承擔刑事責任的問題。雖然，今日對于原因自由行為的可罰性學界已無爭議，但在具體闡述理論依據上仍存在較大分歧，沒有哪種學說能夠占據統治地位。這其中的主要原因是目前還沒有一種學說能夠解決該理論和責任能力與實行行為同時存在原則（本文簡稱責任原則）的矛盾，德國學者赫魯斯卡甚至提出“例外模式”試圖說明這一問題，最終也沒有得到一致認可[1]599。

一、關于可罰性依據的各種學說評析

處罰原因自由行為從來就不缺乏理由，首先就一般的法感情而言，不允許行為人故意或過失的使自己陷入無責任能力狀態而實施危害社會的行為；其次從實證學派的觀點來說，原因自由行為嚴重危害了社會安全，理應為法律所禁止；最后從古典學派的觀點來說，原因自由行為是行為人自由選擇的結果，刑罰即是對他這種自由選擇的非難，因此對其施以刑罰處罰并無不當[2]。可是，現代責任主義要求實行行為與責任能力同時存在，雖然行為人在原因行為時有責任能力，但是隨后實施符合構成要件的結果行為時處于無責任能力狀態，那么究竟是處罰原因行為還是結果行為、如何能夠與責任原則相協調都是解釋原因自由行為的可罰性依據所必須回答的問題。在前者，有原因行為說、結果行為說與合并說的爭論，其中合并說在日本屬于通說，也沒有將原因行為和結果行為割裂開的弊端，較為妥當。在后者，有維持責任原則的間接正犯類似說、修正責任原則的各種學說和放棄責任原則的例外模式三種觀點：

（一）間接正犯類似說

根據此說，行為人象間接正犯利用他人作為犯罪工具那樣利用自己無責任能力狀態中的行為惹起結果，認為開始原因行為之時為實行著手，行為人在原因行為時有責任能力，這樣就能夠維持責任原則。德國學者羅克辛從另一個角度解讀責任原則，認為行為人沒有必要在全部構成行為完成過程中具有歸責能力。例如行為人在實施構成行為過程中意外的陷入了鮮血陶醉或者激動性遺忘癥，并在這種狀態下完成了犯罪，如果無責任能力狀態的出現并沒有導致重大的因果偏離，那么還是可以歸責于行為人。同樣的道理可適用于原因自由行為，像間接正犯通過工具的行為實施犯罪那樣，使自己成為其自己的、無責任的工具，進而實施犯罪，都可以說是沒有發生重大的因果偏離[1]601-604。然而該說的問題在于，首先將原因行為視為實行行為過早的將實行行為提前了，并且這種定型也未必合理。例如在試圖利用醉酒狀態殺人的場合，認為飲酒行為符合殺人罪的實行行為定型恐怕是不妥當的；其次過失的場合也難以認為有間接正犯那樣的利用意圖。此外，德國學者對責任原則的解讀雖具有合理性，但能否適用于原因自由行為則存在疑問，原因自由行為中實施構成行為的全部過程都處于無責任能力狀態，不同于在實行行為開始后某個階段意外的出現無責任能力狀態，而且是否發生重大的因果偏離應該在實行行為中考察，再回溯到原因行為那里則明顯超越了構成要件的界限。

（二）責任原則修正說

該說又進一步分為以下三種學說：

1．原因行為時支配可能說。該說認為，由于原因行為對結果行為的支配是可能的，所以在此限度內能夠為責任奠定基礎，符合責任原則的要求。此說的問題在于，一方面原因行為的支配可能性本身就存在問題；另一方面即使原因行為時存在支配的可能并實現了結果行為，緣何追究非構成要件的原因行為的責任，該說沒有正面說明。

2．意識決定行為時責任說。日本學者西原春夫認為，根據規范責任論，責任的判斷是基于意思決定規范的立場所做出的意思決定的非難，責任能力必須存在于意思決定之時，因為所謂刑法上的行為是特定意思的實現過程，由此可以認為決意行為時如有責任能力則須對其全部負作為有責任能力者的責任[3]。針對該說批評者指出，責任能力并不僅存在于意思決定之時，還體現在行為同時的控制力方面，對意思決定時的控制力，即事前的控制力，并不能等同于在行為時也存在控制力，仍然不能說是符合責任原則。對于批評西原博士從反思何為“同時控制”的角度辯解，實行著手之后的控制力不過是成立中止犯的必要條件，如果視為責任的基礎，那么嚴格貫徹同時控制原則的結果將是行為人在實行行為中途甚至實行終了之后陷入無責任能力狀態，因為存在中止的可能就只能承擔未遂的責任，這是極不恰當的結論。但是，通常構成行為并非一瞬間的事，而是一系列身體動、靜的有機組合，最終的意思決定并不能夠準確無誤地預見行為過程中的所有情況，而特定意思的實現要求該意思能夠統領整個行為過程以便根據客觀情況的變化及時調整行為的方式，確保意思得以實現，為規范所重視的未必就只是最終決定反規范的意思，更加應當包括意思實現的程度和基于意思控制下的行為方式。

3．相當原因行為時責任說。該說認為具備了責任能力的原因行為是追究責任的對象，原因行為與結果行為、結果之間如果能夠認定相當因果關系和責任關聯（故意、過失），原因行為即可認定為實行行為，責任原則仍就得以成立，對原因行為可以追究責任[4]。然而該說仍未能說明為什么在因果關聯、責任關聯的情況下原因行為就能夠認定為實行行為，依據該說的觀點通常的預備行為也能具有實行行為的性質，這樣不會導致實行行為的界限過于模糊嗎？

（三）例外模式

該說由德國學者赫魯斯卡提出，認為原因自由行為應當作為一種以習慣法加以正當化的理由，作為傳統行為構成模式的例外，突破其束縛，行為人將因為故意或過失使自己在無責任能力狀態下的舉止行為受到刑罰處罰，盡管他在那時沒有責任能力。該說論理過于簡單，一方面違背了罪責原則，把原因行為與結果之間的因果聯系看作是歸責的基礎，切斷了故意和過失與構成行為之間的聯系；另一方面更加違背罪刑法定原則，因為即使習慣法也要受到罪刑法定原則的約束[1]602。

綜合上述學說，不難發現無論是傳統的行為構成模式還是例外模式，都無法令人信服的說明原因自由行為的可罰性依據，這在德、日刑法理論中表現的尤為突出，我們認為這主要是因為其國家刑法并未明文規定處罰原因自由行為（對于德國刑法第323條a的認識存在爭議，在此筆者僅說明結論，將在立法例中簡要說明），德、日學者也都認為該理論是刑法解釋的問題，只可惜學者們所提出的各種學說都不能讓人滿意。在日本有些學者認識到了這一問題，提出以立法的方式解決處罰原因自由行為的問題，由法律認可其作為責任原則的例外，就不會產生上述爭論了，也能夠符合罪刑法定原則（這一主張也體現在1974年日本刑法改正草案第17條的規定上）。

二、原因自由行為的適用范圍

原因自由行為的適用范圍，德、日學者通常從故意、過失兩方面加以論述：

（一）故意犯的場合

德國學者耶塞克等認為，原因自由行為在故意犯的場合，行為人必須是以故意惹起自己無責任能力或限制責任能力狀態，并在這種狀態下實施在原因自由行為時故意所指向的符合構成要件的行為。從而行為人的故意具有雙重性，既包括行為人對原因行為導致精神障礙狀態的故意，又包括對結果行為導致的犯罪結果的故意，并且后者以前者為前提。這樣，在實施符合構成的行為之際雖然沒有責任能力，但因為故意能夠持續，所以得以適用故意犯罪的構成要件[5]535-537。日本學者大谷實強調，在故意犯的場合成立原因自由行為，原因設定行為之故意能夠繼續為必要，所以意思內容改變了的場合不能成立，但如果改變在法定構成要件范圍內能夠符合則可以成立；再者，因為成為刑法評價對象的是結果行為，所以結果行為必須是符合構成要件，并且是違法的；最后，結果行為階段以肯定故意存在的觀點更為妥當，同時如果并未實施結果行為也不宜認定構成犯罪未遂[6]249。

德國學者羅克辛還進一步論述了原因自由行為在故意犯罪中的成立范圍，認為通常在這樣一些場合是無法成立原因自由行為的：第一，構成要件所要求確定的、在無責任能力狀態下還不存在的行為人的素質。例如偽證罪的宣誓義務在法庭陳述時才產生，因此行為人為了后來在藥物的影響下向法庭作虛假宣誓而服用排責性藥物，此時就不能以偽證罪處罰。第二，親手犯。親手犯所要求的表明刑事可罰依據的特殊卑劣性在自我置于無罪責狀態下是無法體現的，這就像親手犯不可能成立間接正犯一樣也不能適用于原因自由行為[1]602。可是，這種觀點是否妥當呢？首先，多數學者認為偽證罪是典型的親手犯，所以這樣的分類并不恰當；其次，按照一中的觀點，假如行為人明知小孩在郊外的湖水里游泳有被淹死的危險，并為了在后來的無責任能力狀態不履行救助義務而服用藥物，爾后帶領小孩前去游泳造成了危險，并最終在無責任能力狀態下未能履行救助義務而導致小孩死亡的結果，此時因為救助義務在行為人服用藥物之際尚未發生，則不能按照原因自由行為處罰，而小孩死亡的結果又是在行為人無責任能力、不能履行救助義務之際發生的，行為人最終將不負刑事責任，這樣的結果恐怕是難以讓人接受的；最后，雖然真正的親手犯不能構成間接正犯是極其明白的，可是未必就不能由原因自由行為構成，例如有些國家刑法規定的吸食毒品罪，行為人明知自己會在醉酒狀態下吸食毒品，而故意喝醉并吸食毒品，在這種場合有什么理由排除原因自由行為的適用呢？雖然，我們不得不承認故意的原因自由行為是“不太經常的”，例如故意利用自己無責任能力狀態實施詐欺恐怕是難以想像的，可是除非有充分的理由我們不能在理論上斷然否定它。

（二）過失犯的場合

在過失犯場合，原因自由行為的爭議較少。日本學者大谷實認為，為了能夠在過失犯的場合成立原因自由行為：首先，原因行為時行為人對自己在無責任能力或限制責任能力狀態下惹起犯罪的可能性應當預見而沒有預見或者已經預見但輕信能夠避免；其次，且作為結果行為的過失犯的實行行為必須是作為原因行為時的不注意的結果而實施的，即能夠承認過失的連續性[6]251。這里由于無責任能力狀態下無所謂故意或過失，而在限制責任能力狀態下則必須以過失為必要，當然過失不僅要有持續性還要有同一性。德國學者耶塞克等認為，在原因行為時能夠預見到在無責任能力狀態下實現的是過失犯的構成要件；并且只是故意陷入無責任能力或限制責任能力狀態，并沒有利用這種狀態實施犯罪的故意，而實現了過失犯的構成要件時只成立過失犯[5]535-536。相比而言，日本學者的論述更為詳盡，值得借鑒。

三、原因自由行為立法例研究

日本現行刑法并沒有處罰原因自由行為的規定，但在審判實踐中持肯定態度，相關的判例并不少見，例如最高法院1953年12月24日對于麻藥中毒癥患者的被告人為了獲取麻藥資金而將他人衣服拿走的行為，被判定屬于“由于麻藥中毒而擾亂公安，并由于麻藥中毒而喪失自制力”，最高法院指出，“即使被告人在失去自制的行為的當時沒有責任能力，但在連續使用麻醉藥品時，被告人是有責任能力的，而且只要認識到(未必的認識)連續使用麻藥即會導致陷入麻藥中毒狀態，就是原因自由行為，應當給予處罰。”在這里，日本最高法院首次使用了原因自由行為一詞，明示了適用原因自由行為的法理[6]251。特別值得一提的是，1974年日本刑法改正草案第17條明確規定處罰原因自由行為，即自己故意或過失招致精神障礙，導致發生犯罪事實的，不適用無責任能力或限制責任能力的規定[7]。德國現行刑法則略有不同，于第323條a規定，行為人故意或過失飲酒或使用其他麻醉品，使自己處于無責能力或不能排除其無責能力的醉酒狀態下實施犯罪行為的，處五年以下自由刑或者罰金刑，所處刑罰不得重于其在醉酒狀態下實施的犯罪的刑罰[8]。德國學者一般認為該條規定并非處罰原因自由行為，而是處罰“酩酊行為”或“迷醉行為”[1]。德、日刑法學者通常認為原因自由行為是刑法解釋的問題，沒有必要由刑法明文規定，可通過上文分析我們不難發現僅僅通過刑法解釋說明原因自由行為難免有些力不從心。在這一方面意大利、瑞士、奧地利以及波蘭等國家走的更遠一些，在刑法總則明文規定處罰原因自由行為，值得稱贊，本文以介紹德、日理論為主，在此不再詳述。但有一個現象卻值得重視，即意大利刑法典第92條規定，如果醉酒狀態是為了實施犯罪或者準備借口的目的預先安排的，刑罰予以增加，該規定充分考慮了行為人的主觀惡性看似具有一定合理性，畢竟“解酒鬧事”實屬錯上加錯，可是以自己為工具有什么理由獲得比以他人為工具更重的刑罰呢？二者難道不能夠認為僅僅是行為方式的不同嗎？并且有些行為人之所以利用自己無責任能力狀態實施犯罪，通常是在常態下缺乏犯罪的膽量，因此主觀惡性未必就大于常態下的犯罪。與此相反，奧地利刑法典第35條規定，行為人因不能阻卻責任能力之酩酊狀態而為行為時，僅限飲用或使用麻醉劑有理由，且對其辨別能力減低不應予以責難者，得為減輕事由，該規定重視致使行為人責任能力減低的實際理由，值得借鑒。

反觀德國刑法典第323條a，恐怕面臨著困難重重的局面，如果認為該規定是處罰原因自由行為，那么將實踐中各式各樣的故意或過失原因自由行為都統領于這樣一個罪名并以一個最高刑5年的法定刑幅度處罰顯然是極不恰當的，德國學者恐怕正是為了避免這樣的困境才不得不另作他解。可這樣一來就必須說明該條規定與原因自由行為的區別，對此德國學者羅克辛做了詳盡的論述，認為原因自由行為與第323條a既存在排他關系又存在競合關系，并指出該條規定的適用條件是行為人在迷醉中實施了一種違法的構成行為并且由于迷醉的緣故而不能受到刑事處罰。排他關系的例子有，故意的原因自由行為能夠有效地排除第323條a的適用；相反親手犯的場合則排除原因自由行為的成立，一個喝醉到無責任能力，然后滿足了刑法典第315條c和道路交通法第21條之行為構成的人，因為這種自我迷醉不能作為該條規定意義上的“駕駛”行為，原因自由行為不能成立，只得依據323條a處罰。競合關系的例子有：第一，如果行為人意圖使自己陷入無責任能力狀態并強奸一名特定的婦女，結果后來卻強奸了另外一名婦女，就存在第323條a和一項未遂的強奸競合；第二，行為人在迷醉中實施的構成行為，不是其故意地在未醉的狀態下所指向的行為時，就存在迷醉狀態下未遂的原因自由行為和根據第323條a對實際實施的構成行為判處刑罰的競合，并且如果迷醉狀態下實施了超出未醉時考慮實施的構成之外的構成行為時，就會存在一個故意和一個完成的原因自由行為以及根據第323條a對另外實施的構成行為判處刑罰的競合；第三，過失原因自由行為的場合，如果行為人在無責任能力狀態下實施了一個故意的構成行為（以第223條a規定的危險的身體傷害為例），而他在原因行為時過失地沒有考慮到這種可能性，那么他就應當由于過失的身體傷害，在原因自由行為的條件下，在想像競合中，根據第323條a處罰，如果第323條a的刑罰能夠比那種對原因自由行為所處刑罰的威脅更重[1]602-606。該學者所述不可謂不詳細，但給人過于繁雜的感覺，其中的觀點也讓人難以接受，不得不提出下列質疑：第一，親手犯的場合否定原因自由行為的成立不妥當。這點我們在上文已作分析，這里簡單探討一下論者所舉之例，羅氏認為醉酒駕駛和無證駕駛并非第315條c和道路交通法第21條所規定的駕駛，所以原因自由行為無法成立，但這與如何理解駕駛行為的意義有關，與是否屬于親手犯并無關系，羅氏的觀點恐怕不能說是從實質意義上來理解駕駛行為的，按照羅氏的觀點疲勞駕駛陷入無責任能力狀態后的繼續駕駛行為是否也要排除在法定駕駛行為之外呢？如果從實質意義上理解駕駛行為，成立原因自由行為是當然的結論，不必適用第323條a。第二，論者在競合關系中所述一和二的例子不過是錯誤論的問題，是否有必要按照第323條a處罰存在疑問。一中的例子屬于客體錯誤，羅氏的觀點是錯誤論中的具體符合說，若以通說（法定符合說）來解決，完全可以成立故意的原因自由行為。二中的例子，迷醉中實施的構成行為不是或者超出了故意地在未醉狀態下所指向的構成行為時，應當考慮的是過失成立與否的問題，因為沒有或者超出了與故意原因行為相對應的結果行為，就不存在故意原因自由行為的未遂，要么屬于意外事件而不可歸責于行為人、要么是過失的原因自由行為。第三，過失的沒有考慮到自己在迷醉的狀態實施故意的構成行為時，適用第323條a的說理并不透徹。無責任能力狀態下的構成行為是否還有故意或過失之分本身就是個問題，除去主觀罪過，故意殺人和過失殺人在客觀的構成行為上并沒有什么不同，羅氏以這種區分為基礎的說明讓人難以贊同。最后，我們不能不說，第323條a的規定實在毫無科學性可言。

類似的情況是日本道路交通法所規定的酩酊駕駛罪，由于這樣的規定就必須檢討其與原因自由行為以及日本刑法第39條（無責任能力、限制責任能力免除、減輕處罰的規定）之間的關系。首先，酩酊駕駛罪并不限于原因自由行為的場合，在陷入無責任能力或限制責任能力之后才產生駕駛決意的場合同樣成立，只不過能夠適用第39條的規定。其次，酩酊駕駛所處罰的是由于受酒精的影響而有無法正常駕駛之虞的狀態下的駕駛行為，所以應當包括限制責任能力狀態，這樣就會涉及到限制責任能力狀態能否成立原因自由行為的爭論。最后，酩酊駕駛致死傷的場合必須檢討酩酊駕駛罪與業務上的過失致死傷罪的關系。西原博士認為，只要酩酊駕駛行為與致死傷的結果之間有因果關系，則酩酊駕駛罪與業務過失致死傷罪處于觀念競合的關系；反之，如果死傷結果是因酩酊駕駛行為之外的行為造成的，比如看到美女通過而走神，那么酩酊駕駛罪與業務過失致死傷罪處于并合關系。

注 釋

①德國學者耶塞克、魏根特所著的《德國刑法教科書》和羅克辛所著的《德國刑法學總論（第1卷）—犯罪原理的基礎構造》中都是將“原因自由行為理論”與“酩酊行為”或“迷醉行為”區分論述，充分證明了這一點.

[1] 克勞斯·羅克辛. 德國刑法學總論（第1卷）—犯罪原理的基礎構造[M]. 王世州, 譯. 北京: 法律出版社, 2005: 599.

[2] 張明楷.外國刑法中的原因自由行為[J]. 河北法學, 1991(5): 15.

[3] 西原春夫. 犯罪實行行為論[M]. 戴波, 江溯, 譯.北京: 北京大學出版社, 2006: 37.

[4] 轉引自馬克昌. 比較刑法原理[M]. 武漢: 武漢大學出版社, 2002: 465.

[5] 漢斯·海因里希·耶賽克, 托馬斯·魏根特. 德國刑法教科書[M]. 徐久生, 譯. 北京: 中國法制出版社, 2001: 535-537.

[6] 大谷實. 刑法總論[M]. 黎宏, 譯. 北京: 法律出版社, 2003.

[7] 張明楷, 譯. 日本刑法典[M]. 北京: 法律出版社, 1998, 101.

[8] 徐久生, 莊敬華, 譯. 德國刑法典[M]. 北京: 中國方正出版社, 2004, 159.

On Action Libera in Causa of the Germany and Japan’s Criminal Theory

YUAN Xue
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Action Libera in Causa is a disputed issue in the Germany and Japan’s criminal theory. Scholars haven’t worked out the compelling explanation on its punishable nature yet, and still could not figure out the conflict of the relationship between it and the principle of the act concurring with responsibility; besides, there is no viewpoint can become the overwhelming theory on a series of problems such as application spectrum of Action Libera in Causa and the pattern of legislation.

Action Libera in Causa; principle of responsibility; act

D914

A

1008-8105(2010)02-0084-05

編輯 范華麗

2009 ? 06 ? 16

袁雪（1979?）男，武漢大學法學院2007級刑法學博士生.