論恢復性司法本土化的困境

□魯朝暉 [電子科技大學 成都 610054]

論恢復性司法本土化的困境

□魯朝暉 [電子科技大學 成都 610054]

近年來國內學者對恢復性司法（Restorative Justice）的研究熱度頗高，許多學者提出轉變傳統的刑事司法理念與制度，效仿歐美國家，在我國制定并實施恢復性司法計劃。筆者認為這種提法有些急功近利。一項制度或理念的本土化不是一個單純的移植、借鑒過程，不能只看到它本身的優越性，還要考慮到它自身的先天不足和國內是否有適合其生存的土壤。雖然恢復性司法在北美和西歐搞得風生水起，但是這樣一個與傳統司法理念完全背道而馳的新事物是否能在中國這片土地上生根發芽茁壯成長還是一個值得思考的問題。本文聚焦恢復性司法自身的制度缺陷以及恢復性司法與我國司法制度、社會結構上的沖突，對本土化問題進行理性分析，認為現階段不應在我國適用恢復性司法。

恢復性司法; 本土化; 理論缺陷; 司法理念; 社會結構

恢復性司法（Restorative Justice）以其新穎的案件解決方式和強烈的人權理念受到許多西方國家的青睞。目前全世界已有四十多個國家制定了自己的恢復性司法計劃，聯合國經社理事會也通過了《運用恢復性司法方案于犯罪問題的基本原則宣言（草案）》，指導各國恢復性司法的實施。因此近年來許多國內學者認為應當將這一先進理念引進我國并制度化，實現恢復性司法的本土化，筆者認為這一提法明顯操之過急。恢復性司法產生至今只有30多年的時間，在理論上仍存在諸多缺陷，并且許多理念與我國實際情況存在較大反差與沖突，貿然本土化非但不能解決我國目前司法上存在的問題，還有可能產生“邯鄲學步，又失其故行”的反效果。

一、恢復性司法自身存在理論缺陷

恢復性司法理念起源于上世紀60年代北美的少年司法系統內被害人和加害人調解程序，之后逐漸擴展到成年人的輕微犯罪等領域，其新穎的案件解決途徑和超前的價值目標體系使得許多國家的學者都競相研究，并積極探索恢復性司法本土化的可行途徑。但隨著研究的深入，恢復性司法本土化的理論缺陷也逐漸顯現出來，這些缺陷使得恢復性司法在我國制度化的可行性大大降低。

（一）恢復性司法“成本節約說”難以真正實現

恢復性司法的支持者們認為，恢復性司法采取和解、協商、圓桌會議等形式，促使雙方當事人的和解，避免案件進入正規司法程序，實現了案件的審前分流，減輕了司法機關的辦案壓力，大大節約了司法資源[1]。然而現實情況真的是這樣的嗎？恢復性司法程序的啟動必須以雙方當事人均同意案件的庭外和解為前提，在達成協議之前，只要其中任何一方反悔，案件都將回到正規司法程序，而在法院最終宣判前，案件可以隨時進入恢復性司法程序。由此可見，恢復性司法程序啟動的主觀性極強，兩種司法程序間的切換幾乎沒有法律和制度上的障礙；與此同時，絕大多數實行恢復性司法的國家都沒有規定恢復性司法的程序與期限。于是一個奇特的現象便極有可能出現：一個案件在兩種司法程序之間多次切換，經歷了多次和解與法院的多次重復審理（這樣的重復審理耗費的時間可能是常規審判周期的數倍），這樣的結果是：無論案件最終是和解解決還是判決解決，都將極大地消耗司法資源。此外，恢復性司法的支持者們認為非監禁的處理結果能減輕監獄在押犯人過多、超負荷運作的壓力，但凡事都具有兩面性，缺乏嚴厲的人身制裁使犯罪人再次犯罪的機會大大增加，如果其再次犯罪，“勢必造成新一輪司法資源的消耗”[2]。如此的惡性循環，對一個國家的司法系統無疑是一個噩夢。

（二）恢復性司法難以實現對犯罪人利益的保護

恢復性司法受到各國青睞不僅僅是因為它標榜的“成本節約說”，作為恢復性司法兩大價值訴求的“被害恢復”與“侵害恢復”無論是在人權保障方面還是在司法公正方面都有著極大的誘惑力。然而在現實中，許多國家的實踐證明這種訴求僅在理念上是完美的，而在實際操作中卻如此的不堪一擊。

恢復性司法以雙方當事人自愿和解為前提，對于犯罪人而言，同意和解必須建立在承認犯罪事實的基礎之上。作為協商過程的必要組成部分，犯罪人要向被害人與調解人敘述犯罪過程，懺悔自己的行為，以求得被害人的諒解[3]。如此一來問題便出現了：如果被害人此時收回和解意愿使案件回到庭審，犯罪人的認罪行為與其在恢復性司法過程中所做的認罪陳述能否作為證據出現，從而成為法院定罪量刑的依據？如果法庭采納了它作為證據，那么證據的搜集手段明顯有了誘供的色彩，這與《公民權利和政治權利國際公約》中規定的“任何人不得被強迫自證其罪”背道而馳，也明顯違反了我國《刑事訴訟法》第四十三條規定的“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”；如果法院對這些證據不予采納，則明顯是放任有罪之人逍遙法外，與刑法懲罰犯罪的初衷相悖，讓人不禁想起了多年前的辛普森案。

（三）恢復性司法難以實現對被害人利益的保護

與此相對應，恢復性司法在維護被害人利益方面也存在著許多難以克服的困難。恢復性司法的支持者們認為被害人在案件解決的過程中應當扮演真正的追訴者而不是旁觀者或證人的角色，他可以主張能夠補償其損失、恢復被侵害前狀態的權利[4]。而恢復性司法則給了被害人這樣的平臺，以當事人為主導的和解可以在最大程度上實現被害人的權利。但是作為一個程序高度自由化的民事化司法制度，恢復性司法想要實現以上目的，首先必須解決以下問題：如何證明犯罪人不是為了逃避刑罰而假裝“自愿”同意加入恢復性司法程序？如何保證被害人的諒解是其真實的意思表示，而不是迫于社會輿論的壓力或犯罪人的威脅或利誘？如何確保被害人在與犯罪人的面對面交涉中不會受到心理上的二次傷害？以上問題也是目前困擾西方恢復性司法并阻礙其進一步發展的障礙，學者們與恢復性司法的踐行者們對這些問題至今仍沒有很好的解決辦法。如果這些問題得不到有效的解決，所謂對被害人的“恢復性正義”只是一個沒有實質內容的空殼。

二、恢復性司法與對我國司法理念的顛覆

由于歷史與文化等方面的原因，東西方法制進程存在極大差異，西方國家開始在法治基礎上探索多樣化糾紛解決機制的時候，我們還處在普及法治理念、增強公民法律意識與訴訟意識的基礎階段。因此，許多在西方已經成熟并制度化的法治理念，放到我國便會因為與通行的司法理念存在極大反差而無法存活。相對于傳統刑法理念而言具有超現實主義色彩的恢復性司法便是如此。

（一）恢復性司法對傳統犯罪觀的顛覆

在我國當前以馬克思主義為指導的犯罪論體系下，犯罪被認為是行為人對統治者所確立的社會秩序的最極端藐視和破壞，是“對國家的犯罪”，這一理念貫穿于建國以來的所有刑事立法與司法活動之中。在這種犯罪觀的影響下，被害人幾乎被完全排除在追訴犯罪的程序之外，刑事訴訟被看作是國家對犯罪人個人的單方制裁，形成了以國家利益為核心的一元價值體系（或稱國家本位主義價值觀）。恢復性司法則認為犯罪傷害的首先是被害人利益和社區利益，國家與社會被放在了次要地位，因此，在整個追訴過程中，被害人便處于核心地位，與此同時，犯罪人的利益也受到極大關注，由此形成了以尊重被害人權利為核心同時兼顧被告人利益的二元價值體系（或稱個人本位主義價值觀）。“恢復性司法制度在實體法領域內涉及到對犯罪本質的認識的重新界定。恢復性司法的個人本位價值觀與現行刑事法的國家本位主義價值觀形成了鮮明的對立與沖突[5]。”

（二）恢復性司法對傳統刑罰觀的顛覆

恢復性司法弱化了刑罰在刑事案件中的作用，力求以去刑罰化的方式達到懲戒犯罪人、補償被害人并修復社會關系的目的。恢復性司法的擁躉們認為刑罰最終實現的是國家的懲戒目的，是對犯罪人挑釁國家權威的“報復”，而對案件的實際利益相關各方并沒有任何實際意義，相反還使得被害人失去了直接向犯罪人追訴的權利。因此在恢復性司法中，刑罰及其代表的國家司法權應當被盡量的排除在案件的解決之外。在支持者眼中，刑罰成了刑事案件解決的障礙。而我國主流刑法理論認為，刑罰不僅僅有懲罰犯罪的功能，還有預防犯罪發生的作用[6]。并且“防患于未然”的預防功能比“亡羊補牢”的懲罰功能更為重要，一旦失去了刑罰的威懾，犯罪人將更加肆無忌憚，犯罪率必將劇增。恢復性司法的民事化解決方式削弱了刑罰的預防作用，這對我國這樣一個人口基數大，又正處在社會轉型期，犯罪案件數量居高不下的國家來說，無異于釜底抽薪。

三、我國社會結構不適宜恢復性司法的生存與發展

（一）我國未形成成熟的市民社會

“恢復性司法較之傳統的刑事司法有著諸多全新的理論，司法社區化就是恢復性司法的基本理念之一。”[7]社區是構成市民社會的基本單位，司法的社區化意味著國家司法權向市民社會的讓渡，從而使以往“強國家——弱社會”的狀態逐漸轉變為“強國家——強社會”[8]，市民社會的強大，成為恢復性司法踐行的社會基礎。通過考察歐美的恢復性司法我們不難發現，絕大多數國家制定并實施恢復性司法計劃，是建立在本國已形成較為成熟的市民社會的基礎上的。在我國，自改革開放以來，國家放松對經濟的控制，經濟自由化使得人們逐漸減少對單位的依賴，開始了由“單位人”向“社會人”的轉變。國家對個人的控制被削弱，而與個人生活密切相關的社區開始發展起來，市民社會初見雛形。但放眼歐美發達國家的市民社會的形成，無不經歷了大半個世紀甚至百年歷程，我國經濟基礎薄弱，市場化不夠徹底，公民自治意識不強，加之在行政、司法上職權主義依舊濃重，因此市民社會仍不發達，在很大程度上依賴于國家，處于前面提到的“強國家——弱社會”的狀態。由此可見，恢復性司法在我國還不具備生根發芽的社會土壤。

（二）我國社區發展尚處于起步階段

如果將市民社會比作一棵枝葉繁茂的大樹，那么社區便是這棵大樹上的無數枝葉，恢復性司法便是以這些“枝葉”為載體才得以實施。恢復性司法將傳統司法中“國家——個人”的線性關系轉變為以社區為頂點，以犯罪人和被害人為底角的三角協商關系，社區成為處理刑事案件的非司法主體。同國家司法機關行使職權必須以國家強大的政治經濟實力做后盾一樣，司法的社區化也必須以社區的高度發達與自治為前提，社區應當有能力獨立承擔案件的協調和社區矯治的監管工作。以荷蘭為例，社區服務項目與教育課程的管理由社區內的非政府組織負責，對于成年犯，由緩刑局、成癮犯罪人緩刑機構負責；而對于未成年人，則交給未成年人保護委員會負責[9]。以上機構經費大多來自于捐款和社區成員募集，對財政依賴性低，因此機構獨立性強。而在我國，目前超過半數的社會組織依靠財政撥款維持運作，并且許多組織本身就是從行政機關剝離出來的，與原機關有著千絲萬縷的關系，仍沒有擺脫過去的行政模式與官僚習氣，如果將監管的職權交給這些機構，極有可能出現行政干預司法的情況。同時，我國缺乏專業的社區矯正機構，由社區管委會等機構代為管理的做法肯定無法實現監管的專業性，而建立專業化的機構又在人員與經費上存在許多困難。

四、宗教在恢復性司法中的作用

恢復性司法的產生本身帶有濃重的宗教色彩，其之所以在西方國家得到長足發展，宗教在其中也起到了推波助瀾的作用。在西方國家，公民大多信仰基督教或天主教，作為精神支柱的宗教對人的精神指引和行為規范是國家教育和司法工具所無法企及的。在恢復性司法的實施過程中，遍布社會各個角落的教堂與教會組織成為參與其中的重要一員。例如在社區矯治中教會就扮演著重要的角色，在荷蘭，以救助窮人而著稱的基督教組織——救世軍承擔著成年犯社區服務的管理責任。由此可見，宗教在恢復性司法的實施過程中起著十分重要的作用，這是西方國家所獨有的優勢。而在我國，意識形態領域的主導是馬克思主義，宗教——無論是本土宗教還是外來宗教——的發展都受到政策上和法律上的較大限制，在影響人的精神世界方面至今仍只能較小的范圍內發揮著有限的作用，不能在社會范圍內普及，更不要提對司法的影響了。

小結

基于以上種種，筆者認為，就目前而言，恢復性司法的本土化仍只是美麗的海市蜃樓——可望而不可及，如果強行引進，也會因為與現行司法制度、社會現實的沖突而最終被束之高閣。與西方法治發達國家不同，“我們面對的是法治國家最基本問題，即法律在一國政治組織體中的地位和權威問題”[10]。經過長期的法制宣傳，人民群眾的慣性思維逐漸從“息訟”、“厭訟”轉向“拿起法律武器保護自己”，如果在這個時候引進恢復性司法，勢必造成人民在案件解決方式選擇上的無所適從。因此我們目前的主要任務，仍應當是穩步的進行司法改革，以漸進的方式逐步轉變司法理念、完善司法制度，與此同時加強社區建設與公民法制意識的培養。總之，當下我國正處于社會轉型時期，這個時期的社會思潮有多樣化與波動性的特點，顛覆性的恢復性司法給我們帶來先進（但不一定適用）理念的同時，極有可能造成司法理念與司法制度上的混亂，從而影響我國的法制進程。

[1] 丹尼爾·W·凡奈思. 全球視野下的恢復性司法[J].王莉譯. 南京大學學報, 2005, (4): 130-136.

[2] 鄒積超. 論“恢復性司法”應該緩行[J]. 華東政法學院學報, 2004, (6): 39-44.

[3] 劉江春. 恢復性司法研究[J]. 求索, 2006, (11): 80-83.

[4] 李衛紅. 恢復性司法模式中的被害人權利保護[J].西部法學評論, 2009, (1): 102-107.

[5] 李翔. 論恢復性司法制度的實體法沖突[J]. 遼寧公安司法管理干部學院學報, 2007, (3): 12-16.

[6] 王順安. 刑罰預防新論——兼議“嚴打”及其刑罰效益原則[J]. 政法論壇（中國政法大學學報）, 1998, (1): 37-49.

[7] 吳立志. 論恢復性司法在我國踐行的社會結構空間——以市民社會為分析視角[J]. 湖南科技學院學報, 2008, (3): 120-122.

[8] 宋英輝, 許身健. 恢復性司法程序之思考[J]. 現代法學, 2000, (3): 32-37.

[9] 約翰·布拉德. 荷蘭：社區矯正與恢復性司法結合之路[J]. 顏九紅, 譯. 北京政法職業學院學報, 2008, (1): 61-67.

[10] 朱德宏. 恢復性司法及其本土制度化危機[J]. 法律科學（西北政法大學學報）, 2008, (2): 20-28.

On Dilemma of the Restorative Judicature Localization

LU Zhao-hui
(University of Electronic Science and Technology of China Chengdu 610054 China)

The restorative judicature is a hot and new topic. In recent years, the restorative judicature has attracted great attentions with its legislation and practice in dozens of countries. As a product of the Civil Movements in the western world, restorative Justice destroys the traditional criminal procedure law. There are many conflicts and irreconcilable contradictions between restorative justice system and theories of entities in Chinese Criminal Law. We are in deficient local institutional resources of restorative justice, including the harmonious thought of the Confucians’ ethic and real relation between the power of a state and the rights of the public.

restorative judicature; localization; flaws in theory; judicial philosophy; scheme of society

D9

A

1008-8105(2010)02-0089-04

編輯 范華麗

2009 ? 06 ? 02

魯朝暉（1984 ? ）男，電子科技大學政治與公共管理學院憲法學與行政法學研究生.