論“驢友”遇險事件的民事責任

侯國躍

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

“驢行”，是近年興起的自助戶外運動。相約“驢行”的人，即“驢友”。[注]據學者考證，“驢友”一詞出現在媒體中大約始于2000年，指愛好自助旅游、特別是徒步旅行的人。“驢友”屬修辭造詞，其手法主要是諧音和比喻。“驢友”諧“旅友”或“旅游”，自助徒步旅行者身背行囊、跋山涉水、堅韌執著，頗似吃苦耐勞的毛驢，他們樂于以此自比，帶有戲謔色彩。參閱：曾毅平.‘驢友’“色友”及其社團方言詞釋略[J].暨南學報(哲學社會科學)，2003(5)：81.2009年7月11日，“驢行”在重慶市萬州區潭獐峽的35名“驢友”突遇山洪，造成多人死亡、失蹤的嚴重后果。事件發生后，各界人士對遇險“驢友”的安危給予了高度關注，與之相關的法律問題也被激烈討論。本文擬就該事件中的民事責任問題發表淺見，以期與同行專家切磋，進而澄清對這一問題的認識，以利于相關糾紛的正確處理。

一、重慶萬州“驢友”遇險事件回顧

2009年6月30日，一個名為超哥(ID名)的“驢友”在重慶“驢友空間網”發帖召集“7月10日-7月12日萬州潭獐峽溯溪”活動。在召集帖標題前的顯著位置，用方括號標明“非AA活動”。2009年7月10日，35名“驢友”在距潭獐峽幾十公里遠的月亮灣“扎營”住下。7月11日上午10時許，一行人抵達潭獐峽，近12時開始穿越峽谷。當日下午3時許，電閃雷鳴，隨后開始下大雨。“驢友”們加速穿越，但洪水來得很猛，不到5分鐘的時間，就從風平浪靜變為洶涌澎湃，隨即發生了險情！部分“驢友”攀上巖壁，等待救援，但不幸的是，另外一些“驢友”則被洪水卷走。截至7月14日下午1時50分，獲救16人，死亡16人，失蹤3人。

據當地群眾介紹，事故地點距峽口(云陽縣地寶鄉)不遠，如果他們一早就開始超越峽谷的話，應當能夠躲過劫難。此外，在“驢友”進入峽谷前，一位當地村民曾提醒他們，前往的區域還沒有對游客開放，并且即將下暴雨(事發前重慶氣象臺也曾多次發布暴雨山洪預警)，河水上漲很快，非常危險，并勸說他們不要前往，但“驢友”們仍然決定繼續行進，并最終遭遇不幸。

二、“驢頭”的侵權責任及抗辯理由

(一)“驢頭”是否應當承擔侵權責任

人們首先關注的是，組織此次活動的人是否應承擔民事責任？關于“驢行”，我們找不到直接的法律依據。[注]據悉，新疆有關部門正在制定《新疆戶外運動管理條例》，這有望成為我國首部戶外運動管理法規。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款規定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。”因此，自助戶外運動(“驢行”)的組織者(簡稱組織者)是否承擔責任，取決于兩個方面的因素：其一，自助戶外運動是否構成“其他社會活動”；其二，組織者是否“未盡合理限度范圍內的安全保障義務”。

筆者認為，自助戶外運動乃“其他社會活動”，而組織者則是“從事其他社會活動的人”。這里的組織者，一般是自然人，俗稱領隊或“驢頭”、“頭驢”，對應地，其他參與者則被稱為隊員或“驢子”。探討組織者是否承擔侵權責任，需回答的關鍵問題是，組織者是否“未盡合理限度范圍內的安全保障義務”？有人認為，戶外運動組織者有事故預見義務、防范義務、避免義務和損害減輕義務等注意義務。[1]30這種觀點有一定道理，但是個案中的“驢頭”到底負有哪些義務，須分別而論。國內戶外運動的性質大致分為兩種，一種是AA制[注]所謂AA是“Algebraic Average”(代數平均)的縮寫，意思是按人頭平均分擔賬單的意思。中國政法大學楊榮新教授指出：“AA制”在我國不是一個法律概念，它來自國外，是指自由消費群體以自己承擔自己費用的方式所組織的一項多人參加的活動。其顯著特征，一是響應集體號召，二是各自付費。引自：http://finance.ce.cn/law/home/scroll/200702/06/t20070206_10329460_2.shtml ，2009-7-28。，隊員和領隊各付各的錢，是純粹的“驢行”活動；還有一種是戶外運動和俱樂部性質的活動，帶有一定程度的營利性。從法律原理上講，是否營利將影響到個案中當事人安全保障義務的有無及輕重程度。在實務中需要注意的是，是否有償或營利，不能簡單從“驢頭”的“召集帖”中標注的“AA”或“非AA”來判斷，而應當考慮線路情況、經費預算、開支明細等因素，并參照市場價格等因素綜合判斷。

“AA制”的驢行活動，認定“驢友”之間存在一定程度的安全保障義務的理論基礎主要有先行行為理論和臨時團體理論，偶見主張合伙理論者。[注]梁智平先生認為，驢友之間系合伙關系，合伙人之間有相互提醒、相互照顧、相互合作、相互負責的協調關系。在處理這類關系事務時，借用民法中合伙理論來處理是適宜的。參閱：梁智平.‘驢友’傷害的法律責任[J].宜賓學院學報,2008(8):44.但筆者認為，在“AA制”的驢行活動中，不能為“驢友”相互間課設較重的安全保障義務，否則，有悖于“驢行”這種社會交往活動的特點，甚至可能阻礙這種運動的發展和人們之間正常的社會交往活動。根據學者對“驢友”行為的觀察和總結，驢友的旅行有兩個特點：一是自助性，即不依賴于任何旅行社，所有事情自己做主，“自己管自己”；二是通過網上旅游論壇等形式征召旅伴，一般不走商業旅游路線，而是盡可能接近大自然。[2]基于此，在“AA制”的驢行活動中，一般認為“驢友”之間僅有稀薄的安全保障義務，“驢頭”對“驢子”所承擔的安全保障義務也較輕。在本案這樣的情況下，如果是“AA制”的活動，則不要求“驢頭”承擔侵權責任為宜。2001年北京市海淀區法院審理的一起案件即印證了這一觀點。[注]北京某業余登山隊領隊2000年5月組織青海玉珠峰登山中，因一名隊員死亡，而被死者的父母提起民事訴訟的案件，最后原告對該業余登山隊領隊的訴訟請求未得到法院的支持。法院判決理由是：死者在登山過程中，有完全民事行為能力，對潛在的人身危險有正常的判斷和預見；領隊對登山隊成員的攀登活動并不具有法律上的監護責任，死者死亡是其在撤回營地的路途中遇暴風雪及惡劣的周邊環境等不可抗力所致，案中也沒有證據表明領隊對死者的死亡有主觀過錯以及法律上的因果關系。該案例引自：http://bbs.hsw.cn/thread-370827-1-1.html，2009-7-28。

不過，從有關資料顯示，此次萬州遇險“驢友”的“驢行”為“非AA活動”，如此一來，應當認為組織者有較大程度的安全保障義務。例如，根據設計線路進行“驢子”篩選、安全提醒，收集有關氣象、地質等方面的資料和信息供“驢友”參考，對旅行裝備、救生工具等提出要求，保證其提供的交通工具和相關設備的安全性，適時對危險進行說明和提示，遇險時積極組織救助等。筆者認為，在本案中，組織者違反安全保障義務的表現主要有：(1)驢友多達35人，是一個“新驢”較多的團，可見組織者未進行戶外運動經驗及身體素質等方面的甄別，交錢即可參加，以至于有的年齡已有五十多歲，有的則“穿著吊帶去探險”，隊員素質參差不齊；(2)從相關資料上顯示，領隊未開展安全講座，未向隊員傳授必要的戶外求生技巧；(3)出發前重慶氣象臺曾多次發布暴雨山洪預警，但組織者未予足夠的重視；(4)在當地村民明確提醒“前往的區域還沒有對游客開放”，“馬上要下暴雨，河水上漲特別快，很危險”的情況下，仍然決定繼續前行。故而，筆者認為本案的戶外運動組織者有違安全保障義務，具有過錯，應當向受害的“驢友”本人或“驢友”的近親屬(“驢友”已死亡的情況)承擔侵權責任。

(二)“驢頭”的抗辯理由

在“驢頭”要承擔侵權責任的前提下，其責任可否減輕？筆者認為，本案“驢行”活動的組織者無需承擔全部責任，換言之可以主張減輕其侵權責任。理由是：受害人同意或自甘冒險。

從自助式戶外運動本身來看有以下特點：不同于常規的旅游活動，選取的一般不是常規旅游線路，有時也不是常規氣象條件，因而具有一定的探險性質。因而該種運動本身最大的特點在于其具有一定的風險性。作為完全民事行為能力人的參加者仍然決定參加此種活動，構成法律意義上的“自甘冒險”，此乃侵權責任的抗辯事由之一。所謂自甘冒險，指明知風險而自愿冒險，發生損害后果應當自負的規則。實際上，一般“驢行”前，均會簽訂“免責協議”，雖然此種免責協議本身不能直接發生免責的效力，但該種協議作為“驢友”自甘冒險的證據還是很充分的。侵權法既是關于侵權責任的法律，也是關于“無責任”的法律。如果“驢友”們所從事的均為自甘冒險的社會交往行為，則不宜為“驢友”相互間(包括“驢頭”)課設較重的安全保障義務。

我國現行法律沒有明確受害人同意或自甘冒險是侵權責任的免責事由，但在體育比賽或其他類似活動引發的傷害案件中，人民法院常常以此為由減輕或免除被告的責任。[注]在我國將來的侵權法或民法典中，應當將其規定為侵權責任的抗辯事由，這在理論界已經成為定論。參閱：侯國躍.中國侵權法立法建議稿及理由[M].法律出版社，2009：138-140.美國有關州的立法和法院判例亦為我們提供了很好的參照作用，“風險自負幾乎成為美國法院判決的主要標準”。[3]2531929年，美國法官卡多佐在Murphy案中闡述了“風險自負”理論。該案中，原告在觀看被告組織的騎馬旅游活動時，一個從馬上摔下的參賽者導致原告受到了傷害。卡多佐指出，只要此類運動項目存在的某些內在風險是明顯的和必然的，參加此類運動項目的當事人就應當承認該風險的存在。[4]最近幾年，在高度風險戶外運動中的責任承擔問題上，美國又出現了兩種明顯的趨勢。首先，法院判決不斷增加戶外運動組織者或者場所提供者對于運動參與者傷害的責任；其次，對于因為共同參與者的行為而引起的傷亡事件，一個逐漸增長的趨勢是開始對有關的當事人進行刑事調查和起訴。[3]255

此外，本案“驢頭”可否以“不可抗力”主張免責？筆者認為，如果單純是由于“不可抗力”導致“驢友”傷亡，“驢頭”當然可以主張免責。但是，像本案的情況，不可抗力并非“驢友”傷亡的唯一原因，甚至只能算一種傷亡發生的條件而已。在這種情況下，“驢頭”以不可抗力為由主張免責的，人民法院不應支持。

三、不宜根據公平原則判決“驢友”承擔侵權責任

“驢頭”以外的其他“驢友”是否應當承擔一定的侵權責任？筆者認為，受害人以外的“驢友”，因與受害人共同參加“驢頭”發起的自助戶外運動，不能構成“從事其他社會活動的自然人”。因而，同去的“驢友”相互間沒有安全保障義務，也無需對其他“驢友”承擔侵權責任。

筆者注意到，過去我國有些地方法院根據公平原則判定“驢友”承擔侵權責任。最典型的案例是“南寧驢友遇難案”：湖北省石首市21歲的年輕女子駱某(網名“手手”)參加“驢友”自助游出外露營時被山洪沖走不幸身亡。2006年8月4日，駱某的父母作為原告，將組織者梁某及其他11名同去的“驢友”起訴到南寧市青秀區人民法院。他們認為，12名被告對駱某的死亡有不可推卸的責任，請求法院判令12名被告賠償原告各項經濟損失共計15萬余元，同時提出20萬元的精神損害賠償金。2006年11月22日，這起備受關注的“中國驢友第一案”一審宣判，判令組織者梁某承擔60%的責任，其他同行者連帶承擔15%的責任，由駱某自行承擔25%的責任。一審法院判決梁某承擔主要責任的理由是，梁某在網上發帖召集并收取每人60元的費用，但卻不具備任何組織旅游的資質；13人乘坐梁某提供的車輛在梁某的帶領下赴趙江露營。此外，一審法院認為，其他12名“驢友”選擇一同出游時相互間就產生了互相救助的義務，由于他們未能舉證證明他們已對駱某實施了積極的救助行為，且從后果上看，這個義務并沒有被很好地履行，因此應當承擔一定的責任。一審法院還認為駱某未能對他人進行救助，連自救義務都未完成，同行人員雖未能對駱某進行有效救助，但完成了自救義務，因此，駱某應承擔比其他同行人員更大比例(25%)的責任。

但二審法院卻認為，包括梁某在內的12位自助游“驢友”，對本案受害人駱某的死亡“已盡必要的救助義務”，“主觀上并無過錯”。二審法院根據《民法通則》第132條和最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(簡稱《民通意見》)第157條之規定，責令12位“驢友”酌情給原告適當補償：梁某補償3000元，其余每名“驢友”各補償2000元。[5]

基于前面對侵權責任的分析結論，筆者不同意一審法院的判決。同樣，筆者亦不同意二審法院的做法。第一，“公平”不是侵權法的歸責原則，而是位階更高的“法律價值”。侵權法領域的過錯原則、無過錯責任原則其實都是公平價值的實現路徑。第二，在特殊情況下可以根據公平觀念進行損失分攤，但是，根據我國現行法的規定，不宜要求“驢頭”或其他“驢友”按照“公平原則”分擔損失。因為，受害人對自己損失的發生也是有過錯的，故“當事人對造成損害都沒有過錯”這一要件未成就，不能適用《民法通則》第132條；同時，“一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程由受損害”這一要件不能成立，故《民通意見》第157條的規定亦不能適用。[注]《民法通則》第132條規定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”《民通意見》第157條規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程由受損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”

四、不宜依據合同法要求“驢友”承擔違約責任

筆者注意到，在理論與實務界，有人主張“驢頭”與“驢子”之間成立合同關系，“驢頭”違約導致“驢子”受損則應承擔違約責任。但對于其間合同的性質，則有不同的觀點：有人認為是委托合同，[1]29有人認為是旅游合同，也有人認為是無名合同。在下面這則案例中，受訴法院就是按照“旅游合同說”進行判決的：2007年6月，西安“玩不夠”戶外俱樂部的王某、曹某等人共同制定路線，在西安多家網站發帖公布戶外旅游線路。西安市民李女士、王先生在得知消息后與之取得聯系。2007年6月29日，他們如約前來，并各自交納了130元的旅游費用。在7月1日的返回途中，曹某租用一輛無牌照的報廢輕型卡車，結果發生交通事故，肇事司機當場死亡。李女士右肱骨粉碎性骨折，王先生閉合性胸部損傷，其余20多名“驢友”也都不同程度受傷。事后，雙方就賠償問題協商未果，李女士、王先生將組織者告上法庭。法院審理后認為，被告王某、曹某發布帖子，組織包括兩名原告在內的“驢友”進行戶外活動，并收取一定費用，其與原告之間的旅游合同成立。作為戶外活動的組織者，兩被告對“驢友”負有一定的安全保障義務，應充分考慮戶外活動的風險性。最后法院一審判決王某、曹某承擔40%的賠償責任。[6]

合同責任論者的邏輯是：“驢頭”與“驢子”之間，甚至“驢友”相互之間，成立合同關系，而一旦合同當事人違反《合同法》第60條第2款規定的附隨義務，[注]《合同法》第60條規定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”則應承擔違約責任。筆者不贊同此種觀點。附隨義務，是指在契約履行過程中，基于誠實信用原則而使當事人負擔的以保護他人之人身和財產利益為目的的通知、保密、保護等義務。[7]顯然，合同履行過程中的附隨義務，以合同成立并發生效力為前提。但在“驢行”等自助戶外運動中，沒有成立任何法律意義上的合同，故“驢友”之間無所謂附隨義務可言！組織者發帖組織“驢行”，不構成合同法意義上的“要約”，參加者的加入也不構成“承諾”，理由是相關各方缺乏成立合同所需的“效果意思”。實際上，無論是組織者還是參加者，“發帖”或“回帖”后隨時都可以反悔，相關各方通常沒有約束自己或對方的意思，面對后悔的一方，對方也不能要求強制履行。即便是在“驢行”過程中，有人退出，其他人也不能要求其“繼續驢行”。一些人主張“驢頭”發帖是要約，“驢子”回帖是承諾，合同關系成立，[8]顯然與“驢行”的客觀事實不符合。故而，筆者認為，合同成立所要求的“合意”未能成就。而對于合同履行過程中的附隨義務而言，仍然適用“無合同即無義務”之法諺，合同責任論者的邏輯不能自圓其說！

五、保險公司不能以“探險”為由主張免責

據悉，此次自助戶外運動的大部分“驢友”都購買了人身意外傷害保險，則保險公司應按照有關規定進行理賠。但在保險行業內部，關于這次驢行活動是“探險”還是“旅行”卻存在爭議。因為，一般的意外保險之合同條款均會將“探險”約定為免責事由。故而，“驢行”是“旅行”還是“探險”，對于保險公司是否最終承擔責任至關重要。筆者認為，“驢行”必然有相當的風險，但就我國“驢行”的現狀而言，“驢友”的目的主要在于“旅行”而非“探險”，因此，不宜將“驢行”解釋為“探險”，保險公司的責任亦不能因此而免除。即便雙方對保險條款的理解不同，如果保險合同沒有對自助戶外運動進行特別定義，那就應當作出不利于保險公司的解釋，即“驢行”不是保險法意義上的“探險”，不能免除保險責任。理由在于：保險合同通常是由保險公司單方面提供的格式條款，而我國《合同法》第41條對格式條款的解釋有特別規定，即:“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”

[參考文獻]

[1] 許添元.自助戶外運動若干法律問題探究——由南寧驢友案件引起的思考[J].漳州師范學院學報(哲學社會科學版)，2008(4).

[2] 曾毅平.‘驢友’‘色友’及其社團方言詞釋略[J].暨南學報(哲學社會科學)，2003(5):81.

[3] 劉雪芹，黃世席.美國戶外運動侵權的法律風險和免責問題研究——兼談對中國的借鑒[J].天津體育學院學報，2009(3).

[4] Murphy v.Steeplechase Amusement Co[Z].，250 N.Y.479，482-483(1929).

[5] 陳華婕，田波.‘驢友’案：主審法官吃螃蟹[J].法律與生活，2007(1)(上半月)：6-8；鄧文娟.從南寧‘79事件’談‘驢友’的權利和義務[J].企業家天地，2007(6)：122-123.

[6] 高雅.戶外游驢友遇車禍受傷，組織者被判賠償[N].西安晚報，2008-12-27.

[7] 侯國躍.契約附隨義務研究[M].法律出版社，2007：52.

[8] 張麗娜，張浩，陳釘，馬榮.‘驢友’間民事法律關系初探[J].學習月刊，2009(3)(下半月)：20.