道德法律化研究述評

夏呂群

（常熟理工學院 人文學院，江蘇 常熟 215500）

一、引 言

在“依法治國”與“以德治國”緊密結合、建設“社會主義法治國家”成為治國方略、法制現代化成為我國整體現代化的題中之義的時代背景下，被認為是法律與道德有效結合途徑的道德法律化成為研究熱點。

中國傳統法律文化的最大特色是道德法律化，如何批判地繼承傳統法律文化中的合理成分，實現中國傳統法律文化的創造性轉換，進而為世界法律文明發展提供富有中國特色的法制現代化模式，是當代中國法學界面臨的一項重要課題，道德法律化是這個課題的一個關鍵命題，其中“德”、“法”概念的演變有溝通傳統與現代，乃至溝通中國與世界的意義。

筆者選擇20世紀中后期以來在該領域有代表性的觀點進行分析，把道德法律化研究歸納為概念的形成與發展兩個階段，認為概念形成階段有5種提法，這個階段的最大研究成果在于學者發現了中國傳統法律文化的最大特點——道德法律化；在概念發展階段，筆者從道德法律化新概念、道德法律化的實現方式、道德法律化的可能性、道德法律化的作用、道德法律化的局限和困境、道德法律化的界限等6個方面進行評述，兩個階段的研究者在“道德”與“法律”的認識上存在分歧，整合的思路在于要認識到“道德”、“法律”是在發展的，整合的意義是人的生存狀態的變化。

二、道德法律化研究在概念形成階段的五種觀點述評

（一）法律儒家化

早在1948年，瞿同祖先生就系統探討了中國古代法律儒家化的問題：“自儒家化的過程完成以后，中國古代法律便無重大的、本質上的變化，……它們代表法律和道德、倫理所共同維護的社會制度和價值觀念，亦即古人所謂綱常名教”［1］360，“儒家的思想支配了一切古代法典，這是中國法系的一大特色”［1］352。

俞榮根先生也認為，“中華法系以儒家思想作為理論基礎這一點，最顯著的標志是法律的儒家化。”“中華法系的形成……意味著儒家的諸多法律主張已法典化。”［2］7可見，所謂法律儒家化，表面上為明刑弼教，骨子里則為以禮入法，將禮的精神和內容變為法家所擬訂的法律中的問題。

（二）禮刑合一

以陳顧遠先生為代表，他在“中國固有法系的特點”中提到“禮以德教為主，法以禮教為務，四維八德均可于刑律內求得其跡”。［3］26在《中國固有法系之簡要造像》一文中也論及“禮刑合一”，“故中國固有法系之存在，有法家創造其體軀，由儒家貫注其靈魂，乃儒法兩家合作之成績也。”［3］38

在陳先生筆下中華法系的主要特點是“禮刑合一”，儒家思想是靈魂。

（三）法律的倫理化

張中秋教授認為，“所謂‘中國傳統法律的倫理化’只是表明，法的具體內容滲透了儒家的倫理精神。所以本文所論的中國傳統法律的倫理化，實際上也就是關于儒家禮教對中國古代法律的影響問題。”［4］190筆者認為“法律的倫理化”實質與“ 法律的儒家化”是相同的。

（四）禮法結合

張晉藩先生認為，“禮與法的相互滲透與結合，又構成了中華法系最本質的特征和特有的中華法文化”［5］3，“禮法互補是中國古代法律最主要的傳統，也是中華法系最鮮明的特征。”［5］34也就是說，“禮法結合”是中華法系最鮮明的特征。

（五）道德的法律化

梁治平教授對刑、法、律三個詞進行了考察，認為三者的核心是刑，單純的刑罰是沒有意義的，它必須附在一定的行為規則之上，這些規則是國家對于外在行為的禁止、命令還是社會的內在道德要求，它可以不聞不問。這一點取決于特定的文化形態，尤其是其中的社會價值取向。認識這一點非常重要，因為，這至少提供了一種可能性，即刑罰與道德戒條結合，從而使原本是道德的規范同時履行法的職能。法與包括禮儀、倫常等內容的道德要求不復有明確的界限，乃至混而于一了。［6］419考察了中國法律史上的“禮刑結合”現象后，他認為“我們已經接觸到中國古代法的一個絕大秘密，即道德的法律化與法律的道德化”。［6］384“儒家以其價值重塑法律，系統地完成了儒家倫理的制度化與法律化。這一過程亦是后人所謂的‘以禮入法’，我們名之為道德的法律化”。［7］252

梁教授的道德法律化觀點，我們可以理解為古代儒家思想對法的影響。

史廣全詳細考察了古代道德法律化與法律道德化的過程，他認為傳統法律文化發展進程中的“禮法融合”經過了法律道德化和道德法律化兩個時期。西漢到隋唐，是法律道德化時期，這一時期“引禮入律”，是法律中的道德不足，法律尋找道德價值，重點解決法律的過于嚴厲、生硬問題，《唐律疏議》是法律道德化的圓熟形態，“三綱”法律化是法律道德化的極為重要的表現。［8］40

筆者認為，雖然有“禮法結合”、“禮刑合一”、“禮法融合”、“法律儒家化”、“法律道德化”之說，它們的文字表達不同，但究其實質而言，它們均是強調古代儒家思想對中國傳統“刑”、“法”的影響，是道德戒律與刑罰的結合，可以歸納為“道德法律化”。

上述對道德法律化的論述普遍揭示了儒家思想對中華法系的影響，是綱常禮教法典化的過程。德、道德的出現歸根到底是中國古代人的自我發現，是人之為人應具備的要素即“德性”的要求，是“人之為人”規定性的思考。儒家思想代表人物孔子的“仁學”是孔子提出的關于人的學說，由于時代局限，“孔子的仁并未激揚人權意識，而是恪守于家族義務之內”，“人不是神的奴隸，卻是血緣家族的奴隸”［2］277，“三綱五常”調整君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友人倫關系，體現了古代宗法社會基本關系：個人與家庭的關系、個人與國家的關系。

古代“刑”、“法”、“律”的核心是“刑”，主要功能是刑罰，“法”、“律”、“刑”在體罰上是傳承的，《唐律疏議》記載“文雖有殊，其義一也”，“法亦律也”，《大清律》也沿襲了歷代酷刑。中華法系的經典代表《唐律疏議》則告訴我們，國家強制力是如何保護這種人際關系的：“它鋒芒毫不掩飾地指向破壞封建經濟基礎和封建統治秩序的言論和行為，它在宣布對‘謀反大逆’人‘除惡務本’是那樣兇恨殘忍，它在維護尊卑、貴賤、長幼之別是那樣嚴峻周密，它在貫徹‘刑不上大夫’原則時是那樣曲盡其微”［9］3。

關于“道德法律化”，我們應該從上述中國傳統法律文化語境來理解。“道德”、“法律”的概念，因為“道德”與“法律”的現代定義與內涵已有了變化與發展。

三、道德法律化研究在概念發展階段的研究述評

以范進學教授關于道德法律化的新概念為標志，筆者對道德法律化概念發展階段的6個方面進行述評。

（一）道德法律化新概念

“所謂道德的法律化，主要側重于立法過程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規范或道德規則借助于立法程序以法律的、國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化。”［10］34

“道德法律化是通過立法或其他方法將社會主義基本道德規范上升為具有國家強制力的法律規范或使之具有法律效力……”［11］16。

筆者認為，道德法律化新概念體現了對道德時代性的認識，即“社會主義基本道德規范”的法律化；明確了道德法律化的發生階段是在“立法過程”中。

（二）道德法律化的可能性討論

道德法律化是否有合理性和可能性在于道德與法律的關系，學者對道德法律化的學理基礎進行系統論述，認為道德和法律價值上的某種同一性和社會利益多元化條件下道德調控力量的減弱決定了道德法律化的必要性；而法律作為道德重要保障的這種特點，則構成了道德法律化最為重要的學理基礎。［12］6

（三）道德法律化的作用討論

較多學者認識到了法律的強制性、規范性可以作為道德的重要保障，因此樂觀地認為，道德法律化是醫治轉型期道德滑坡或弱化現象的一劑速效藥。“以道德法律化解決國民公德中存在的大部分問題，我們的精神文明建設就會步入一個新的境界，社會整體道德文明程度就會邁入一個更高的階段。”［13］1“從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部道德規則的匯編”［14］1。

（四）道德法律化的實現方式

第一，立法將一定的道德規范直接上升為法律規范，用法律規范直接反映特定的道德規范，如婚姻家庭法中的子女贍養父母、父母撫養子女并不得遺棄等規定；第二，立法規定法律主體必須遵守一般的道德規范（主要是社會公德）的原則，使一般的道德規范成為具有某種法律屬性或法律效力的法律原則，如現代民商法中關于進行民事活動應遵守誠實信用、尊重社會公德、遵守職業道德的原則規定；第三，立法規定準用性道德規范，使其成為國家立法的有效補充，如我國民事司法實踐中依習慣或道德規范認定特定行為合法與否的做法。［10］34

范進學教授概括了道德法律化的三種實現方式，舉例側重在民事領域中的道德法律化，對實踐中的哪些“道德規范”與“習慣”應該法律化沒有解決，這就引發了對道德法律化界限的深入討論。

（五）道德法律化的局限和困境的討論

第一，道德法律化的局限性甚至負效應。外在有形的強制手段若缺乏主體道德信念的支持甚至兩者相互沖突，那么道德約束力不僅會大打折扣甚至會起反作用。因此，試圖運用法律這種典型的外在強制手段促使人走向道德，從本質上說很難奏效。［15］51

這種觀點強調了道德與法律的區別，尤其是兩者發揮作用的不同途徑與不同領域之區別。

第二，道德法律化必然遭遇的困境。現實中幾乎所有持道德法律化論的人們都是有感于道德滑坡，希望通過法律手段來拯救社會風尚和推進道德建設；然而道德是一種把握世界的特殊方式，不能由法律所取代，法律也不能必然帶來社會的道德進步。這是道德法律化在現實遭遇的困境。從歷史層面看，道德被賦予法律的威嚴外衣，從而保護了專制統治；法律披上道德的溫柔外衣，恰使酷烈的刑罰變得溫情脈脈，結果是古代中國既沒有真正意義上的法律，也沒有實實在在地促進道德風尚的改進。［16］64

第三，道德法律化是一個虛假而危險的命題。針對社會轉型期道德水平整體滑坡的現狀而提出的“道德法律化”應對策略混淆了道德與法律的本質區別，在邏輯前提上存在著無法彌補的漏洞：從事實層面上看，“道德法律化”是個虛假的命題，是對“法的法律化”的誤解；從價值層面上看，這一命題隱含著道德標準絕對化和道德約束強權化的傾向，對社會道德生活存在巨大的潛在威脅。［17］51

筆者認為第二、三點的討論，已經認識到了道德、法律發揮作用的局限性，但沒有認識到“德”、“法”概念的傳統與現代內涵的演變。

（六）關于道德法律化的界限的討論

第一，“道德法律化”模糊了道德與法律的界限。［18］19第二，道德法律化的界限涉及到兩個問題：（1）何種類型的道德能夠法律化；（2）何種性質的道德應當法律化。［19］65第三，道德法律化在實踐中應當遵循的基本原則：對現實的公認的社會基本道德的確認；與人的行為發生一定程度聯系的道德要求；對義務性道德規范的確認。［15］50第四，道德法律化的范圍及其限度是全體公民都應該而且必須做到的基本道德要求。［12］6“法律道德化”乍看是在做文字游戲，仔細品味，模糊道德與法律的界限論者對道德與法律的關系以及“德”、“法”概念在傳統與現代的演變沒有透徹全面的了解與分析。筆者認為道德法律化的范圍與界限應當有利于人的自由全面發展、有利于建設社會主義和諧社會。

四、道德法律化研究中的分歧與整合

比較發現，在兩種研究階段中的“道德”、“法律”有不同理解，學者們研究的角度與出發點是不同的。“道德法律化”研究必須用辯證發展的觀點認識“道德”、“法律”，“道德”、“法律”發展的根本原因是人的發展，是人對人與人、人與社會、人與自然關系認識的發展，“道德法律化”研究的根本意義在于人的生存狀態從“臣民”到“公民”的變化。

道德是發展的。“道德依時代而不同，隨社會之物質基礎之變化而變化；然在各時代之道德中，亦有一貫者在，由此而各時代之道德皆得名為道德。”“舊道德中有雖舊而仍新者存，于此當明道德之‘變’與‘常’的辯證法。”［20］85在上文第二部分已對第一階段“道德法律化”概念形成做了分析，這個階段傳統“德”、“法”概念演變的意義在于“人”的發現，人的生存狀態在制度上表現為“臣民”。［21］51

社會主義道德建設展現了人與人、人與社會、人與自然的新關系，是“人之為人”的新境界。社會主義道德建設以為人民服務為核心，建設團結互助、平等友愛、共同進步的人際關系；以集體主義為原則，正確處理國家、集體、個人三者利益，強調集體利益和個人利益的辯證統一。社會道德要求只有同個人品德相結合，才會轉變為現實的道德力量，因此加強個人品德建設貫穿于社會公德、職業道德和家庭美德建設的始終。愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義作為公民道德建設的基本要求，是每個公民都應當承擔的法律義務和道德責任。以文明禮貌、助人為樂、愛護公物、保護環境、遵紀守法為主要內容的社會公德，涵蓋了人與人、人與社會、人與自然之間的關系。以愛崗敬業、誠實守信、辦事公道、服務群眾、奉獻社會為主要內容的職業道德涵蓋了從業人員與服務對象、職業與職工、職業與職業之間的關系。以尊老愛幼、男女平等、夫妻和睦、勤儉持家、鄰里團結為主要內容的家庭美德是每個公民在家庭生活中應該遵循的行為準則，涵蓋了夫妻、長幼、鄰里之間的關系。以“五愛”為基本要求、以社會公德、職業道德和家庭美德為著力點的公民道德建設展現了人與人、人與社會、人與自然的和諧關系。

不但道德是發展的，法律也是發展的，法律的發展經過了從傳統到現代的法律革命。從清末沈家本修律到1912年《中華民國臨時約法》誕生，從1949年《共同綱領》到1954年憲法的制定，再到1982年憲法的頒布，揭開了20世紀中國法制現代化的新篇章。上述法律的變遷在一定意義上可以說是法律理念的革命，這一發展趨勢意味著法律文明價值體系的巨大創新，人的生存狀態從“臣民”成長為“公民”，以憲法為核心，以民法、商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法共7個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等3個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系已經基本形成，確立了“法律面前人人平等”的原則，“國家尊重和保護人權”寫入憲法，使人的自由全面發展在國家制度上有了保障。

現行《憲法》規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益”；《婚姻法》規定：“家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系”；《民法通則》規定：“民事活動應當遵守社會公德，不得擾亂社會公共利益”，“適應外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。我國法律對公民權利、家庭美德、社會公德和公共秩序的保護規定在立法上構成一張嚴密而緊湊的網，其中憲法是綱領性起點，刑法是保障的最后一道防線。

五、結 論

“蓋在中文，物有是非謂之理，國有禁令謂之法。而西人則通謂之法。故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之累于文字者也。中國理想之累于文字者最多，獨此則較西文有一節之長。西文法字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯。學者審之。”［22］92

道德法律化概念形成階段，道德法律化的意義是古代對“人之為人”規定性在制度中的表現，人的生存狀態在制度上是“臣民”。

法典是人民自由的圣經，人的自由全面發展推動了道德與法律的發展，社會主義道德建設為人的生存狀態從“臣民”到“公民”的飛躍開辟了新境界，社會主義法制建設為之提供制度保障，并有國家強制力做后盾。“道德法律化”概念兩個階段的研究意義就在這里。

［1］瞿同祖.中國法律與中國社會［M］//瞿同祖法學論著集.北京：中國政法大學出版社，1998.

［2］俞榮根.儒家法思想通論［M］.桂林：廣西人民出版社，1992.

［3］范忠信，編校.中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論著［M］.北京：中國政法大學出版社，2006.

［4］張中秋.中西法律文化比較研究［M］.南京：南京大學出版社，1999.

［5］張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型［M］.北京：法律出版社，1997.

［6］梁治平.法律的文化解釋［M］.北京：生活·讀書·新知三聯書店，1994.

［7］梁治平.尋求自然秩序中的和諧［M］.北京：中國政法大學出版社，1997.

［8］史廣全.禮法融合與中國傳統法律文化的歷史演進［M］.北京：法律出版社，2006.

［9］劉文俊，點校.唐律疏議［M］.北京：法律出版社，1999.

［10］范進學.論道德法律化與法律道德化［J］.法學評論，1998（2）.

［11］赫曉惠.道德的法律化與法律的道德化——法治與德治正確結合的重要途徑［J］.鄭州輕工業學院學報（社科），2001（3）.

［12］劉云林.道德法律化的學理基礎及限度［J］.南京師范大學學報（社科版），2001（6）.

［13］王云駿.淺議道德規范法規化［J］.江西社會科學，1997（1）.

［14］王一多.道德法律化的基本途徑［J］.哲學研究，1997（1）.［15］秦紅嶺.論道德法律化的負效應［J］.社會科學，2000（9）.

［16］戴茂堂.論道德法律化之誤［J］.理論學刊，2007（12）.

［17］楊孝如.道德法律化：一個虛假而危險的命題［J］.西南師范大學學報（人文社會科學版），2003（5）.

［18］鄧紅蕾.“道德法律化”與“法律道德化”——淺論中國法律思想的理論特色［J］.中南民族學院學報（哲社版），1999（1）.

［19］程秀波.道德法律化的根據與界限［J］.河南師范大學學報（哲社版），2005（4）.

［20］張岱年.道德之“變”與“常”［M］//張岱年哲學文選（上）.北京：中國廣播電視出版社，1999.

［21］夏呂群.中國傳統“德”“法”概念演變及當代意義［J］.常熟理工學院學報（哲學社會科學版），2008（1）.

［22］嚴復.社會劇變與規范重建——嚴復文選［M］.盧云昆，編選.上海：上海遠東出版社，1996.