論行政訴訟調解
——調解制度植入的合理性

史 發 忠 張 松 郁

(1.中共襄樊市委黨校,湖北襄樊 441021;2.湖北省宜城市人民法院,湖北宜城 441400)

論行政訴訟調解
——調解制度植入的合理性

史 發 忠1張 松 郁2

(1.中共襄樊市委黨校,湖北襄樊 441021;2.湖北省宜城市人民法院,湖北宜城 441400)

行政訴訟可否調解,受制于“行政權不得處分”原理。隨著現代行政管理模式轉變,行政權在行政管理中已廣泛出現合作、協商形式處分行政權,行政訴訟以調解方式處分行政權的科學性不但大量出現在相關的理論研究中,也以各種方式出現在司法實踐中。行政訴訟調解理論的日趨成熟和社會的期盼,定會成為一項制度安排。

行政訴訟;調解制度;行政權

行政訴訟調解,應否作為一種制度安排,不論學界還是實務界,都存在著較大爭議。這種爭議不論在制度上是否作出安排,都將持續下去。綜觀爭論的原因,不外乎“行政權可否處分”。“行政權不得處分”,似乎是橫亙在我們面前的一座大山。這座大山成為肯定者的制高點,也成為否定者攻取的對象。其實,行政權不得處分,應否作為一種制度原則選擇,都有一定的理論和經驗支持。須知,任何一種理論都來自于我們對社會的認知、總結和對未來的預見性思考,而理論永遠只能為規律性的需要服務。當某種理論有些“不會時宜”時,我們沒有理由一味堅守。本文所要探討的問題是,行政訴訟調解應否作為我國的一種制度性選擇。

一、我國行政訴訟調解實踐和制度植入

行政訴訟是否可以引入調解機制,不管學界爭論多么激烈,中國抑或西方國家,都在司法層面和制度層面進行有益的嘗試。

我國《行政訴訟法》1990年10月1日生效以前,行政訴訟是按照有關的行政法、經濟法、《民事訴訟法(試行)》及最高人民法院的有關司法解釋的有關規定執行的。雖然在相關的行政法、經濟法等實體法中沒有規定行政訴訟可以調解,但在《民事訴訟法(試行)》第三條第二款中規定:“法律規定由人民法院審理的行政案件,適用本法規定。”該法第六條規定:“人民法院審理民事案件,應當首先進行調解?！睋丝梢酝普?至少自1982年10月1日到1985年10月間,我國的行政訴訟法是可以進行調解的。

隨著我國行政法學、行政訴訟學的發展,以及行政審判實踐反映出來的問題,最高人民法院于1985年11月6日發布《關于人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的通知》,自此確立了行政訴訟不適用調解的原則。此后的《行政訴訟法》、《行政復議條例》也作了相應規定,但《行政訴訟法》第六十七條第三款規定賠償可以適用調解。

行政訴訟不適用調解原則的確立與運用,似一道堅冰,阻卻著我國司法審判解決行政爭議的能力,也使得一些行政案件案了事未了。人們在現代行政與司法觀念不斷變化的引領下,以各種方式向這一原則發起挑戰。一是,事實上的調解已在法院行政審判中運用。法院在受理行政案件后,通過對原告訴狀及相關證據材料、被告的答辯及相關證據材料的審查判斷,認為被告的具體行政行為在事實認定、法律適用上存在一定的問題,依法可以撤銷,但法院往往會因被告的請求對案件進行調處。一方面被告書面或口頭承諾行政決定或行政處罰不予執行,另一方面要求原告撤回起訴。經過法院的調解工作,原告認為權利并未被實質性損害而同意撤訴。以此撤訴方式而行實質性調解的行政訴訟案件,在各地法院受理的行政案件中占有相當比例。二是,最高人民法院變相規定行政訴訟可調解。2008年1月1日,最高人民法院發布《關于行政訴訟法撤訴若干問題的規定》,第一條規定“人民法院經審查認為被訴具體行政行為違法或者不當,可以在宣告判決或者裁定前,建議被告改變其所作的具體行政行為”。該規定中的“建議”顯然與《行政訴訟法》第五十四條規定相沖突,雖然沒有明確寫明“調解”二字,但卻隱喻著調解的精神。三是,2009年6月26日,最高人民法院在國際金融危機背景下,發布了《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》。該《意見》第八條規定:“……在不違反法律規定的前提下,將協調、和解機制貫徹行政審判的庭前、庭中和庭后全過程。”該規定中的“協調、和解”用語雖與“調解”有別,但我們不難看出,“協調”、“和解”包含于調解,以期“有效化解行政爭議”。

調解機制引入行政訴訟,不但我國的司法在大膽嘗試,西方不少國家也以各種方式進行制度實踐和司法實踐。西方國家比較盛行的當屬美國創設的“ADR”替代性糾紛解決機制,雖然很多糾紛不是通過法院審判而是通過政府部門運用類似機制解決的,但一個不爭的事實是行政爭議是可以調解的。

二、行政訴訟調解制度植入的理論障礙

有人主張行政訴訟不適用調解,是基于“公權力不可處分→行政權不可處分”的原理。該原理認為,行政權代表的是國家利益、社會利益或者公共利益,之所以設定行政權是基于維護公共利益的需要。行政權一旦依法設定,便具有不可拋卻性。因為“行政權既是一種職權又是一種義務或者職責。它對相對人來說是一種權力,但對國家和公眾或利益關系人來說卻是一種義務。義務必須得到履行”[1]。因此,有學者認為:“如果允許行政機關把法律授予自己的權力與相對人做交易,必然意味著國家利益、社會利益被出賣,出讓公權必然損害公共利益?！盵2]有學者還指出,行政權之所以不可處分“是緣于行政法律關系雙方不平等地位?！姓申P系中,在資源、信息等方面,行政主體與相對人顯然處于不平等地位,雙方難于達成平等自愿的調解協議。處于強勢的行政主體可能會使用威脅、恐嚇的手段迫使行政相對人作出無限度的讓步,導致行政相對人的合法權益得不到有效保護”[2]。有論者反對將調解制度植入行政訴訟,認為向他們提供調解會被視為給了他們一個替代方案的誘餌,卻延緩了一個真正公正的司法體系發展的步伐,不當的調解有可能比判決更容易形成不正義的結果。正如英國的威廉·韋德所說:“糾正社會和經濟的弊端是政府的職責,這種看法反映了人們的情感?！盵3](3)如果允許行政機關在行政訴訟環節而不是在其他環節以調解方式拋棄、讓渡、減損行政權力,無疑會褻瀆人們的這種情感,政府的公信力會因“調解”而削減。

三、行政訴訟調解制度植入的合理性

一種理論是不是真理,是否具有普適性,判斷的標準應是合理性、合法性(自然法則)。有些理論在它產生時和產生后一個時期,可能是合理、合法的,但隨著社會的發展,這些理論可能喪失或部分喪失其繼續存在的合理性、合法性,或者被更科學的理論修正和取代。正如列寧在《論策略書》一文中所說:“現在必須弄清一個不容置辯的真理,就是馬克思主義必須考慮生動的實際生活,必須考慮現實的確切事實,而不應當抱住昨天的理論不放,因為這種理論和任何理論一樣,至多只能指出基本的和一般的東西,只能大體上概括實際生活中的復雜情況?！痹凇靶姓嗖豢商幏帧崩碚摶A上建構的行政訴訟不適用調解也是如此。誠如前述,“行政權不可處分”理論已在制度層面和實踐層面以訴訟調解方式被“處分”。因此,我們認為,既然實踐已經先行,就表明這種理論有揚棄之必要,我們也沒有理由對之不進行理論性的歸納總結,找出更為充分的其存在的合理性。

1.行政權在訴訟中妥協,是現代行政模式轉變的一個楔入點

現代行政模式提倡由管理性行政更多地轉向服務性行政,構建新型的和諧行政管理關系。在管理性行政模式下,強調的是行政主體與行政相對人之間的絕對管理與被管理、支配與被支配、服從與被服從的關系,因此,“行政行為被認為是主權的命令”[4](95),以凸顯行政權權威,追求行政效力,但往往忽視了政府存在的要義,行政權被過度放大的結果是壓縮了對行政相對人權利尊重與照顧的應有空間。隨著我國對人權理論認識的不斷深化,“以人為本”成為現代社會科學發展的基本要義。為體現這一要義,要求行政必須轉變管理模式,即由管理性行政向服務性行政轉變。服務性行政要求行政機關在對社會公共事務管理過程中,均衡國家利益與公民利益的關系,讓每一個進入行政管理性社會關系的公民以盡可能小的成本去獲得利益,充分體現現代行政的公共性、服務性和公正性,使政府成為維護人民利益、讓人民群眾滿意的服務型政府。當有爭議的行政管理關系進入行政訴訟,經過司法審查判斷認為具體行政行為確有不當和違法時,法院適時予以調解,行政機關最為經濟的選擇是在訴訟中妥協,而不是硬著頭皮等待法院的不利判決。這種妥協展示的是服務性政府的公正性和誠實守信。

2.行政權具有可處分性,緣于行政主體自由裁量行政行為本身具有一定的選擇性和可處分性

行政自由裁量權雖然賦予行政主體在作出行政決定、行政處罰等行政權時可以自由裁量,但卻要求合理自由裁量,不能任意自由裁量。裁量一經“自由”選擇,便被認為具備了充分合理的事實和法律依據。但是任何一種行為選擇,難免不受不利因素的制約與影響,它極可能使具體行政行為偏離自由裁量權的內在要求。在此情形下,進入行政訴訟中的具體行政行為,法律理當給予行政主體在行政相對人的異議和法院釋明性調解下二次選擇有利于行政相對人的裁量機會。同時,現行行政訴訟法第六十六條規定:“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制執行,或者依法強制執行。”此條規定的行政機關申請法院強制執行具體行政行為,是可以申請,也可以不申請,是否申請取決于行政機關,法律并未強制行政機關申請。據此,我們可以得出如下結論,具有先定效力的具體行政行為在作出后,行政機關是有處分權的,即可以依法要求行政相對人履行,也可以放棄要求行政相對人依法履行其行政義務。另外,行政主體的利益選擇性執法、遺漏性執法、怠惰性執法等,是我們無論如何也不能回避的現實。此類行為雖為法律所不許,但事實上已經背離行政權不可處分原則,此種情形表明社會無奈地被迫接受了行政權被拋棄、擱置的事實。與其如此,不如以行政訴訟可以調解的法定方式,規制行政主體事實上違法處分行政權的行政行為。

3.行政權具有可處分性,緣于法律的滯后性

不論法律的起草者還是立法者,也不論他們在創制法律時多么具有前瞻性,法律總會跟不上社會發展的步伐,而顯得不合時宜。因為社會是不斷發展與變化的,但是,法律的變化與發展是被動的、滯后的。社會生活的復雜性決定了法律不可能窮盡社會生活的各個方面,因此法律的相對滯后性與僵化性是必然的。當行政主體依照滯后的法律管理社會時,必然出現一些有礙社會發展的情形。因此產生的行政爭議,在訴訟中以調解方式對法律進行矯正,不失為一種明智之舉。

4.行政權具有可處分性,緣于法律的缺陷

任何一部法律的制定,均包含著天然的人為因素。因為再高明的立法精英,也不能盡顯自然之法。法律的創設者不可避免地會因其對社會規律、社會現象的個人認知局限、價值偏好、利益取舍等因素,而使法律存有先天缺陷。但法律因其權威的需要,必須保持相對的穩定性,而不能朝令夕改。英美法系國家的法律之所以具有很強的鮮活性、適應性,是因其在法律原則和精神的指導下,從個案中創制法律,保持了與社會發展的同步性。當我們面對存有缺陷的法律而一時難以修改時,在行政訴訟中植入調解機制,即可彌補立法之過失。如行政相對人逾期交納罰款所帶來的加處性罰款——滯納金,有時會遠高于罰款本金。滯納金是何性質,法律并未規定,但它絕不是一種處罰。但行政相對人對自己的違法行為承受了一次處罰后,還要為自己的派生性違法行為即逾期交納罰款再次承受滯納金“處罰”。罰款處罰的目的,不是為了增加財政收入,而在于糾正違法行為,修復被破壞的社會秩序。厲法不會產生預期的社會效果。不然滯納金問題不會屢屢為社會所詬病。如果在行政訴訟執行程序中,允許調解此類案件,不收或少收滯納金,不但不會損害法律的權威,相反會彰顯法律的終極目的和執法者的溫情關懷。

5.行政訴訟可調解,有利于節約行政成本,減輕行政相對人訟累

行政復議,行政訴訟程序的啟動,是行政相對人認為具體行政行為違法,或“公民法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的”,行政相對人提取行政復議、行政訴訟或行政主體申請法院強制執行。具體行政行為進入行政復議,行政訴訟程序,將經過一定的期間,必定造成行政爭議雙方及司法機關的人力、財力的耗費。如法院判決撤銷并判決行政主體重新作出具體行政行為,將會耗時更長,人力、財力耗費更多。

眾所周知,行政爭議皆因行政相對人認為行政主體的決定、處罰等具體行政行為違法或行政主體不履行或者拖延履行法定職責,和行政主體申請強制執行具體行為而起。如果行政訴訟可以調解,便能做到及時化解行政爭議,和諧社會關系,大大降低國家公權運行成本,提高公權運行效力,也可減輕行政相對人訟累。對于行政訴訟調解,有論者認為,行政主體在調解中,極可能亂用行政處分權,損害國家利益、社會公共利益;或行政相對人基于與行政主體在行政管理關系中的弱勢地位或“很可能被迫、被引誘甚至被欺騙達成某種于己不利的調解協議”[5]。這種憂慮和擔心,可能偶或成為一種現實,但我們不能因噎廢食。因為任何一種法律制度都有可能帶來“負產品”。對之,我們應以積極的態度審視行政訴訟中的調解制度。行政訴訟中的調解,是在人民法院居中主持下的依法調解,而非一方屈服另一方形成的合意,更非爭議雙方的“媾和”。為防止行政訴訟調解中出現損害國家利益、社會公共利益或行政相對人利益之情形,可以在設定這種調解制度時制定相應的防范措施,如哪些事項可以調解、哪些事項不可調解等。

四、幾點建議

鑒于我國學界研究探討行政訴訟調解理論的現狀和司法實踐中的無規制現象,以及相關司法解釋的變相規定,本文提出如下建議:一是國家應組織行政訴訟法學研究力量,開展針對性的行政訴訟調解基礎理論研究和實踐調研,盡快形成具有主流傾向的科研成果,供立法者決策參考;二是要確立行政權可否處分的論域范圍,即是在行政訴訟中可否處分行政權,還是行政主體在行政過程中可否處分行政權,或者前兩者均可否處分行政權;三是根據我國先試點后推廣的立法經驗,在現代行政管理模式轉變走在前列的地區,進行行政訴訟調解試點,以積累經驗。我們堅信被稱為“東方經驗”的調解在已成功運用于我國的民事、刑事訴訟后,不久的將來定會出現在人們期待的行政訴訟中。

[1] 葉必豐.行政和解與調解:基于公眾參與和誠實使用[J].政治與法律,2008,(5).

[2] 楊海坤.我國行政訴訟調解制度的理論探索和初步實踐[J].社會科學戰線,2008,(1).

[3] (英)威廉·韋德.行政法[M].中國大百科全書出版社,1997.

[4] 行政法與行政訴訟法[M].武漢理工大學出版社,2001.

[5] 趙艷亮,耿寶運.行政訴訟中的調解:西方的經驗與中國的選擇[J].行政法學研究,2009,(3).

D92

A

1673-0429(2010)04—0114—04

2010—05—16

史發忠(1960—),男,中共襄樊市委黨校,副教授。張松郁(1962—),男,湖北省宜城市人民法院,庭長。