我國專利權質權立法模式之檢討

蔡祖國 付慶強/文

我國專利權質權立法模式之檢討

蔡祖國 付慶強/文

通過比較兩大法系國家有關專利權質權的立法模式，分析其中的利與弊，在此基礎上對我國專利權的質權立法模式進行了檢討，指出我國應該學習和借鑒大陸法系國家的立法經驗，在未來的民法典中對專利權質權予以肯定，并作出一般性規定，而把具體的制度設計交給《專利法》去完成，以更好地促進我國社會經濟生活的發展。

專利權 質權 立法模式

立法是科學，是社會資源與財富分配及再分配的重要手段，是推動社會、經濟發展的重要杠桿［1］。一國選擇何種立法模式，不僅應考慮法律及其規范本身的技術要求，更應該考慮立法模式對于推動社會、經濟發展所帶來的影響。專利權質權屬于民法范疇，各國均在民法典和專利法中作出了規定，如何在民法典與專利法中協調專利權質權規范，大陸法系國家幾乎不約而同地采取了相同的做法，而英美法系國家又有著不同的立法特色。本文通過比較分析兩大法系專利權質權的立法模式，旨在對我國專利權質權的立法模式進行檢討。

一、大陸法系專利權質權立法模式

大陸法系普遍采取民法典和專利法單行法并行的立法模式，因而對于專利權質權制度，民法典和專利法均作出了相應規范。

在日本，《日本民法典》第362條規定：質權可以以財產權為其標的。只是一般性地規定了專利權可以設立質權，而未具體規定其內容。有關專利權質權制度的具體內容則安排在日本《專利法》（有 8 條款）、《實用新型法》（有 4 條款）、《外觀設計法》（有4條款）中，主要有：專利權可以設立質權，而禁止專利申請權設立質權；質權人非經同意，不可以實施專利權；專利權質權未經登記不得對抗第三人；發明專利權共有人未得共有人全體同意，不得以其應有部分讓與、信托他人或設定質權等。此外，還特別規定了專利獨占實施權、普通實施權質權制度，而登記對于普通實施權質權僅具有對抗效力，對專利權或獨占實施權質權則是生效要件。

在我國臺灣地區，“臺灣民法典”第900條規定：可讓與之債權及其它權利，均得為質權之標的物。肯定了專利權等知識產權可以設立質權，但并未具體規定知識產權質權制度的內容。而臺灣地區“專利法”則具體規定了專利權質權制度，共有7個條款，具體內容和日本上述規定相同。

在法國，《法國民法典》第2073條規定，“動產質權賦予債權人就作為質押標的之物，優先于其他債權人受清償的權利。”該動產包括有形動產和無形動產，也僅僅規定了專利權可以設立質權。而法國《發明專利法》也未對專利權質權作出明確規定，而交給當事人自己協商解決。

在其他大陸法系國家，《德國民法典》第1273條規定，“質權的客體也可以是權利。”《意大利民法典》第2806條規定，“不同于債權的權利質權，要以這些權利的轉讓所各自需要的形式設定。”《巴西民法典》第1420條規定，“只有可以為轉讓的人才可實施質押、抵押或典質；只有可被轉讓之財產，才用來質押、典質或抵押。”第1481條規定，“針對動產的可被讓與的權利，可作為質押標的。”《葡萄牙民法典》第680條規定，“僅在權利之標的為動產及權利可轉移時，方可就有關權利設定質權。”《阿根廷民法典》第3211條規定，“一切動產和積極債務均可設質。”《韓國民法典》第345條規定，“權利質押的標的是可轉移的財產權。”而《埃及民法典》未有類似規定。上述國家民法典均只肯定權利質權制度，而未對具體的專利權質權作出規定。

由此可見，大陸法系國家均只是在民法典中作了一般規定，肯定了專利權可以設立質權，而把具體的專利權質權規范內容留待專利法做出安排。這種立法的合理之處在于：其一，符合民法典與專利法之間的關系。民法典是民法一般法，其規定的內容應具有一般性的特點，不宜細化。而專利法是民法的特別法，對涉及民法中具有特殊性的專利權質權制度，理應做出詳細的規定。其二，由專利法對專利權質權制度作出詳細規定，一旦社會經濟形勢有所變化，亦可以做出相應修改和完善，所需立法成本不大。而民法一旦做出具體規定，則很難隨社會經濟形勢變化而較快做出調整[2]73。

二、英美法系專利權質權立法模式

對于專利權質權立法，由于英美法系國家沒有大陸法系民法的概念，既沒有質權概念，也沒有專門的民法典，而是制定了專門的動產擔保法，其有關專利權質權規范主要規定在動產擔保法和專利法或知識產權法中。比較典型的是美國和加拿大。

根據美國和加拿大法律，在擔保協議中可用專利權作擔保。專利權擔保無需登記即可生效。登記只是決定相對于其他權利主張者的優先順序，而不影響擔保本身的有效性。

在美國，其《專利法》明確引進了抵押的概念。其第261章規定，轉讓、許可或者財產權利轉讓在未公示時不得對抗有償后繼買受人或抵押權人，除非其設立三個月內或者早于此種后繼購買或抵押發生日前已在專利和商標局登記。但該法僅解決了專利所有權轉讓 （無論是完全的產權還是基于產權的擔保權益下的部分產權）的登記問題，以保護后繼的所有權受讓人，似乎并不解決所有權受讓人和根據州法產生的擔保權益持有人之間的優先權爭議問題。這種擔保權益與抵押不同，不是基于所有權的轉讓而取得的[3]28。盡管第261章被視為是專利擔保優先權規則的主要淵源，但其在實務中的作用并不理想[3]28。

在加拿大，調整知識產權的各種成文法都沒有關于知識產權擔保的規定。但在知識產權法下可以設立知識產權的抵押。在這種交易下，專利權擔保的優先受償順位，部分會由《專利法》第51章所調整。該章規定，任何涉及發明專利的讓與（包括許可的讓與）都不得對抗在后繼受人，除非這種讓與在后繼受人登記其權利之前，已經根據根據本法有關章節予以登記。

而且，由于美國和加拿大均采用聯邦憲政體制，這導致了兩國法律的不確定性。因為由成文法設立的知識產權法屬于聯邦政府的權力，但擔保法的制定卻原則上屬于美國或加拿大的州或省的立法職能，因而難以確定適用何種法律。

此外，英國《專利法》僅在第36條第3款（b）項規定，只要經過專利權人的同意，即可設立專利權抵押。而專利權質押的具體內容交由當事人協商解決。

總的看來，三國現有的知識產權法對解決包括專利權質權在內的知識產權擔保融資制度的核心問題只是稍有涉及，且不夠恰當，這使得包括專利權質權在內的知識產權擔保面臨著更高的法律風險和監控成本[3]29。

三、我國專利權質權立法模式之檢討

認真考察兩大法系國家專利權質權的立法模式，有助于對我國相關立法進行檢討和改進。

依據我國《擔保法》第75條第3項和第79條的規定，依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權可以質押；但應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效；出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的可以轉讓或者許可他人使用。而《物權法》第223條第5項和第227條則幾乎完全吸收了 《擔保法》的上述規定，唯一不同的是，《物權法》規定了質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。而新修訂的《專利法》對專利權質權制度則完全未涉及。

我國現行法律制度主要是學習和借鑒大陸法系，雖然我國尚未制定出民法典，民法典中的相關制度目前主要規定在 《擔保法》、《物權法》中，但從我國現有立法情形來看，這些規定亦將是以后制定的民法典中的主要內容，短期內不會作大的修改甚至不修改。由此可見，我國《物權法》或未來的民法典等有關專利權質權規定較為具體化，《專利法》則幾無涉及，這種直接取代《專利法》立法規定的情況在大陸法系其他國家尚不多見。

考慮到民法典所應有的相對穩定性，一旦社會經濟有較大的發展，就會使得我國現行專利權質權的立法模式面臨困境，難以適應社會經濟形勢的發展變化，對這種立法模式進行相應調整的成本可能也會較高。事實上，我國現行《物權法》與上個世紀90年代中期制定的《擔保法》對專利權質權的規定幾乎完全相同，而從制定《擔保法》到《物權法》制定實施的這十幾年時間里，我國社會經濟已經有了很大的發展，特別是技術的創新及發展非常迅速，這都要求原有的專利權質權制度作出相應的調整，滿足日益增強的技術融資需要。

如果說《擔保法》對專利權質權制度的具體設計充分考慮到了未來發展的需要，那么現行《物權法》將其完全照搬過來尚可理解。但從現行專利權質權制度的具體內容來看，我國專利權質權制度有較多的不合理之處，如可以設立質權的專利權種類不明確，且不允許以未來的專利權設立質權等等。最令人費解之處則是《擔保法》第79條和《物權法》第227條所規定的禁止出質人轉讓或者許可他人實施專利權。對此，有學者解釋，如果允許出質人可以擅自轉讓或者許可他人使用，則獲得的價金為出質人所有，質權人無法進行控制與取得。無論轉讓與許可是否有償，無限制的轉讓與許可使用均會降低知識產權的財產權的交換價值，損害了質權人的權益[4]。這種觀點顯然沒有考慮到專利及專利權本身的特點，專利權本身具有價值上的不斷衰減性和實現上的不確定性，受到了法律、技術、經濟因素中諸多變量和專利權人或許可實施權人轉化能力的影響，尤其是專利技術產品市場的變化、技術的進步及相關技術的成熟、經濟形勢的變化和專利權有效期的變化[5]；而且專利權人轉讓或許可專利權也可以通過設計其他程序性制度來加以解決。因此限制出質專利權的轉讓、許可實施，將限制擔保財產的價值，實際上阻礙了專利權人經濟利益的實現，也不利于質權人利益的實現[6]。

而且，從上述各國立法，特別是大陸法系國家立法來看，各國民法典、專利法所規定的專利權質權制度不僅沒有禁止出質人轉讓或者許可他人實施專利權，相反禁止質權人實施專利權，此外幾乎沒有任何其他禁止性的規定。而將專利權人是否設質、如何設質完全交由市場主體來決定，國家僅在立法層面對質權登記進行干預，這種做法完全符合市場經濟本身的要求。因此，可以說我國上述強制性的禁止規定表明了國家對市場經濟的某些不應有的干預，這種干預與現行立法模式結合在一起可能會導致專利權質權制度的運行困境，因為專利權設質后不能轉讓或許可他人實施，如果專利權人自身也沒有實施該專利權的能力，可能會直接導致專利權價值的無法實現，這對專利權人和質權人均會帶來消極影響，并最終影響到整個社會的專利權融資乃至我國的技術創新。

另一方面，我國可否效仿美國和加拿大，有無必要制定專門的動產擔保法，可否將專利權質權規定在該法之中？我國最開始制定的獨立的《擔保法》，類似于美國獨立的《動產擔保法》，但二者調整的范圍不同，我國《擔保法》適用于所有類型的擔保，而美國《動產擔保法》主要調整動產擔保，且美國沒有專門的民法典。因此，二者不具可比性。而且，從上述美國和加拿大的做法及實效來看，我國尚不足以效法美國和加拿大，因為可能會導致與我國《物權法》相矛盾或沖突。在這方面，一個可資借鑒的例子是我國臺灣地區。在我國臺灣地區，雖然制定了“動產擔保法”，但僅僅是規范動產擔保問題，有關專利權質權的具體內容仍然交給“專利法”來設計。

由此可見，我國有關專利權質權制度的設計仍應學習和借鑒大陸法系國家的做法，特別是我國臺灣地區和日本的立法經驗，在未來的《民法典》中肯定專利權質權制度，僅作出一般性規定，而將具體的專利權質權制度設計交給 《專利法》去完成；刪除現行《物權法》中的禁止性規定，對于專利權質權制度的具體設計，一般不宜采用禁止性規范；同時，對我國現行《物權法》中有關專利權質權制度重新予以設計[2]65-74，以更好地促進社會經濟發展和技術創新。EIP

（作者單位：華中科技大學知識產權與競爭法研究中心；武漢市協立律師事務所）

[1]周漢華．變法模式與中國立法法［J］．中國社會科學，2000（1）：102．

[2]蔡祖國．專利權質權法律制度研究［G］／／王立民，黃武雙．知識產權研究（第7卷）．北京大學出版社，2009年．

[3]Ronald C.C.Cumming Q.C.．加拿大及美國的知識產權擔保法發展概述［J］．王恒福，馬明宇，譯．中國發明與專利，2006（11）．

[4]江平．中華人民共和國物權法精解［M］．中國政法大學出版社，2007：292．

[5]蔣遜明．中國專利權質押制度存在的問題及其完善［J］．研究與發展管理，2007（3）：79．

[6]楊延超．為知識產權擔保正名——質押還是抵押［J］．電子知識產權，2008（4）：17．