歐盟專利產品平行進口規則研究

尹鋒林/文

專利領域的平行進口問題在國際貿易中具有重要地位。隨著我國對外經貿的不斷增長，我國企業必然會遇到大量的平行進口問題，因此，了解各個國家或地區的平行進口規則就顯得尤為重要。國際上，專利領域的平行進口規則大致可以分為四類：一是國際用盡原則；二是國內用盡原則；三是區域用盡原則；四是默示許可原則。歐盟1.歐洲經濟、政治一體化是一個漫長而復雜的進程。1950年法國外長舒曼提出“舒曼計劃”后，獲得了聯邦德國、意大利等六國的響應，并于1951簽訂了《歐洲煤鋼聯營條約》（又稱《巴黎條約》），1957年簽訂了《建立歐洲經濟共同體條約》和《建立歐洲原子能共同體條約》（統稱為《羅馬條約》），1965年，簽訂了《關于建立歐洲共同體單一理事會和單一委員會的條約》（即《布魯塞爾條約》），決定將煤鋼共同體、原子能共同體和經濟共同體三個組織所屬的主要機構合并，總稱歐洲共同體（簡稱“歐共體”），1968年成員國之間有關工業產品的關稅被徹底廢除，并統一了共同體之外產品進口的關稅，之后歐共體成員逐步增多，到1990年達到了12個，1992年在馬斯特里赫特通過了《歐洲聯盟條約》（簡稱“馬約”），馬約于1993年生效，之后歐盟逐步東擴，到目前為止已成為一個擁有27個成員國的統一大市場。下文如無特別說明，歐盟、歐共體和共同體作為同一意義進行使用。http://europa.eu/abc/12lessons/lesson_2/index_en.htm.2010年6月1日最后訪問。作為一個整體在專利領域奉行的是區域用盡原則，與其他國家或地區相比具有鮮明的特色。本文擬對歐盟專利領域的平行進口規則作一分析，以供國內企業走出國門時參考。

一、歐盟內部產品與歐盟外部產品的劃分

在專利產品平行進口問題上，歐盟雖然與商構在處理成員國間專利產品平行進口的問題上，一致地建立和適用了所謂的“區域用盡”原則。即對專利權人已經同意在共同體內投放的專利產品，那么將其進口到其他成員國銷售或使用原則上就不應構成專利侵權。具體而言，歐盟成員國之間專利產品的平行進口可以分為以下幾種類型：

1.進口的專利產品是專利權人自愿在出口國制造、銷售的

進口的專利產品為專利權人自愿在出口國制造或使用，這是最常見的平行進口情形。歐洲法院為了論證允許這類平行進口的合理性，在Centrafarm BV et Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc一案2.Centrafarm BV et Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc，Case 15/74，[1974]E.C.R.1147..http://eur-lex.europa.eu/ smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61974J0015.2010年6月1日最后訪問。中專門對專利權的特殊主題進行了界定，并指出如果專利權人行使成員國的專利權屬于專利權特殊主題的范圍，那么這種權利的行使就具有合法性；否則，為了確保共同市場政策的實現，就應禁止國內專利權的行使。歐洲法院在該案中指出，《歐共體條約》為了保護工業產權，對商品在這一共同市場自由流動的基本原則規定了例外，但是該例外必須是為了實現工業產權的特殊主題的保護才被允許。對專利權來說，其特殊主題是確保專利權人就其發明創造獲得回報，使其擁有使用該發明，直接或間接地制造專利產品并將其首次投入市場的專有權利。如果進口國的法律規定，專利產品在其他成員國被合法銷售后，對該專利產品而言，權利人在進口國的專利權仍不用盡，那么權利人就可以阻止該專利產品的進口。而這樣的法律顯然就會阻礙商品的自由流動。如果進口的專利產品在出口國不受專利保護并且是未經權利人許可而制造的，或者在進口國與出口國都存在專利權但兩國的權利人沒有任何法律或經濟關聯的情況下，那么為了保護工業產權，對這個商品自由流動設置障礙就是合法的。但是，如果專利權人已經親自或經其許可在其他成員標領域一樣，堅持區域用盡原則，但二者在具體內容上卻有很大差異。在商標領域，根據歐洲法院的判例和《共同體商標指令》，對經商標權人許可首次投放于某一成員國的產品，商標權人即無權再根據其他成員國的商標權禁止該商標產品的進口；但是對權利人投放于共同體之外的商標產品，商標權人即有權根據其在共同體內享有的商標權阻止該共同體外的商標產品的進口。在專利領域，亦可以把平行進口分為兩類：一是共同體內成員國間的平行進口；二是自共同體外向共同體內的平行進口。對成員國間專利產品的平行進口，歐洲法院及歐洲委員會為了確保商品在共同體內的自由流動和市場的正常競爭，其所堅持的是允許和促進平行進口的規則，即無論專利權人在出口國是否享有專利權，只要他已經同意在出口國制造或銷售其專利產品，那么就無權再行使進口國的專利權阻止平行進口。但是，對共同體外的專利產品的平行進口，由于共同體尚未存在類似《商標指令》那樣協調成員國間專利立法的條約，因此，共同體外專利產品的平行進口規則通常取決于成員國的法律或判例，共同體本身并沒有有關這一問題的統一規則。這一點也是與商標領域區域用盡規則的最大不同。因此，分析歐盟專利領域的平行進口規則，必須首先區分該專利產品是來源于歐盟之內，還是來源于歐盟之外。

二、歐盟內部產品的平行進口

為了建立共同市場，歐盟的一個重要政策就是確保商品在成員國間自由流動。但是，由于歐盟尚未對成員國的專利法進行有效的協調和統一，如果專利權人可以利用其在成員國享有的專利權禁止其他成員國產品的進口，那么顯然會對共同體內商品自由流動的目標構成巨大損害。因此，包括歐洲委員會和歐洲法院在內的共同體機國將專利產品投放市場，那么該市場障礙就會違反 《歐共體條約》中有關商品自由流動的原則。另外，更嚴重的是，如果專利權人有權禁止其在其他成員國投入市場的專利產品的進口，那么他就具有了分割共同市場、限制成員國之間貿易的能力，而這樣的能力顯然不是保護專利權所必需。

2.進口的專利產品是在受出口國管制的情形下制造、銷售的

歐洲法院在 Centrafarm BV et Adriaan de Peijper v Sterling Drug Inc一案中還討論了進口產品受到出口國價格管制的問題。成員國政府為了一定的政策目的，比如為了防止藥品價格虛高，確保國民的醫療服務水平，有時會對一些專利產品進行價格控制。在這種情況下，如果專利權人在出口國銷售該專利產品，而第三人將該產品進口到進口國銷售，顯然有可能會損害權利人的利益。這是因為，專利權人在出口國銷售的專利產品的價格并非完全是由權利人決定的，如果根據市場規律他可能可以以更高的價格銷售，只不過由于出口國的價格管制措施,他只能以較低的價格銷售；而如果進口國不對該專利產品進行價格管制，那么權利人就可以在進口國將該產品的價格恢復到市場價格銷售。但是，由于第三人將出口國受價格管制的產品進口到進口國銷售，那么權利人恢復市場價格的努力就不能得到實現，從而會損害其利益。

但是，歐洲法院在該案中并沒有考慮權利人因出口國價格管制而受到利潤損失的問題。法院認為，雖然共同體的一個重要目標是，通過行使在競爭領域的權力，協調成員國有關價格管制的制度，禁止成員國與共同市場目的相背離的政府補貼措施，盡量消除有可能損害成員國間競爭的因素，但是一個成員國的價格管制制度或政府補貼措施并不能成為其他成員國實施工業產權保護制度、違反自由流動原則的法律措施的合法理由。因此，即使進口的專利產品是受出口國價格管制的產品，進口國的專利權人也不得行使其專利權禁止該產品的進口。

3.進口的專利產品是經出口國強制許可而制造、銷售的

如果出口國的制造商不是根據與專利權人自愿協商達成的專利許可協議，而是根據出口國當局頒發的強制許可，在出口國制造并銷售專利產品，那么由于這類產品的制造和銷售不能被視為經過了專利權人的同意，因此，專利權人可以依照進口國的專利權禁止這類產品的進口。在Pharmon BV v Hoechst AG一案3.Pharmon BV v Hoechst AG，Case 19/84，[1988]E.C.R.2281.http://eur-lex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi! celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61984J0019.2010年6月1日最后訪問。中，Hoechst公司是一家德國企業，分別在荷蘭、英國和德國對一種制造利尿磺胺藥品的方法擁有專利。Ddsa Pharmaceuticals公司是一家英國企業，該公司根據英國當時的專利法從英國專利局獲得了一個利用Hoechst公司方法專利制造該藥品的強制許可。Ddsa公司所獲得的是一個非獨占并不可轉讓的強制許可，同時該強制許可還規定被許可人不得將其制造的產品用于出口。但是，Ddsa公司違反了該出口限制，將其制造的專利產品銷售給了位于荷蘭的Pharmon公司，而后者則意圖在荷蘭銷售該產品。

歐洲法院對該案的判決從四個方面支持了專利權人Hoechst公司的主張：第一，強制許可不同于自愿許可協議。在強制許可中，被許可人與專利權人之間沒有真正的協商和談判，被許可人和專利權人也都沒有在有關文件上簽字。而這些都是自愿許可協議所必需的，缺少上述因素，被許可人與專利權人之間不能形成普通許可協議關系。第二，強制許可與自愿許可協議的目的不同。歐洲法院在先前的判例中已經界定了專利權的特殊主題，而自愿許可協議則是權利人實現該特殊主題的手段。而強制許可實質上是為了實現成員國的特殊的政策目標。因此，如果允許某一成員國內強制許可的被許可人可以在其他成員國銷售其制造的專利產品，不僅不公平，而且相當危險。第三，在強制許可中，不存在專利權人對實施其專利的直接或間接同意。歐洲法院的判例表明，只有在專利權人自愿地由其自己或由經其許可的第三人將專利產品投入市場，其對該專利產品的控制權才用盡。第四，成員國的公共管理機關的行為具有地域性，因此英國專利局頒發的強制許可不能賦予被許可人在其他成員國的權利。由于強制許可是一種例外措施，在本質上是對專利權的一種限制，因此，對強制許可必須嚴格進行適用并且不得逾越其內在的目的，也就是說不得超出保護公共健康，確保國內市場供應這一范圍。

三、歐盟外部專利產品的平行進口

由于共同體并未對專利領域的成員國立法進行協調或統一，而旨在建立共同體專利的《共同體專利公約》自1976年公布以來一直未得到成員國的批準，因此，統一或協調成員國專利權保護的立法尚任重道遠4.目前，歐盟成員國均加入了《歐洲專利條約》（EUROPEAN PATENT CONVENTION），這雖然在一定程度上統一了成員國有關專利申請、審查和授予的條件，但是，歐洲專利局所授予的專利從本質上講仍然屬于成員國國內的專利，其專利權的內容、保護范圍和保護方式仍然要由成員國國內法來決定。這一點與共同體專利有實質區別，共同體專利是一個不依賴于成員國國內立法、并在整個共同體內有效的專利，其權利的內容、保護范圍和保護方式亦由共同體法律來決定。可能也正是由于這一差別，成員國才更愿意選擇加入《歐洲專利條約》。。在這種情況下，由于共同體內成員國間的平行進口問題可能會阻礙商品的自由流動或損害共同的競爭政策，因此歐洲法院就有權、也有義務對共同體內的平行進口問題進行規范。但是，對共同體之外專利產品的平行進口問題，由于基本不觸及共同體內的商品自由流動原則或競爭政策，因此，到目前為止，歐洲法院尚未對這一問題做出過裁決。所以，共同體之外專利產品的平行進口規則一般由各個成員國的國內法或法院的判例來決定。目前，成員國對共同體外專利產品平行進口問題的解決思路主要有兩個：一是英國的默示許可規則；二是大陸法國家所主張的權利用盡規則[1]。

1.英國的默示許可規則

根據英國普通法傳統，對專利產品的平行進口應適用默示許可規則。根據這一規則，如果專利權人分別在英國和其他國家擁有專利權，并在國外將專利產品投放市場之后，那么就認為專利權人在國外售出產品的同時，也轉讓給了購買人一個在英國使用或銷售該專利產品的許可。但是，在下列情況下，不適用默示許可規則：（1）專利權人在銷售時明確地告知購買人禁止其將該產品進口到英國銷售或使用；（2）專利權人在英國或國外的專利權之中有一個專利權已經轉讓給第三人，從而導致英國和出口國的專利權不屬于同一人；（3）進口的專利產品來自于國外專利權的被許可人。

另外，值得注意的是，根據英國判例，如果進口商將國外的被許可人所制造或銷售的產品進口到英國銷售或使用亦有可能構成專利侵權[2]。在Tilgham一案中5.S.A.de Manufactures de Glaces v.Tilghams Patent Sand Blast Co.25 Ch D.1.，被告Tilgham對一種削割研磨技術分別在英國和比利時擁有專利權，原告Manufactures de Glaces則是Tilgham在比利時的被許可人。根據原告與被告之間達成的許可協議，被告允許原告在專利存續期間在其比利時的廠房內完全而自由地實施該專利。原告使用該專利技術生產了大量產品，并將該產品在比利時和英國銷售。而被告則向英國購買人發送聲明，威脅將對其購買比利時產品的行為提起侵犯英國專利權之訴。原告因此將該案提交法院裁判，并要求被告停止散發侵權威脅的聲明。

法院審理后認定的事實是：該許可協議僅僅是有關比利時專利權的許可協議，該協議未賦予原告任何有關英國專利的權利。在這種情況下，原告為了勝訴就必須主張其根據比利時專利權而獲得的專利許可亦默示地存在一個有關在英國銷售其產品的許可。但是，審理此案的Cotton和Lindley兩位法官均拒絕了原告的主張。Cotton法官認為，該許可協議僅授予了原告在比利時實施該專利的權利，如果該協議不存在，那么原告在比利時制造和銷售該專利產品就會構成侵權。但是，該協議并未授予原告在英國銷售其產品的權利。如果在該許可協議中沒有明確規定原告具有在英國銷售其產品的權利，那么僅僅根據被告（許可人）在英國擁有專利權這一事實，尚不能就此認為該協議可以賦予原告一種能夠損害英國專利權的權利。Lindley法官認為，被告在英國和比利時擁有兩個專利權，其中一個許可給了原告，而另一個則由被告保留。如果許可協議規定被許可人可以在英國銷售其產品，那么顯然可以支持原告的訴訟請求，但是，許可協議沒有這樣的條款，那么原告就無權在英國銷售其產品。

由此可見，英國法院在處理專利產品平行進口問題時，關鍵是看國外產品的銷售人是否亦有權在英國銷售該專利產品。如果回答是否定的，那么將該產品進口到英國銷售或使用，就會構成專利侵權。如果回答是肯定的，那么在權利人未明確告知購買人不得將該產品進口到英國的情況下，將該產品進口到英國的行為就不會構成專利侵權；反之，如果權利人明確地告知了購買人不得將該產品進口到英國，那么平行進口行為仍會構成侵權。

2.大陸法國家的國內用盡規則

與英國不同，大陸法國家在確定專利產品購買人的權利時，采用的不是默示許可理論，而是權利用盡規則。大陸法國家在理論上并不承認專利權人對其銷售的產品所設定的限制條件的有效性，相反，他們更依靠法律來設定專利權的絕對邊界。就歐洲各個大陸法國家的立法與實踐來說，其對歐盟之外的專利產品基本上堅持的是國內用盡原則。根據法國 《知識產權法典》L613-6條的規定，專利權的用盡以在法國國內將產品投放市場為前提。因此，對共同體之外的專利產品，權利人有權行使其在法國的專利權阻止該產品的進口。意大利《專利法》第1條亦明確規定，專利產品在專利權人或經其同意在意大利境內投放市場之后，其專利權才用盡。德國《專利法》第9條規定，未經專利權人許可，任何人不得進口其專利產品或依其專利方法直接獲得的產品。該條雖然沒有提到權利用盡問題，但是根據德國先前的判例，德國法院適用的依然是國內用盡原則。在Centrafarm v Eli Lilly一案6.Centrafarm and Dirk de Fluter v.Eli Lilly&Co.case XZR57/73 Bundesgerichthoff June 3,1976-reported in English 811C 64.中，專利權人在德國和美國擁有專利并分別在這兩個國家制造和銷售其專利產品，平行進口商將權利人在美國銷售的產品進口到德國銷售，德國法院則根據權利人的請求對進口商下達了禁止平行進口的禁令。由此可見，歐洲大陸法系國家通常依據國內用盡原則，禁止歐盟之外專利產品的平行進口。EIP

[1]Christopher Heath.Parallel Imports and International Trade.[EB/OL].[2010-06-01].http:// www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id =1082.

[2]Ladas LLP.Patent Litigation in the United Kingdom [EB/OL].[2010-06-01].http://www. ladas.com/Litigation/Foreign Patent Litigation/UK_ Patent_Litigation.html#fn3.