我國知識產權間接侵權的定位與規制探討

崔立紅/文

我國知識產權間接侵權的定位與規制探討

崔立紅/文

我國學術界對知識產權間接侵權的法定化存在兩種完全相反的意見，但司法活動在遵循現有共同侵權立法的規定前提下，偶有突破。從平衡知識產權人、技術提供者、社會公眾利益出發，應將民事《侵權責任法》作為上位法，在知識產權法中對知識產權間接侵權作補充和例外規定。在堅持間接侵權的共同侵權性質、承擔連帶責任的前提下，對其認定應把握更嚴格的條件。

知識產權 間接侵權 共同侵權 連帶責任

一、我國知識產權間接侵權理論與實踐現狀

從當前我國學術界的研究情況看，盡管贊成建立間接侵權制度的觀點居多，但仍有反對的聲音出現，并且一直得到立法和司法實踐的支持。而我國立法和司法在知識產權間接侵權上的實踐呈現基本一致的態勢。

目前我國 《專利法》、《著作權法》、《商標法》等知識產權法律制度中沒有間接侵權的明確規定，民事基本法在侵權規范中也未啟用“間接侵權”這一專門術語，實踐中一直是通過一般民事法律中的共同侵權理論來處理此類侵權行為。司法方面則從1993年至今審理了多起間接侵犯知識產權糾紛的案件，判定應當承擔共同侵權的責任。但也有少量案例在缺乏直接侵權構成要件的情況下，法院仍舊認定構成間接侵權。1.如廣東省高級法院（2006）粵高法民三終字第355號北京慈文影視制作有限公司訴數聯公司案。

二、知識產權間接侵權的定性——視為共同侵權

（一）知識產權間接侵權的行為類型

什么是間接侵權？在此定義上一直存有爭議。比較多的學者援用北京市高級人民法院2001年通過的 《專利侵權判定若干問題的意見 （試行）》中“間接侵權”的定義：行為人實施的行為并不構成直接侵犯他人專利，但卻故意誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利，發生直接的侵權行為。另一種比較有代表性的定義所涵蓋的間接侵犯知識產權的行為范圍更為廣泛：沒有實施受知識產權“專有權利”控制的行為（即沒有實施知識產權的“直接侵權”），但故意引誘他人實施“直接侵權”，或在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權”時為其提供實質性幫助，以及在特定情況下為“直接侵權”準備和擴大其侵權后果的行為[1]。

國際社會上對知識產權間接侵權的定義中，有代表性的、也有我國學者及實踐者援引作為“間接侵權”淵源的是美國1952年 《專利法》第271條（b）：任何積極引誘和教唆他人侵害專利權的人負有專利侵權的法律責任。同樣，在版權領域，在SONY案和NAPSTER案之后，在GROKSTER案中不論是否有實質性幫助，只要有慫恿、勸說第三人利用其提供的工具或裝置從事侵權行為，都要承擔侵權責任。韓國在判例中也明確了版權幫助侵權的判斷標準：侵權行為人不僅要知道或有理由知道侵權行為的存在，而且實質上對他人侵權行為提供了幫助。

綜上所述，間接侵犯知識產權并承擔責任的行為，集中在教唆、誘導、慫恿、幫助以及其他提供實質性幫助的行為上，主觀上多為故意。因此，將“間接侵權”稱為“幫助侵權”更為合適，而國外及我國司法實踐中也多使用該術語。

（二）知識產權間接侵權承擔共同侵權責任

從間接侵犯知識產權行為的表征上看，幫助侵權行為與直接侵權行為之間對造成權利人的損害后果有關聯，但在傳統共同侵權理論框架下，這種有關聯的共同行為會因為缺乏主觀意思上的關聯，即沒有共同故意或共同過失，而不能被認定為共同侵權。原因在于知識產權直接侵權責任的歸責原則適用的是嚴格責任，即使幫助侵權人具備侵權故意，與直接侵權人之間達成意思聯絡也很難實現。哈耶克曾經擔心現有知識的控制容易扼殺促使新知識出現的機會[2]。但共同侵權理論的發展證明了哈耶克的擔心是多余的，共同侵權行為的構成要件已經發展到 “客觀說”——共同侵權人之間只要有共同的侵權行為或者侵權行為之間存在有關聯性，即從行為本身考察，就可以承擔連帶責任[3-4]。當前，我國臺灣學者王澤鑒先生認為廣義的共同侵權行為包括：狹義的共同侵權行為（共同加害行為）、“視為”共同侵權行為（教唆和幫助者）、“準”共同侵權行為（共同危險行為）[5]。大陸學者梁慧星先生、王利明先生、楊立新先生在《侵權責任法》建議稿中對教唆和幫助侵權者的地位界定與王澤鑒先生的觀點幾乎一致。

美國最高法院認為專利侵權（infringement）本質上是一種侵權行為（tort），所以其專利法體系有一套關于共同侵權責任的補充性原則。美國在早期的判例Thomson-Houston Elec.Co.v Ohio Brass.Co.中清楚地闡述：專利侵權是類似侵權行為的侵害或間接侵害訴訟。從早期開始，所有參與侵害的人，或者是實際上直接參與，或者是教唆侵害，都被認定為是對造成的損害負有連帶責任。這項健全的規則如果不適用于對專利權的損害，那么，美國憲法和法律所包含的對發明者的保護就成了一個蹩腳的謊言[6]。與英美法系國家不同的是，大陸法系國家因為在《民法典》中有對侵權責任的一般性規定，相當成熟和完備的民事侵權行為法中有關第三人承擔侵權責任的規則，所以認為間接侵權只是這些規則在知識產權法領域的具體適用。

可見，目前國內外的立法、司法和學術實踐中，知識產權間接侵權都是在共同侵權（幫助侵權）的框架下解決，它是民事侵權行為的一種，因此民事侵權行為的一般規定可以適用于其上。

三、建立我國利益平衡的知識產權間接侵權立法體系

間接侵權，本質上仍舊是侵權行為。我們應該將該問題納入到一般侵權立法，尤其是共同侵權立法的框架中，針對專利、版權、商標等知識產權的特點，在相關知識產權法律制度中對共同侵權原則的適用做補充，即以《侵權責任法》為上位法，同時《專利法》、《著作權法》、《商標法》對間接侵犯知識產權的共同侵權行為進行一些限制和例外規定。

（一）對知識產權間接侵權的認定應該從立法和司法上把握更嚴格的“度”

這是正確把握知識產權人、科學技術發展、社會公眾（消費者）三者之間平衡的必然結果。從知識產權法律制度的發展歷程來看，新技術的出現和突破都不可避免地增加了權利人遭受侵權損害的風險，但發達國家已有的實踐證明，新技術的出現不是知識產權人的“末日”。最好的例子是美國1984年SONY案，雖然版權人在法院敗訴，但是從該案發生至今，美國的電影市場非但沒有出現版權人悲觀以及收入滑坡的現象，年均票房收入反而從1984年的40億美元上升到2007年的96億美元，增長160%。因此，當域名出現導致與商標、商號等發生沖突時，世界知識產權組織并沒有急于將域名納入知識產權范圍，也沒有將域名與商標等的沖突統統劃歸到侵權之列，這種態度值得贊賞。對于立法者和司法者來說，面對新技術的時候，也不必一味認定侵權或視為合法，正確的態度是在盡力不打破知識產權法長期以來在保障權利人利益、推動技術創新、推廣和傳播信息之間形成的平衡前提下，做出審慎、科學的研究和選擇。我國2009年12月26日發布、2010年7月1日實施的《侵權責任法》規定：二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任（第8條）；教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當承擔連帶責任（第9條）；共同侵權中連帶責任首先按照責任大小承擔，不能區分責任大小的，平均承擔（第10～14條）。作為上位法，《侵權責任法》中的上述規定可以適用于知識產權間接侵權。

（二）知識產權法律中對間接侵權的補充規定——間接侵權共同責任的構成要件

1.主觀過錯。間接侵權行為的確定要在構成要件上嚴格把控，主觀上必須是故意，即明知或應知。“明知”是指當事人在主觀的實際意識到直接侵權行為必然發生或已經存在。“應知”是指只要當事人已經獲得了足以促使合理謹慎者調查潛在侵權行為的信息，那么對經合理調查能夠發現的侵權行為，在法律上都視為“知道”。

我國2006年5月頒布的 《信息網絡傳播權條例》第23條中適用的是“明知或應知”，到《侵權責任法》第36條，網絡服務提供商的主觀過錯要求是“知道”。2.網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶共同承擔連帶責任。《條例》第23條中同時規定了判斷過錯的“通知刪除制度”（notice and take-down regime）：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或鏈接服務，在接到權利人通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或應知所鏈接的作品、表演或錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任?！睆耐ㄖ獎h除制度上看，即使權利人沒有向網絡服務提供商提交該條例規定的通知，行為人對提供搜索鏈接侵權服務有過錯的，仍然要承擔侵權責任。

但在司法實踐中，“侵權警告”的發出曾經成為法院認定過錯的必要條件，判決結果大相徑庭的是七大唱片公司訴百度案3.參見（2005）一中民初字第8474號民事判決書。和十一大唱片公司訴雅虎案4.參見（2007）二中民初字第2627號民事判決書。。前者因為權利人未發出正式的“侵權警告”而使百度擺脫了過錯的認定，成為勝訴方，后者有過錯的依據在于權利人數次向雅虎發出“侵權警告”而雅虎未履行刪除義務，成為敗訴方。百度案的結果明顯與《條例》相悖，所以后來北京高院對此問題表明態度：“侵權警告”不是認定過錯的唯一條件，即使沒有通知，但網絡服務提供商明知或應知所鏈接的作品是侵權的，仍應承擔侵權責任。

不可否認，被控侵權人在權利人已經發出真實、明確的侵權通知的情況下，仍舊不刪除侵權的內容，應屬主觀上有過錯。但作為判斷不夠權威和專業的知識產權人來說，難免在對侵權通知的判斷上缺乏確定性，尤其是侵權通知如果是為了打擊競爭對手，干擾經營者的正?；顒樱撏ㄖ陌l出就已經偏離了維護知識產權的正常軌道，有可能給權利人濫用侵權通知、損害當事人或第三人的正常經營提供了可乘之機。所以實踐中應該有更多判斷主觀過錯的標準。目前，在大陸法系和普通法系國家都在靠攏依因果關系判斷的“可預見性規則”，即是否有過錯是以一個理性人所具有的普通或通常經驗為標準來判斷的，可預見的范圍以該損害后果是在特定過失行為可以預見的自然后果的范圍即可，不要求預見某一損害后果發生的精確形式。使用“注意義務”標準在侵權判斷上更具客觀性，也符合當代侵權法加強對受害人保護的趨勢[7]。我國司法實務中已經開始這種嘗試，如在上述雅虎案中，雖然北京高院適用的是“明知、應知”標準，但在判斷過錯的時候，增加對行為人“預見能力”和“預見范圍”的考察，如“榜單的設置表明搜索引擎服務商具有相關的專業知識，應當知道、也能夠知道其搜索、鏈接的錄音制品的合法性?！北容^遺憾的是北京高院對MP3搜索引擎服務商注意義務的程度及明知、應知的標準沒有具體闡述。主要原因也是因為搜索引擎服務商的行業利益與權利人維權成本與收益比之間的平衡，是一個需要好好把握和拿捏的重大問題。

2.有直接侵權行為的發生。缺乏該要件的責任承擔，將直接導致利益天平的失衡。例如上海市第一中級法院審理的（2003）滬一中民五（知）字第212號呂學忠等訴航空所等擅自制造銷售專利產品關鍵部件間接侵權案，以及太原重型機器廠訴太原電子系統工程公司等擅自制造銷售專利產品關鍵部件間接侵權案。上述兩個案例采用“獨立說”，即無直接侵權行為存在而追究專利間接侵權責任的典型案件。“獨立說”帶來的最明顯弊端是動搖了專利侵權判定的標準——推翻了全面覆蓋原則，即使實施權利要求書中的部分技術特征也要被追究專利侵權責任；弊端之二是缺乏全部技術特征的等同判定只能是整體等同的判定，后者早已經在專業范圍內被拋棄已久；弊端之三，“獨立說”的適用，實際上是多余指定原則的翻版，因為它們都由法官來改寫專利權利要求書，改寫的過程取決于法官的自由裁量。前述弊端必然導致原本公眾可以依據來判斷專利權范圍的重要文件——權利要求書在法官的理解下出現了不確定性，不僅公眾難以準確判斷自己的行為是否落入專利權范圍，而且專利權人同樣對自己權利的保護程度不能預期，司法活動的不統一也就是必然的結果[8]。

3.存在以教唆、幫助、誘導、慫恿等方式參與侵犯知識產權的行為。該要件必須要與主觀過錯、直接侵權存在要件一并考察，否則容易導致客觀歸責。例如我國《著作權法》第47條第（6）款對未經權利人許可破壞、刪除作品上所加的技術措施的行為，定性為侵犯著作權。在不確定是否發生了直接侵犯著作權的情形下，直接追究該行為的侵權責任，違背“無損害則無救濟”的傳統法理原則，實際上是在擴張著作權人的權利范圍。再者，即使實施他人的知識產權，但主觀上并不明知，從保障交易安全和維護善意受讓人的原則出發，受讓人的行為也不存在定性為直接侵權的法律依據，自然不符合間接侵權或共同侵權的構成要件。EIP

（作者單位：山東大學法學院）

[1]王遷，王凌紅.知識產權間接侵權研究[M].中國人民大學出版社，2008：3.

[2]弗里德里?！ゑT·哈耶克.自由秩序原理（上冊）[M].鄧正來，譯.生活·讀書·新知三聯書店，1997：39.

[3]王利明.民法典侵權責任法研究[M].人民法院出版社，2003：336.

[4]史尚寬.債法總論[M].中國政法大學出版社，2000：166.

[5]王澤鑒.民法學說與判例研究（第三冊）[M].中國政法大學出版社，1998：2.

[6]聯邦判例匯編[M].第80卷.1897:721.

[7].劉信平.侵權法因果關系理論之研究[M].法律出版社，2008：58-59.

[8]魏征.我國不應該有專利間接侵權理論的應用空間[J].中國專利與商標,2008（1）：39.