信息網絡傳播權與鏈接的關系

陳加勝/文

從法律角度討論鏈接時往往存在兩個問題：第一個問題是鏈接的分類標準不明確，導致研究者對同一個概念（如深層鏈接）有著完全不同的解釋；第二個問題是沒有區分鏈接行為所引發的兩類關系，即設鏈網站與被鏈網站的關系，以及設鏈網站與被鏈作品著作權人之間的關系。在很多情況下，被鏈網站并非被鏈接作品的著作權人。本文試圖以內鏈、外鏈這一分類為切入角度，分析鏈接行為與著作權人信息網絡傳播權（以下簡稱為網絡傳播權）之間的關系。

一、鏈接：籠統分類之排除

信息資源在電腦上的物理存在形式即文件（或稱文檔）。如果該電腦接入互聯網并對外提供訪問服務（稱該電腦為服務器），他人可以通過互聯網獲得這些文件，從而獲取信息。如何獲得指定服務器上指定的文件？這就要用到URL——統一資源定位符（Uniform Resource Locator），對互聯網服務器上的目標文件進行定位。鏈接就是通過在網頁上使用URL來對互聯網上文件進行定位的行為。這是動詞意義上的鏈接，名詞意義上的鏈接就是指網頁上用來描述特定URL的可見標記。

對鏈接可從不同角度分類，這里只討論對分析其法律屬性有意義的分類。

根據鏈接對象與鏈接所在網頁的位置關系可將鏈接分為：頁內鏈接、系統內鏈接、系統間鏈接[1]。頁內鏈接，即鏈接同一網頁文件的不同部分，使用戶在閱讀文章時可以方便地跳轉到文章的其他部分。系統內鏈接，即鏈接同一服務器上的不同文件，比如從網站的一個欄目鏈接到另一個欄目。系統間鏈接，即鏈接不同服務器上的文件。在前兩種情況下，設鏈網站服務器上存儲了文件，如果該文件承載了受著作權保護的作品，此鏈接行為是否落入網絡傳播權的控制范圍是很明確的。實踐中的難題主要產生在“系統間鏈接”中，設鏈網站的服務器上并沒有存儲被鏈接的文件，在認定設鏈者行為是否落入網絡傳播權的控制范圍上產生了諸多分歧。理論上所爭論的鏈接都屬系統間鏈接，下文所稱鏈接均指系統間鏈接。

根據鏈接對象的不同，鏈接還可以分為淺層鏈接和深層鏈接。如果鏈接到主頁，即為淺層鏈接；繞過主頁，鏈接到分頁或具體的非網頁文件（如MP3文件），則為深層鏈接。一般情況下，每個網站的服務器上都有多個網頁文件以及非網頁文件，其中一個網頁文件被設置為主頁，該頁上一般都帶有醒目的網站標識，且通常不顯示具體內容而是作為訪問其他網頁文件（分頁）的入口。淺層鏈接的目標都是網頁文件，沒有必要細分，而深層鏈接則可細分為網頁鏈接、非網頁文件鏈接，這樣細分的意義后文將會提到。

根據鏈接的行為方式可分為外鏈、內鏈。外鏈就是在網頁中設置用文字或圖形表示的鏈接標志（錨），當用戶點擊該標志后，瀏覽器的內容從當前網頁轉換到另一個網頁。鏈接標志通常采用特殊的設置以便于用戶識別，如帶有下劃線或顯示為藍色字體等。具體實現過程是，瀏覽器程序根據被點擊鏈接標志對應的URL去獲得鏈接對象。如果鏈接對象是網頁，獲得后直接在瀏覽器中打開，瀏覽器的地址欄都會顯示鏈接對象的URL，瀏覽器的窗口中都完整地顯示鏈接對象，且只顯示鏈接對象；如果鏈接對象是非網頁文件，瀏覽器一般不能直接打開，1.文本文件、一般格式的圖片文件也可以由瀏覽器直接打開；其他文件也有可能在瀏覽器窗口中直接打開，但還是隱性地調用了其他程序。而是彈出下載對話框提示用戶下載，下載對話框中顯示鏈接對象的URL。外鏈給用戶感受就是點擊鏈接標志→瀏覽器跳轉（新網頁打開、地址欄變化）→欣賞新網頁或下載文件。內鏈，又稱隱含鏈接、埋置鏈接，設鏈網站不使用鏈接標志，而是通過使用URL使得鏈接對象在本網頁中直接可用。對于網頁、圖像等內容可視的文件，將使其部分或全部內容顯示在本網頁中，對于MP3等內容可聽的文件，將使其在用戶瀏覽本網頁時能被播放。用戶看不到鏈接標志，瀏覽器的地址欄里顯示的始終是設鏈網站的網址。鏈接對象的下載是在用戶訪問網頁時由瀏覽器自動完成的，自然就沒有打開新網頁的過程，瀏覽器也就沒有跳轉表現。用戶沒有類似外鏈中點擊→跳轉→欣賞或下載的感受，只有直接欣賞的體驗，他會將鏈接對象的內容視為當前網頁的自然組成部分。視框鏈接技術就是一種實現內鏈的方法。該技術允許將一個頁面分為幾個獨立區間（框），每個框中都可以單獨顯示一個網頁。制作者只需要分別為各個框設置一個指向不同網頁文件的鏈接即可。通過這種技術，可將他人網頁的全部或部分呈現在自己的網頁中，而不需要的部分如網站名稱、廣告等則可以被自己網頁的內容遮擋。但視框鏈接并非最常見的內鏈方法，最常見的方法就是通過特定的網頁指令將圖像、音樂等非網頁文件鏈接到自己的網頁上，使被鏈接文件的內容能作為自己網頁組成部分而直接顯示或播放。將內鏈分為視框鏈接和圖像鏈接是不全面的[1]。音樂，甚至是視頻，都可能成為內鏈的鏈接對象。總之，內鏈和外鏈有著明顯區別，做個類比的話，外鏈的設鏈網站只是將公眾引導到他人店鋪，而內鏈的設鏈網站則是在自己的店鋪里面對他人店鋪開了一扇窗，使得公眾可以直接在自己的店鋪中得到他人店鋪里的貨物。

有不少研究者將鏈接分為普通鏈接、深層鏈接、埋置鏈接和視框鏈接[2，3]。這樣籠統的分類是不嚴謹的。最大的問題在于沒有明確的分類標準。這里的普通鏈接指外鏈中的淺層鏈接。而視框鏈接本來就是埋置鏈接中的一種。深層鏈接的相對概念又是什么呢？這樣的分類直接導致了人們對鏈接行為認識的不一致。有人將深度鏈接理解為內鏈的一種：“深度鏈接，不經過被鏈接網站的許可，跳過被鏈接網站的主頁面，直接進入被鏈接網站的內容，將被鏈接網站的內容作為自己網站的內容”。[4]也有人將深層鏈接解釋為外鏈的一種：“點擊鏈接標記后，跳過被鏈接網站的首頁，直接將用戶引導到該網站的某個分頁，瀏覽器中顯示被鏈網頁的瀏覽器地址”。[5]37實際上，內鏈、外鏈與深層鏈接、淺層鏈接是兩個不同角度的分類，內鏈當中可以使用深層鏈接，也可以使用淺層鏈接，外鏈也一樣。另外，普通鏈接中“普通”并不精確，深層鏈接可以直接將用戶引導到目標信息所在的具體頁面，快捷方便，反而更“普通”。在百度的搜索框中輸入關鍵詞得到的搜索結果大部分都是深層鏈接。

二、網絡傳播權：控制范圍之界定

判斷某行為是否落入網絡傳播權的控制范圍，就是判斷其是否屬于網絡傳播行為。究竟什么是“網絡傳播行為”呢?《著作權法》將“信息網絡傳播權”定義為“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。根據“以受控行為定義專有權利”的基本原則，可以推出受“信息網絡傳播權”控制的行為是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為。”[6]62

我們可以據此來分析網絡傳播行為的構成要件。

首先，該行為是使公眾可以獲得作品的行為，也就是提供作品的行為。注意，使公眾可以獲得作品和提供作品并非兩個并列要件。在網絡傳播權的定義中刪去“向公眾提供作品”字眼，將其表述為“以有線或無線方式使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的行為”是完全可行的，因為含義并沒有發生變化；其次，提供作品的方式是“有線或無線”。這一要件把網絡傳播行為與發行、出租、展覽、放映區別開來；第三，公眾獲得作品的方式是按需“點播”。這一要件把網絡傳播行為與廣播區別開來。

如果某行為符合上述要件，就構成網絡傳播行為，從而落入著作權人網絡傳播權的控制范圍。網絡上傳播的文件，大都承載了著作權所保護的作品，對這些文件設置鏈接，是否落入著作權人的網絡傳播權的控制范圍呢？對此不能一概而論，籠統地斷言鏈接行為不侵犯網絡傳播權是不科學的。下面以內鏈、外鏈為主角度來探討鏈接與網絡傳播權的關系。

三、不同類型鏈接與網絡傳播權的關系

（一）內鏈

將他人作品在自己的網頁中使用，使其成為自己網頁的組成部分，設鏈網站在向公眾提供自己的網頁時也就向公眾提供了他人的作品。當用戶瀏覽該網頁時，被鏈接的作品已經顯示在網頁中，或在網頁中播放，用戶獲得了被鏈接的作品。這符合前述網絡傳播行為的第一個構成要件：屬于“使公眾可獲得作品的行為”，也符合第二個和第三個構成要件，因此，內鏈行為屬于網絡傳播行為。對他人享有著作權的作品設置內鏈接，應取得著作權人的許可，未經許可，又不屬于合理使用的，直接侵犯了著作權人的網絡傳播權。如果采用視框鏈接技術，還有可能侵犯著作權人的其他權利，如保護作品完整權等。

有研究者在論證鏈接（包括內鏈）不構成網絡傳播行為時提出了一個理由：設鏈網站并沒有在服務器上存儲他人作品[6]69。這個理由其實就是將在服務器中存儲作品作為網絡傳播行為的構成要件，筆者對此不贊同。確實，網絡傳播行為的最終完成，肯定少不了在某個服務器中存儲作品這一條件，但這并不意味著每一個傳播作品的人必須在自己的服務器中存儲該作品。銷售貨物行為的最終完成必須具備在某個倉庫中存貨這一條件，但這并不能意味著一個沒有在其倉庫中存貨的人就不能完成銷售行為，他完全可以把他人倉庫中的貨物當作自己的貨物來銷售，即使沒有得到真正存貨人的同意，我們也不能因為其沒有在倉庫中存貨而否認其行為是銷售行為。同理，雖然沒有在自己的服務器中存儲他人作品，但通過設置內鏈接使得公眾直接在自己網頁中欣賞他人作品的行為，同樣“使公眾可獲得作品”，傳播了他人作品，構成網絡傳播行為，只不過和被鏈網站的傳播行為相比，這是一種“搭便車”式的傳播行為。如果該行為得到權利人的許可，也是一種節約存儲空間的比較經濟的行為；如果該行為沒有得到著作權人的許可，該行為就直接侵犯了網絡傳播權。

也有反對者提出另外一個理由：鏈接對象的實際控制權在被鏈網站，當被鏈網站的文件地址改變或者服務器關閉時，用戶將無法從設鏈網站的網頁上看到鏈接對象，即鏈接無效[7]。確實，在這種情況下設鏈網站無法向公眾提供作品 （傳播），而我們要確認的只是在鏈接有效的情況下，內鏈設置者的行為是否構成網絡傳播行為。沒有鏈接對象控制權只是導致內鏈設置者在鏈接無效后無法繼續使用鏈接對象而已，并不影響在此之前其行為的性質。

按照內鏈行為不屬于網絡傳播權控制范圍的邏輯，著作權人的合法利益無法得到真正保護。對于未經允許的內鏈行為，在被鏈網站侵權的情況下，還有可能通過指控設鏈網站間接侵權而得到保護。問題是，在被鏈網站并未侵權的情況下，著作權人為之奈何？而此類行為明顯地損害了著作權人的合法權益。假設某歌曲的著作權人許可甲網站將其歌曲作為該網站的背景音樂，但他發現乙網站使用同一首歌曲做背景音樂（乙使用了內鏈接而無需在其服務器上存儲該歌曲），卻并沒有得到自己的許可。此時，指控“間接侵權”的道路顯然是行不通了——直接侵權不存在，何來間接侵權？

綜上，不管是淺層鏈接還是深層鏈接，內鏈都落入網絡傳播權的控制范圍。如前所述，淺層鏈接和深層鏈接的區別在于鏈接對象不同：主頁、分頁或者非網頁文件。但這種行為對象外在形式的差異并不影響對行為本身性質的判斷，因為主頁、分頁、非網頁文件都可能承載作品，只要屬于內鏈方式，其行為都屬于“使公眾可以獲得作品的行為”。

《華盛頓郵報》訴“全部新聞”網站一案中的鏈接就是屬于內鏈。該案原告是《華盛頓郵報》、《時代周刊》、CNN等著名新聞機構，他們都擁有自己的網頁，作為其出版物的電子版本。被告也經營著一個網站，使用視框鏈接技術在主框中顯示原告的網頁，在環繞主框的其他框中出現的則是被告用于獲利的廣告。該案中被告設置的這些未經原告許可的鏈接并沒有把用戶從設鏈頁引至被鏈頁，而是直接把原告的網頁拿來為己所用。如果原告以著作權人的身份起訴，這應該是比較典型的內鏈直接侵犯網絡傳播權的案例。但該案因雙方和解而沒有形成判例。有研究者提出，該案例如果在我國，可以援引《反不正當競爭法》第9條的規定：“經營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的宣傳。”[8]這種解決方案就是著眼于鏈接所引起的另一層法律關系：設鏈網站和被鏈網站之間的關系，一種競爭關系。那么原告的身份應該是網站經營者而非著作權人。

（二）外鏈

外鏈行為不構成網絡傳播行為。這并不是因為設鏈網站沒有在其服務器上存儲作品，而是因為設鏈網站并沒有在自己的網頁中使用他人作品，而只是通過鏈接引導公眾進入被鏈網站，向公眾提供“定位服務”而非“向公眾提供作品”。這不符合前述網絡傳播行為構成要件中的第一個要件。

外鏈當中的淺層鏈接不構成著作權法上的網絡傳播行為，并無爭議。但對于外鏈中的深層鏈接，實踐中認識并不統一。2004年正東、新力和華納三大唱片公司對chinamp3.com網站的經營者提起的三起訴訟就鮮明地體現了對深層鏈接認識上的分歧。三起針對chinamp3.com網站的訴訟事實背景如下：chinamp3.com是一家專業音樂網站，其欄目中排列了大量的歌曲列表，表中項目都伴有指向第三方網站中相應歌曲文件的鏈接，用戶點擊后就可以將第三方網站中的歌曲文件下載至自己的電腦中。而第三方網站中的這些歌曲均是未經許可而被上傳至網站服務器中的。三家唱片公司稱chinamp3.com網站未經許可，從事了“在互聯網上傳播原告制作的錄音制品的行為”。北京市第一中級人民法院認定chinamp3.com網站對第三方網站中的歌曲文件設置鏈接“已經不是提供鏈接通道服務”，而構成“對音樂作品通過互聯網的方式向公眾傳播的行為”，遂判決被告敗訴。這意味著被告的鏈接行為被認為構成對“信息網絡傳播權”的直接侵犯。而在這三起訴訟的上訴審理中，北京市高級人民法院卻做出了否定的回答。北京高院認為被告“所提供的服務本質上依然屬于鏈接通道服務”、“并沒有向公眾傳播被鏈接的錄音制品”，相反，它認為被告在“主觀過錯明顯”的情況下“參與、幫助了被鏈接網站實施侵權行為”，因此主要依據《民法通則》第130條有關“共同侵權”的規定判決被告敗訴[6]65。

為什么會產生這種重大分歧呢？前面提到，深層鏈接可細分為網頁文件鏈接、非網頁文件鏈接。在外鏈中，非網頁文件鏈接被點擊后的表現很特殊2.內鏈中的網頁鏈接和非網頁鏈接都沒有可見的鏈接標志，也就不存在被點擊后的表現。：瀏覽器一般不直接打開而是提醒用戶下載。由于沒有打開新頁面（只是出現較小的下載窗口），它很容易被誤認為是內鏈。就是這種特殊性導致了深層鏈接的復雜性。淺層鏈接的目標都是網頁文件，就沒有這種復雜性。在上述案例中，被告的鏈接正是目標為非網頁文件的一種深層鏈接。我們能夠判出本案所涉及的深層鏈接不是內鏈，如果是內鏈，那么被鏈接歌曲就可以在被告網頁中直接使用（播放）。以外鏈方式使用的深層鏈接和以外鏈方式使用的淺層鏈接一樣，被鏈接作品的內容并沒有成為設鏈網站網頁的組成部分，那么設鏈網站提供的只是“定位服務”而不是“作品”，不符合網絡傳播行為的構成要件，也就不可能對之適用“直接侵權”。因此上述案例中，被告行為并不構成對原告網絡傳播權的直接侵害。

綜上，不管是淺層鏈接還是深層鏈接，外鏈都是提供“定位服務”的行為，而非提供“作品”的行為，不會構成對網絡傳播權的直接侵害。當然，當被鏈網站侵犯網絡傳播權時，外鏈行為則有可能構成間接侵權。上述案例中被告行為就屬于此種情況。對此，我國法律有相關規定。《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”這里的“鏈接服務”很顯然就是指設置外鏈的行為，因為內鏈設置者使用鏈接的目的是使用鏈接對象，談不上為公眾提供“鏈接服務”。

深層鏈接的復雜性更多體現在設鏈網站和被鏈網站的關系當中。淺層鏈接不影響被鏈網站的傳播利益，深層鏈接可能導致被鏈網站的傳播利益無法實現。例如，直接鏈接到他人沒有顯示網站標識、沒有體現傳播利益（如廣告）的分頁，或鏈接到他人服務器中存儲的非網頁文件，這兩種情況下，被鏈網站（傳播者）預設的傳播途徑和傳播方式被改變，其傳播行為背后的經濟目的或其他目的完全落空。有研究者指出對此類行為可用《反不正當競爭法》調整[5]38。因此，深層鏈接和淺層鏈接的區分在分析設鏈網站和被鏈網站之間的關系時更有價值。

四、結語

內鏈、外鏈的分類依據是行為方式，以此為角度來判斷鏈接行為的性質，分析該行為是否直接侵犯網絡傳播權是有很大幫助的，也是必要的。而淺層鏈接和深層鏈接的分類依據是行為對象，但該行為對象的外在差異并不影響鏈接行為的性質，因而這種劃分對于判斷鏈接行為和網絡傳播權的關系沒有幫助，甚至起迷惑作用。該劃分應該用來分析設鏈網站和被鏈網站之間的關系。

隨著網絡技術的發展，可能會出現采用新技術的鏈接，但判斷此類行為是否落入網絡傳播權的控制范圍，關鍵還是看設鏈網站是通過該鏈接使用他人作品（進而向公眾提供作品），還是為公眾提供定位服務。凡是通過鏈接在自己的網頁中使用他人作品的行為（內鏈）皆構成網絡傳播行為，而僅僅通過鏈接為公眾提供定位服務（外鏈）皆不構成著作權法意義上的網絡傳播行為。EIP

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[7]任啟煒.論鏈接與版權保護[J].商場現代化,2005(10):32.

[8]徐彥冰.鏈接的法律問題[EB/OL].(2003-05-06)[2009-10-11].http://www.netlawcn.net/ second/content.asp?no=359.