商業秘密保護中的競業限制問題
——兼論《勞動合同法》第23、24條的不足

張玉瑞/文

商業秘密保護中的競業限制問題
——兼論《勞動合同法》第23、24條的不足

張玉瑞/文

在勞動關系中運用競業限制，是保護企業商業秘密的有效手段，可以防止技術、經營信息被不正當利用，鼓勵企業對技術、經營進行大規模投入，保護資本和技術。但不正確地運用競業限制，卻可能侵害勞動者的合同法權益，破壞人才市場和一般技術、經營知識合同法擴散。正確處理勞動關系中的競業限制，是我國商業秘密保護的重要組成部分。

商業秘密 競業限制 競業禁止 勞動合同法

一、《勞動合同法》第23、24條的不足

2008年1月1日起實施的 《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第23條、第24條，第一次在國家勞動立法領域規定了競業限制。

《勞動合同法》第23條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第24條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”

從法律定義出發，人們很容易構筑商業秘密保護與競業限制之間的正常關系，而忽視了在我國實際操作層面上，二者之間大量存在的非正常關系。由于我國商業秘密保護門檻很低，因而在實踐當中，越來越多的單位、雇主開始使用競業限制，限制技術、經營經驗的合同法擴散、他人的合同法競爭，損害了社會利益。

具體而言，《勞動合同法》有關規定存在下述實質性缺陷:

（一）未區分重要的商業秘密和一般的保密信息

在我國，商業秘密是具有秘密性、管理性、價值性的技術性信息和經營信息，對其中作為保護關鍵的秘密性，法律只有基本規定。

《勞動合同法》對競業限制的前提條件未作區分，其第23條、第24條規定中的用人單位“商業秘密”中可能存在各種情況，從重大發明到某客戶某經理人員的嗜好，均可以構成“商業秘密”。商業秘密尤其是經營秘密，廣泛存在于各類企業中，暫時、零碎的商業信息也可以構成商業秘密。對商業秘密法律保護范圍的這一認識，是發達國家倡導的，在我國國內也沒有人反對。

從理論上講，任何企業都有商業秘密存在。在實踐當中，一些企業為了雞毛蒜皮性質的商業秘密，濫用競業限制合同，導致勞動者無處說理。從我國司法、執法中對商業秘密秘密性的把握程度出發，競業限制必須限于重要商業秘密，雇主不應當因為雞毛蒜皮性質的商業秘密，來限制職工的就業自由，危及職工的生活水平和生存。對重要的商業秘密，應堅持社會標準，以同行競爭者眼光來判斷有關信息是否屬重要的商業秘密。

（二）將與商業秘密有關的競業限制擴張為同類產品或同類業務

《勞動合同法》第24條第2款中限制的范圍是“本單位同類產品或同類業務”，這就偏離了競業限制保護商業秘密的本來方向。美國等發達國家在實踐中的要求是，競業限制的領域只能與勞動者在本單位接觸的技術、經營秘密有關，其范圍小于而絕不能等于本單位同類產品或同類業務。

《勞動合同法》有關競業限制規定出現這一問題，緣于其簡單套用了《公司法》的競業限制規定。《公司法》上競業限制的對象是高管人員，其義務范圍當然是公司的所有業務范圍；而《勞動合同法》適用公司所有員工，包括最底層的員工，他們即便接觸到商業秘密，也不可能是公司的全部商業秘密，所以其競業限制的范圍也不應該是公司技術、經營的所有范圍。《勞動合同法》競業限制規定這樣套用，導致企業可以濫用競業限制，不公正地限制職工再就業、競爭自由。

二、《勞動合同法》執行中的必然問題

《合同法》第52條規定了合同無效的具體情形，而實踐中競業限制約定被認定為合同無效的，筆者目前還沒有遇到過。實踐中，競業限制約定蛻化為單方要求、格式合同，甚至規章制度的；將出于保護商業秘密需要的競業限制，泛濫為禁止一切競爭的；競業限制的沒有地域范圍的；甚至只有競業限制要求，而沒有經濟補償的，這些情況并不導致合同從未生效，而是可以根據《合同法》第54條進行變更或撤銷，甚至合同被認定為依然有效。以下分別進行介紹。

（一）競業限制約定蛻化為單方要求、格式合同，甚至規章制度

《勞動合同法》第23條規定的競業限制“在勞動合同中約定”，在實踐中會被認為是“競業限制權”，從而使“約定”蛻化為單方要求、格式合同，甚至規章制度。一旦如此，我國恐怕就是世界上絕無僅有的在企業當中無限制、普遍推廣這種侵害勞動者權利規定的國家。下面舉一個例子。

汪某原來在某公司承擔外銷業務員工作，2001年7月托故離開公司，在其競爭對手——某電子廠任銷售職務，某公司于是將汪某訴至法院。原告訴稱：1999年8月2日公司實施了 “關于商業秘密保密實施細則”，該細則規定，因勞動合同期滿，辭職、辭退或擅自離職等原因脫離公司的，3年內不得在與本公司有同類業務或者其他利益關系的單位任職，員工自己也不能經營同類業務。汪某違反約定，要向本企業支付一定數額的補償。被告反訴稱：在與原告訂立的勞動合同中，并未規定要履行3年競業限制的義務，她也不知原告單位商業秘密的具體內容；同時，被告也未到某電子廠工作，故原告的訴訟請求不能成立。

法院原則上支持原告的競業禁止請求，認為被告與原告訂立勞動合同之前已全面知悉單位的“商業秘密保密實施細則”，勞動合同中也有員工應遵守企業勞動紀律及各項規章制度的約定，因此汪某有義務予以遵守[1]。

在本案中，競業限制約定已經蛻化為單方要求、格式合同，甚至規章制度。原告與被告之間實際上并無競業限制合同，只有單位競業限制的規章制度。原告是否有經營秘密，亦不得而知。被告作為業務員，會與原告的客戶聯系，但如果客戶是原告產品公知的購買者，原告就沒有商業秘密存在。

（二）將出于保護商業秘密需要的競業限制泛濫為禁止一切競爭

在實踐中還存在 “兩個凡是”式的規章制度：“凡屬于我公司生產、經營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不得插手經營”；“凡是從事銷售的，離職之后不得與本公司客戶聯系。”這種規定是在借保護商業秘密之名，行違法限制競爭之實。在實踐中，如果司法、執法機關認識模糊，或者是立場站在了雇主一邊，這樣的規章制度也會在保護商業秘密的名義下得到貫徹執行。

（三）時間規定未能解決差異性問題

《勞動合同法》第24條中競業限制“不得超過2年”的規定，一方面滿足了社會對競業限制最長期限的要求，同時沒有解決不同技術、經營領域當中競業限制合理期限的差異性問題。

（四）經濟補償條款得不到嚴格執行

《勞動合同法》第23條要求：“在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”。司法、執法機關中比較普遍地認為，競業限制有效的必要條件是企業對勞動者的經濟補償，但是《勞動合同法》并沒有規定經濟補償到底是不是“競業限制約定”的生效、失效條件。在實踐當中，出于種種原因，導致企業在勞動合同終止或解除時沒有對勞動者支付經濟補償，競業限制也被認定有效。

金蝶公司與廖建華競業限制糾紛案就是一個說明。廖建華自2003年1月1日起至2004年12月31日擔任金蝶公司成都分公司總經理，2004年1月1日為金蝶西南區總經理。2004年9月29日，金蝶公司與廖建華簽訂了《保密及競業限制協議》。2005年4月4日，廖建華調至金蝶公司總部，擔任客戶服務部總經理，勞動合同期限從2005年1月1日起至2006年1月31日止。廖建華2005年9月30日離職，2005年11月就職于與金蝶公司有競爭關系的用友公司。

2006年初，金蝶公司、廖建華各自向深圳市勞動爭議仲裁委員會就競業限制約定是否有效、是否違反約定提出仲裁請求。2006年3月6日深圳市勞動爭議仲裁委員會合并審理。

金蝶認為：（1）廖建華作為高級管理人員，掌握的是金蝶的經營秘密而非技術秘密，因此不適用《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》關于競業限制補償金的標準，目前也沒有法律法規規定對掌握經營秘密的員工競業限制需支付經濟補償金；（2）金蝶與廖建華在《保密及競業限制協議》中約定，每月發放的薪資和福利待遇中包括競業限制期內的補償金額；（3）金蝶在支付給廖建華的工資中已經包含了競業限制補償金，且已予以發放。

廖建華認為：（1）金蝶公司認為掌握技術秘密的人競業限制需補償，而掌握經營秘密的人競業限制就無需補償，結論是錯誤的，所以應適用《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》規定；（2）金蝶公司將勞動者合同法工資收入的一部分劃為競業限制補償金，規避合同解除或終止后支付競業限制補償金之義務，所以相關約定無法律效力；（3）金蝶雖約定競業限制補償金包含在工資中，但通過分析其制作的工資單，可以看出廖建華的工資單明確記載其工資組成為“基本工資”＋“業績工資”，根本沒有競業限制補償金[2]。

深圳市勞動爭議仲裁委員會于2006年4月20日作出裁決書，認為廖建華先后擔任金蝶公司西南區總經理兼成都分公司總經理以及客戶服務部總經理，從事的工作崗位是高級管理人員，掌握了金蝶公司的戰略規劃、經營決策等經營秘密，廖建華應自覺履行保密及競業限制義務。廖建華離職后到與金蝶公司存在商業競爭關系的用友軟件公司工作，必然會侵犯金蝶公司的商業秘密，違反了協議、合同的規定，應按照協議規定承擔違約責任。本案《保密及競業限制協議》和調薪通知，已經明確了月薪中包括競業補償費，且被訴人月薪未低于約定，亦高于2005年1月1日之前的月工資，故金蝶已經支付了“競業限制補償金”。裁決書裁定：前金蝶客戶服務部總經理廖建華在2005年9月30日離職后一年內不得在用友軟件股份有限公司及其他與金蝶具有競爭關系的用人單位工作；廖建華須支付金蝶公司違約金人民幣39 960元。

2006年12月，法院維持了勞動仲裁的裁決，判決廖建華繼續履行保密及競業限制義務，離職后一年內不得在與金蝶存在商業競爭關系的用人單位工作，并應支付違約金。

以上引用案例，并不在于探討誰是誰非，只說明經濟補償這樣的重要條款，也可能有理由不執行。

三、有關競業限制的基本政策取向

上述勞動關系中競業限制的現狀，與我國競業限制政策面臨的歷史環境和任務是不相稱的。我國勞動關系中競業限制的基本政策是：

在國家發展戰略層面上，注意社會主義資本市場、技術市場和人才市場之間的平衡；在保護資本、技術投入，促進企業發展的同時，兼顧人才市場和一般技術、經營知識合同法擴散，保護勞動者的合同法權益；同時有前瞻性，考慮到未來中國的發展。這種特殊的環境和性質，決定了我國對商業秘密必須采取完善法律法規、平衡保護的戰略。

在社會層面上，競業限制政策應當考慮我國高級人才、高級技工人才有限，企業人才缺口大的現實，尤其要注意防止競業限制無限擴大，增加社會整體就業壓力，導致人口貧困化的危險。由于以上介紹的商業秘密良莠不分的實際狀況，已在一定程度上導致競業限制超越了本來應當適用的高級、中級技術、經營人才，而向普通勞動者擴散，使我國原本有限的人才尤其是高級人才不能發揮作用，嚴重影響整個國家的競爭力；同時導致一般勞動者不能從事其擅長的工作，在勞動力市場上形成法律上的弱勢群體。

四、有關競業限制的措施建議

（一）加強對競業限制合同的司法審查

勞動（雇傭）關系與商事關系不同，雇主與雇員在經濟上并非平等，只要不違反法律，雇主有解雇雇員的權利。即使出于正當的保護商業秘密需要而進行競業限制，也是雇主與勞動者之間的不等價交換：雇主一方的利益僅是知識產權，但是對勞動者的限制卻越出了知識產權的范圍，要求限制勞動者的勞動能力、生存能力。

在這一普遍前提下簽訂的競業限制合同，有可能侵犯勞動者的重要權利。從這一角度來看，勞動（雇傭）關系中競業限制合同即使能夠成立，也是對自由競爭的一種極端例外——這也是發達國家的標準實踐。我們應當慎重對待競業限制合同，契約自由并非唯一原則，必須同時有事后的司法審查。

（二）加強司法解釋、部門規章制訂

目前競業限制的很多問題，單靠立法無法解決。在日本，競業限制沒有專門的法律規定，這并沒有妨礙在實踐中產生競業限制合同、約定以及相應的訴訟。

應當加強司法解釋、部門規章的制訂，因為這些規范出臺相對容易、快捷。在對實踐有深入理解、中外充分交流、有關司法解釋和部門規章充分總結規律后，有關規范可以順利地上升為法律。EIP

（作者單位：中國社會科學院法學研究所）

[1]西法，盧晶.杭州判決一起因員工跳槽引發的競業限制糾紛[EB/OL].[2003-07-12].http://news.xinhuanet.com/newscenter/2002-07/12/content_480315.htm.

[2]李迎春.廖建華與金蝶競業限制糾紛案代理始末 [EB/OL].[2006-05-10].http://www.ldzc.com/law/jyjz/23455238.htm.