勞動關系中商業秘密保護的利益平衡分析

作者 / 劉丹冰 鄭輝

勞動關系中商業秘密保護的利益平衡分析

作者 / 劉丹冰 鄭輝

勞動關系中的商業秘密保護實際上是企業商業秘密權與員工自由擇業權的博弈。為了平衡企業與員工的利益關系，對企業所擁有的商業秘密權進行適當的限制是非常必要的，因此從該限制的必要性出發，結合實際，從五個方面論述了具體的限制措施。

商業秘密 勞動合同 競業禁止

隨著經濟和科技的發展，商業秘密作為一項特殊的無形財產，不僅能夠為權利人帶來實際的或潛在的經濟利益，而且它還能提升企業的競爭優勢，因此商業秘密已經成為現代企業，尤其是高新技術企業進行市場競爭的重要武器和工具。員工“泄密”向來是侵犯商業秘密的主要方式，企業越來越多地通過與員工簽訂保密協議或競業禁止協議作為商業秘密保護的重要方式，其中競業禁止協議更是憑借其對商業秘密侵權行為的預先約束性而備受推崇，此舉業已得到法律的支持。我國《勞動合同法》第23條規定：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

對于企業而言，《勞動合同法》的規定不啻于“尚方寶劍”，于是企業無限制擴大“商業秘密”的范圍，并不加區分地將競業禁止協議適用于所有員工，從而形成對“商業秘密”的過寬和過強保護，其所形成的“商業秘密”保護大網將員工緊緊地束縛其中，減少再就業的機會，喪失自由擇業的權利，甚至影響離職員工的發展和生存,加劇勞動者的弱勢地位。此種做法嚴重背離了競業禁止制度維護正常競爭秩序及社會公共利益的初衷，也使得企業的商業秘密權與員工的自由就業權產生了嚴重的沖突。因此，有必要對企業的商業秘密權進行必要的限制，在保護企業商業秘密權的同時兼顧員工生存和發展的利益，從而達到勞動關系中商業秘密保護的良性發展。

一、明確商業秘密的范圍，分類做好保密措施

商業秘密作為不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施保護的技術信息和經營信息，一般具有四個構成要件，即秘密性、新穎性、價值性和保密性。具體包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。

企業不能籠統地將所有的經營信息和技術信息都歸入其商業秘密，從而無限地夸大商業秘密的范圍。例如某些企業將所有紅頭文件都視為商業秘密，還有些企業規定“凡屬于我公司生產、經營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不得插手經營。”等，這些規定是在借保護商業秘密之名，行違法限制競爭之實。這樣的做法看似對企業的商業秘密做了最廣泛的保護，實際上法院在侵權認定中往往因為其范圍界定過于寬泛而被認定為無效，最終損害的是企業自身的利益。

因此，企業的正確做法應當是將所有的商業秘密根據其泄露后可能導致企業的經濟利益遭受損害的程度進行分級，可以分為核心商業秘密、普通商業秘密兩級，并按照不同的密級分別標注密級標識和保密期限及保密措施，明確知悉該秘密范圍的具體崗位和人員，并按照涉密程度實行分類管理，采取密碼、加鎖等不同級別的保密措施。

只有在明確了商業秘密的范圍和不同等級之后才能按類確定不同的保密期限或離職后的競業禁止期限（我國《勞動合同法》規定的競業禁止期限不得超過二年），并且以此確定競業禁止補償金的數額。該經濟補償金可以包含在工資中，也可以在競業限制期限內另行給付，但無論約定哪一種補償方式都必須將該補償金額明確為“競業禁止補償金”，而且必須明確補償的數額、計算方式、支付方式。對于競業禁止的補償數額，法律上沒有明確和具體的規定。按照深圳市的相關規定，補償金的數額不得少于該員工年收入的2／3。如果用人單位不按約定向員工支付補償金，則需向員工承擔違約責任。

二、明確區分商業秘密與員工掌握的一般知識和技能

競業禁止合同并非禁止勞動者從事一切與原單位相競爭的業務，而是限制其不得在以同一種技術產品(或經營業務)為核心、且有競爭關系的其他單位供職，或者自己從事與原單位有競爭關系的以同一種技術產品(或經營業務)核心的經營活動。因此，有必要將商業秘密與勞動者的一般技能和知識相區別，即若勞動者運用培訓獲得的、已經成為自身的知識技能和人格的一部分的信息從事就業的，不應受制于競業禁止合同，否則勢必會侵害雇員的基本勞動權[1]。

對于這一區別，各國均有自己的判斷標準。例如，美國判例確立了以下區分標準：一是將信息劃分為一般性的信息和特殊性的信息，在特殊的商業經營上并在長期雇傭關系中發展而來的特殊信息屬于雇主的商業秘密；二是根據所有人是否在雇傭關系中禁止雇員使用信息來確定是否是商業秘密；三是根據雇員的能力判斷是否是商業秘密。如果雇員在進入雇主的企業工作之前已經掌握了大量相關的知識、經驗和技能，則不能認定為是雇主的商業秘密。

德國學術界和司法判例認為，原職工在與企業的雇傭關系終止之后，對其在雇傭關系存續期間通過合法途徑掌握或獲悉的商業秘密加以利用，一般并不違反德國《反不正當競爭法》第1條或《德國民法典》第826條關于侵權行為的規定，這是原則。只有存在特殊情節導致原職工利用商業秘密的行為顯屬不當時，或將給企業造成嚴重的利益損失時，其行為才可能構成不正當競爭或民事侵權行為。這一點是例外[2]。

關于這一點，我國最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條規定構成商業秘密的信息不屬于所涉信息范圍內的人的一般常識或者行業慣例。但是對于“一般常識或者行業慣例”卻沒有做出明確界定。

三、競業禁止的主體范圍應具有合理性

根據調整主體的不同，競業禁止分為法定競業禁止和約定競業禁止兩種，兩者所適用的法律不同，構成要件也不同。法定競業禁止規定董事、監事、高級管理人員從事競爭性職業即違法，受《公司法》調整；但約定競業禁止要滿足約定的條件，與商業秘密有緊密的關聯，受《勞動合同法》調整。以下案例可以說明問題：

2000年，甲公司聘用王某為技術員，并與其簽訂了從即日起至2001年7月31日止的勞動合同，約定王某必須為該公司的技術和商業情報（包括書面的和口頭的）保密，不得向任何第三方透露，即使在解除和終止合同之后；在未經該公司許可的情況下，王某不得受雇從事與該公司業務相同或類似的工作，不得做有損公司威望、名譽或業務的事情。2001年8月，王某從該公司離職成為另一同業公司的銷售經理。甲公司知悉后以王某違反競業禁止合同為由訴至法院。本案中，如果甲公司根據我國《公司法》中的法定競業禁止為依據，則訴訟理由不能成立，因為《公司法》中規定的法定競業禁止只適用于董事、監事、高級管理人員，王某只是該公司的普通技術人員，因此不能適用法定競業禁止的規定。而如果甲公司以約定競業禁止為由要求王某承擔違約責任，也存在問題。因為王某在甲公司從事的是技術工作，而后雖受聘于同業公司，但從事的卻是銷售業務，不符合競業禁止的條件。因此法院判決甲公司敗訴。

除此之外，并非所有的員工都必須與企業簽訂競業禁止合同。從國外司法實踐看，被限制競業的雇員是由于業務關系或者其他關系有機會接觸商業秘密的人員，否則競業禁止協議無效。如瑞士《債務法》第340條規定，競業禁止僅對于勞務關系中知悉雇傭人之客戶圈、技術秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。因此，競業禁止的對象一般包括：高級研究開發人員、專業技術人員、經營管理人員；一般技術支持人員和關鍵崗位的技術工人；市場計劃、銷售人員；財會人員、秘書、保安人員等。我國《勞動合同法》規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。但也應注意，上述人員因工作職位不同，在具體接觸和掌握商業秘密方面存有明顯差別，因而在設計競業禁止合同時要針對不同層級的人員作出差別性規定，主要體現在競業禁止期限的長短和經濟補償多少的不同上。

四、競業禁止條款應符合合同效力的一般要求

在實務中，有關競業禁止的合同條款應符合合同效力的一般要求。

首先，競業禁止條款不能違反法律規定或社會的公共利益。一般認為，如果執行競業禁止協議所犧牲的雇員生存權與擇業權大于雇主的應保利益，則競業禁止協議應認定為無效。美國有關立法認為，如競業禁止超出保護雇主合法利益的范圍，或者雇員遭受的不利超過保護雇主利益的需要，可能損害公眾利益的，屬于不合理的競業禁止。英國法院在處理有關約定競業禁止的案件時，也認為任何人均應信守承諾，同時任何人均有為自己或雇主的最佳利益運用自己的知識、經驗、技能的權利，即為公共利益[3]。

其次，未經員工同意的競業禁止協議無效。約定的競業禁止是以協議的形式體現的，既然是協議則必須符合合同的基本要求，即簽訂協議的雙方當事人就合同的內容達成合意。而有些企業未經員工的同意就將競業禁止條款寫入勞動合同，或者單方面擬定競業禁止協議，其中各種條款都不與員工協商，強制員工簽字，此類以競業禁止為內容的格式條款或格式合同屬于無效的合同，一旦發生糾紛或違約之訴，該條款或該合同應當被認定為無效。實踐中還有一種情況，企業或用人單位制定了包含競業禁止內容的內部規章制度，一旦員工離職后從事與本企業相關的業務，則以該規章制度為依據要求員工承擔違約責任。但是，從法律性質上分析，此類規章制度不能直接成為約束職工的合同條款。相對人對該規章制度的內容可能不甚了解或根本不知該規章制度的存在，如果直接將此類單方的格式條款納入到合約當中就違背了契約自由和契約正義原則[4]。因此，企業單方以規章制度形式規定未與員工形成合意的競業禁止條款對員工不具有法律效力。

五、明確侵犯商業秘密權的例外

我國最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》在12條和13條中規定了對以“合法手段”獲得商業秘密的保護。這種對侵權行為的抗辯主要體現在兩個方面：1．通過自行開發研制或者以反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為侵犯商業秘密的行為。此處所稱“反向工程”是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持；2.客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。

結語

在勞動關系中，對于商業秘密的保護實際上就是用人單位所擁有的商業秘密權與員工的自由擇業權之間的博弈，在保護企業商業秘密權的同時應當對其予以必要的限制，以此保護勞動者合法的就業權利，從而維護達社會公共利益的平衡。

（作者單位：西北大學法學院 ）

[1] 鄭成思．知識產權文叢[M]．中國政法大學出版社，1999：246．

[2] 崔文星．侵害商業秘密行為的構成及其司法考量[J].知識產權，2007（4）．

[3] 彭學龍．競業禁止與利益平衡[J]．武漢大學學報(哲學社會科學版)，2006 (1)．

[4] 鄭輝．格式條款訂入合同之規則解析[J]．西北大學學報(哲學社會科學版)，2007(4)．

*本文受陜西省法學會2010年“陜西省企業商業秘密法律保護研究”項目的支持。