刑法中的“可以”與“應當”

馬鳳春

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

刑法文本存在大量的“可以”與“應當”，且多數散見于各處具體的量刑情節條款中。總體而言，“可以”表示，相關主體可以進行選擇，亦即得到了刑法某種程度上的授權；“應當”表示，相關主體進行某項行為沒有選擇余地，受到刑法約束。但是，立法者制定刑法規定“可以”與“應當”之際，由于種種原因，可能誤用，對此應當采取某些措施，予以完善。

一、“可以”與“應當”的內容

(一)“可以”的內容理解

“可以”的內容決定了審判人員的裁量余地。以刑法第六十八條第一款第二段為例，該款該段規定：“有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰。”這表明，審判人員能夠在減輕處罰和免除處罰之間進行選擇(裁量)。但是，“或者”一語亦有傾向性，即審判人員首先應當考慮減輕處罰，其次才考慮是否免除處罰，而非相反。因為，刑法其他規定對此能予佐證。例如，刑法第十條規定：“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除處罰或者減輕處罰。”這里的“可以免除或者減輕處罰”不同于前述“可以減輕或者免除處罰”。雖然“可以”的內容總體上一樣，但是“或者”前后所配置的具體做法卻有輕重緩急之分。這表明，對于“可以”的理解，要注意是否有“或者”以及“或者”前后所配置的內容。因此，對于“可以”的準確把握為：首先，“可以”表明既可以這樣做，也可以那樣做，但傾向于可以“這樣做”；其次，要注意“可以”的內容是單一內容還是復合內容，對于復合內容要注意“或者”的配置內容順序。

需要強調的是，雖然“可以”傾向于“這樣做”，但是其一旦與“也”搭配，則表明傾向于“不這樣做”。而且，“也可以”的內容究竟怎樣，同樣需要深入把握。

例如，第十七條第四款規定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。”這樣的“也可以”表明，原則上不“由政府收容教養，而是原則上“責令他的家長或者監護人加以管教”。立法者在此之前已經表明了自己的態度傾向，所以“也可以由政府收容教養”成為次要選擇。

又如，第三十四條第二款規定：“附加刑也可以獨立適用。”這表明，附加刑就其性質而言，屬于附屬于主刑而獲得適用，原則上不單獨適用，此為“附加刑”的本意。但是，該款規定附加刑“也可以”獨立適用，這既表明立法者傾向于不單獨適用，又表明能夠單獨適用。至于能否實現單獨適用附加刑，要結合刑法相關條款深入具體分析，因為附加刑的種類很多，某項附加刑能否獨立適用，既要看總則，又要看分則的相關規定。附加刑包括罰金、剝奪政治權利和沒收財產三種(第三十四條)，另外，對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者獨立適用驅逐出境(第三十五條)。刑法分則罪刑條款對于犯罪的外國人沒有另外規定是否適用驅逐出境的刑罰，僅在總則作出規定，這表明，對犯罪的外國人，是可以獨立適用驅逐出境的。對于其他三種附加刑，需要結合刑法分則罪刑條款繼續探討。第一，刑法分則有部分條款明確規定可以獨立適用罰金，例如，第二百七十條(侵占罪)第一款第一段規定“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金”，這里的罰金即與有期徒刑、拘役并列，從而能夠獨立適用，因此，罰金能夠獨立適用。第二，根據本文統計，刑法分則沒有任何一個罪刑條款規定沒收財產可以單獨適用，所以，原則上沒收財產不能單獨適用；另外，第六十三條規定：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰(第一款)。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”該款規定的是減輕處罰情節的適用，如果將這里的“在法定刑以下判處刑罰”理解為包括可以減輕適用附加刑，那么，沒收財產就有獨立適用的機會；并且，無需考慮沒收財產會不會違背人道主義原則，因為第五十九條規定：“沒收財產是沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。沒收全部財產的，應當對犯罪分子及其扶養的家屬保留必需的生活費用(第一款)。在判處沒收財產的時候，不得沒收屬于犯罪分子家屬所有或者應有的財產(第二款)。”第三，對于剝奪政治權利能否單獨適用，第五十六條第二款規定：“獨立適用剝奪政治權利的，依照本法分則的規定。”該款是新刑法所增設，為舊刑法所無，實際上是一款禁止性規定：它表明獨立適用剝奪政治權利，只能根據刑法分則的明確規定，并且排除根據第六十三條在減輕處罰時予以適用的可能。

審判人員或解釋者還要從當然解釋的角度認識“可以”。例如，對于“可以減輕或者免除處罰”的規定，既可以考慮“減輕處罰或者免除處罰”，又可以不考慮“減輕處罰或者免除處罰”，還可以考慮僅僅“從輕處罰”，這是當然解釋的應有結論。而且需要注意，當被告人具有多個從寬量刑情節，但是刑法沒有綜合對之評價時，要周密解釋，得出最適當的結論。例如，刑法對于自首的犯罪分子(不屬犯罪較輕)，“可以從輕或者減輕處罰”；對于立功的犯罪分子(不屬重大立功)，“可以從輕或者減輕處罰”。當某一犯罪分子同時具備自首與立功時，刑法卻并未規定相應的綜合評價——刑法只規定對于自首又有重大立功的“應當減輕處罰或者免除處罰”。從情理上考慮，對于同時具備自首又有立功表現的似乎將兩個“從輕處罰”與兩個“減輕處罰”相加，得出“可以減輕或者免除處罰”或者“應當從輕或者減輕處罰”。但是，刑法的量刑問題不是簡單的數學運算，而要受罪刑法定原則的制約，更何況減輕處罰的運用要受到第六十三條的約束，遑論免除處罰。所以，此時的量刑應當是“可以從輕或者減輕處罰”——既然符合自首或者立功其中一項都“可以從輕或者減輕處罰”，那么同時符合兩項，更“可以從輕或者減輕處罰”——這一結論雖然似乎有些不合理，但是卻最有法律依據，最符合刑法規定。

另外，當“可以”與“不”這種否定詞連接使用時，仍然表達傾向性的態度。例如，刑法第二百四十一條第六款規定：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任。”犯罪發生后，行為人的刑事責任是客觀存在的，理應追究其刑事責任，但是在特定情況下，立法者可能選擇對行為人寬大處理，該款就屬此種情形。這里的“可以”就表明傾向于不追究刑事責任。而且，這里的可以不追究刑事責任還蘊涵了一旦追究刑事責任，則“可以從輕、減輕或者免除處罰”的義項。[1]

(二)“應當”的內容理解

“應當”表明一定要這樣或者那樣做，具有約束性，不能自由裁量，除非“應當”的內容允許審判人員進行選擇。例如，刑法第十七條第二款規定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕處罰或者減輕處罰。”這表明，對于已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，一定要從寬處罰——要么從輕處罰，要么減輕處罰，不能像對待成年行為人那樣作出處理。

“應當”的意義有時候還可以通過“必須”這種措詞來表述。例如，刑法第四十八條第一款第二段規定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”該款同時出現了“應當”、“必須”、“可以”。就“必須”而言，其意亦為“應當”。本文認為，這是一種誤解。首先，是否承擔一定的不利法律后果，關鍵看法律對之明確作出制裁規定，如果法律僅僅強調“必須”或“應當”而未配置制裁措施，則無法實現對相關行為人的制裁。其次，“必須”相對于“應當”僅僅是在語氣上更為強調，顯得更為不容置疑，而“應當”的語調則相對平緩，兩者內涵完全相同。

二、“可以”與“應當”的修正解釋

一般而言，刑法中的“可以”與“應當”分別表達裁量和約束的含義，界限明確。但是，某些條款中的“可以”與“應當”明顯具有瑕疵，它們表達了對方的含義。這個時候就有必要運用修正解釋予以彌補。

(一)“可以”的修正解釋

例如前述刑法第四十八條第一款第二段規定：“對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”該規定中的“可以”應當修正解釋為“應當”。我國刑法的死刑制度內容有二：死刑立即執行和死刑緩期二年執行。雖然死刑緩期二年執行不是獨立刑種，但是，死刑在事實上已經分為死刑立即執行和死刑緩期二年執行兩個刑等。所以，對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，當然“應當”判處死刑緩期二年執行，而非“可以”判處死刑緩期二年執行。

另外，刑法第三百九十五條第一款(巨額財產來源不明罪)規定：“國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論……”該款“可以”一語亦應當修正解釋為“應當”。刑法是各個部門法的保障法，當某些行為在違反相關部門法的基礎上具有社會危害性時，則進入刑法的調整視野。構成犯罪的各種行為并非直接為刑法所規制，而是其首先違反了相關部門法的規定，是在違法的基礎上構成犯罪的。巨額財產來源不明罪的成立前提之一是不能說明合法來源。犯罪嫌疑人負有說明合法來源的法律義務，對此，偵查機關“應當”責令犯罪嫌疑人對其巨額財產的合法來源予以說明，而非僅僅“可以”責令說明。另外，“可以”責令說明來源意味著也可以在未責令其說明合法來源的前提下追究犯罪嫌疑人的刑事責任，這將剝奪犯罪嫌疑人說明合法來源的機會，也將違反刑法第四條平等適用刑法原則，該條規定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。”因此，“可以”責令說明來源應當修正解釋為“應當”責令說明來源。

(二)“應當”的修正解釋

例如刑法第三十六條(民事賠償)第二款規定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失。”這里的“應”應當修正解釋為“可以”。附帶民事訴訟就其本質而言，仍屬民事訴訟，對于民事內容的爭訟，仍然奉行不告不理的原則，審判機關及其工作人員不能越俎代庖，替當事人處分民事權益。

(三)“可以”與“應當”的其他問題

一般而言，刑法中的“可以”往往是明示的，即只有在刑法文本明確標明“可以”的情況下才能按照“可以”的要求裁量(除非需要修正解釋之處)。而“應當”則可能明示，也可能默示。對于前者，例如刑法第六十條(償還債務)規定：“沒收財產以前犯罪所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。”此類“應當”，意義明確，毫無疑義。對于后者，以刑法第二百六十八條聚眾哄搶罪為例，該條規定：“聚眾哄搶公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節的，對首要分子和積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；數額巨大或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”該條中的“并處罰金”之前，并未明確規定“應當”，即屬默示的“應當”——“并處罰金”是該條的應有之義。

某些刑法條文，當其顯然不能通過修正解釋予以補正時，則需要通過審判人員的傾向予以彌補。例如刑法第十八條(精神病人的刑事責任)第二款規定：“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。”同時，刑法第十七條(刑事責任年齡)第三款規定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。”根據“幼年人無異于精神錯亂者”這一刑法格言[2]，對未成年人的刑事處罰應當比對照精神病人的刑事處罰。然而，刑法對于后者是“應當從輕或者減輕處罰”，對于前者是“可以從輕或者減輕處罰”，本身看不出有何瑕疵，無須修正解釋。但是，根據前述刑法格言，似乎本末倒置，對未成年人的刑事處罰應當比照對精神病人的刑事處罰，亦即精神病人的處罰輕于未成年人的刑事處罰。在刑法立法未能及時做出修改的情況下，審判人員應當心懷“幼年人無異于精神錯亂者”這一理念，對尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪，傾向選擇適用“從輕處罰或者減輕處罰”。

還有個別刑法條文，需要認真分析才能準確把握其是“可以”還是“應當”。例如，刑法第三百九十八條(故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪)第二款規定：“非國家工作人員犯前款罪的，依照前款的規定酌情處罰。”這里的“依照前款的規定酌情處罰”根據前文的論述，應當理解為“應當依照前款的規定酌情處罰”，這是就其形式而言，而就其內容而言，則需進一步分析。“依照前款的規定酌情處罰”的“酌情處罰”，意指從寬處罰，具體而言包括從輕處罰、減輕處罰，還包括免除處罰，也就是說，“依照前款的規定酌情處罰”的內容是指“依照前款的規定從輕、減輕或者免除處罰”。將形式與內容綜合起來理解，該款的真實含義為“可以依照前款的規定從輕、減輕或者免除處罰”。

[參考文獻]

[1]馬鳳春.論“可以免予刑事處罰”[J].山東師范大學學報:人文社會科學版,2009(4).

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1999：173-187.