誰更忠于法律
——我看哈特與富勒論戰

姚 峰

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

太陽在白天放射光明，月亮在夜晚投灑青輝。它們是相反的，我們不能說出太陽和月亮誰是誰非？世界并不是簡單的是非組合體。同樣觀察“忠于法律”，哈特和富勒兩個人所處的角度不同，他們的感覺和判斷就不可能一致，他們獲得的啟示也就有差異。我們往往只看到兩個人之間的差異，卻沒有看到他們之間的相同：他們同樣有對法律忠實的精神，同樣有著批判和進取。形式的差異，往往蘊含著精神實質的一致；表面的相似，倒可能掩蔽著內在的不可調和的對立，從表面上看其論爭的焦點在于法律與道德是分離還是結合，實質上他們是從各自的問題意識出發，強調對于實現“忠于法律”的法治目標來說不同卻同樣重要的方面。

一、哈特的觀點

(一)觀念史角度的考察

哈特首先從觀念史的角度進行了考察。他認為“邊沁和奧斯丁一貫地主張要堅決地、盡可能清晰地區分“實際是之法”和“應該是之法”，這一主張貫穿他們所有的工作。他們譴責自然法思想家，就是因為他們混淆了這一簡單明了但又極為重要的區分。哈特認為功利主義者的政治及道德識見是簡單而非常有益的。他通過邊沁對奴隸制的論述的例子說明，法治國的要素和自然法術語是我們這個復興后所捍衛的全部原則。功利主義者從來都不否認，法律制度的發展受到道德觀念強有力的影響，許多法律的內容反映了道德規則或原則，同時，通過明確的法律規定，道德原則可在不同程度上被引入法律制度，進而構成規則的一部分。哈特在思考這種區分時說：

我們應當考查與功利主義相伴隨的社會哲學。功利主義者將關于法律和政府的自由主義原則牢固地但也僅僅是建筑于功利主義基礎之上。從來沒有人如同功利主義者那樣，擁有這樣的平靜心態，將改革的熱情與對法律的尊重和控制權力(即使權力在改革者手中)濫用之必要性的正確認識結合起來。

哈特回應人們對功利主義的批評時說：

我認為，我們切不可對“應該”這個詞匯做過于簡單化的理解，這不是因為在“實際是”和“應該是”之間沒有區別的。相反，正是因為，在“實際是什么”和“應當是什么”(從普遍的意義上講)之間存在區別。“應當”這個詞語僅僅反映了某種批評標準的存在，這些標準中的某一個可能是道德標準，但并不都是道德標準。我們對自己的鄰居說“你不該死”，這當然是個道德判斷；但是，我們應該明白，一個追悔莫及的投毒者會說“我本該讓他多服一劑”。這里，問題的關鍵是，我們用以反對機械或形式主義裁決的明智判決并非必然等同于以道德為基礎的判決。對于許多裁決，我們都可以這樣說“是，這是對的，應該是這樣”，這僅僅意味著，我們提出了為大家所共同接受的目標和政策；它并不意味著，我們贊同，此政策或裁決在道德上是可以接受的。因此，在一個以追求罪惡為目的的法律體系中，機械愚蠢的裁決和靈活明智的裁決間的差別是能被不斷地再生產的，這種差別只有在能充分地認識到正義原則及個人的道德要求的法律體系中(比如我們的法律體系)才是不存在的。[1]

(二)法律和道德

哈特為實證主義的分離主張辯護，并將“分離說”的內涵作了更為具體的表述。在哈特看來，法理學的一個最重要美德是：錯也要錯得明明白白，就像奧斯丁那樣。他采用的是一種極為清晰的研究方法，從而使法理學中的許多問題不會被搞得混亂不堪。哈特認為：“一個將法律的無效性和法律的非道德性區別開來的法律概念能使我們看到這些向題的復雜性和多徉性;可是否認邪惡的規則具有法律效力的狹義法律概念卻使我們對這些問題視而不見。”[2]哈特在陳述由特定法律的存在而引起的理論和道德問題時，要求清晰和忠實，這種法律雖在道德上是不公正的，卻是以正當形式制定的、意義明確的、并符合制度效力的所有公認準則。法律和道德的區別是與道德的“內在性”和法律的“外在性”的對應連在一起的，這一模糊的觀念在有關法律和道德的思想中不斷復現，這不是全然無由的。

(三)法即第一性和第二性的結合

哈特認為，無論法律還是公認的社會道德，都不需要把最低限度的保護和利益實施到它們范圍內的所有人，而且它們也往往沒有這樣做。一個擁有法律的社會生活包括從接受行為規則的內在觀點看待法律規則的人們，他們不僅僅把法律規則看作可靠的預測:如果他們不服從的話，什么東西會經由官員的手落到他們頭上。他認為不應模糊這一事實:具有第一性規則和第二性規則這種特殊結構的國內法律制度雖輕視這些正義原則，卻能長期持存。在某些方面符合道德和正義的良好的法律制度與不符合道德和正義的法律制度之間的區別，是虛假的，因為每當人的行為受到公開地宣布并由司法適用的一般規則所控制時，也就必然實現了最低限度的正義。正義的最簡單形式不過在于認真對待這樣一種觀念：適用于大量不同人的是不受偏見、利害關系或反復無常所歪曲的同一原則。一個對實證主義的批評者就曾在通過規則的控制的這些方面看到了某些法律和道德的必然聯系的東西，并建議將它們稱為“內在道德”。同樣地，如果這就是法律和道德的必然聯系所指的意思，我們也可以接受。不幸的是，它是和最大的邪惡相容的。

(四)正義和道德

法律和道德是有區別的，有不少人被功利主義或“實證主義者”這種主張搞得心神不安。對于他們而言，要說法律和道德的標準間的某種程度的重合是自然且必然的，僅這兩個理由當然無法令人滿意。之所以如此，是因為，一個滿足這些最低要求的法律體系可能會實行暴虐不公的法律，盡管在當事人之間實現了最為嚴格的學術上的公正，可能剝奪大量無權的奴隸免受暴力和盜竊的最小利益的保護。畢竟，這類丑惡在今天的世界上依然存在，主張其沒有(或從來沒有)法律體系只是舊有觀點的重復而已。

具有道德品質的規則應當是法律，然而，它們卻不是法律。如果用來反駁倫理學上非認知主義或類似理論的證據與“什么是之法”和“應該是之法”之間的區分有重大關聯，而且有必要進行一些更為深刻更為具體的分析。在所有法律體系中，法律規則的適用范圍都不會僅僅限制在立法者心目中曾考慮過的或被認為曾考慮過的具體個案——這確實是法律規則和命令的一個重要差異。哈特認為，對于區分“實際是之法”和“應該是之法”之做法是否正確和明智的問題，富勒教授的主張的影響確實是微不足道的。唯一的影響是:在解釋法律規則的過程中，經過反復思考，我們會發現，有些情形是規則很自然的延伸和表達，因而，將此情形認為或當作我們自己的“立法”、“造法”或“命令”是一種誤導。在一個相對完備的法律框架內，當我們意識到，自己不是在作出一個精心的選擇 ，而是在認知某種等待我們認知的東西時，我們會發現，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，以使法官造法這種說法在這里顯得合適，這種說法很好地描繪了我們在解釋自己或其他人的行為、意圖和愿望的原則時的某種體驗。在對法律解釋的描述中，運用表明“實際是之法”和“應該是之法”之間有融合和不能分離的術語只會有助于掩蓋(像早期的故事中所說的那樣，法官只能發現法律而不能制定法律)下面的事實：無論在何處，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇;現存的法律只對我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇。

二、富勒的辯護

富勒則從法律秩序的道德基礎和法律自身的道德性出發強調法律與道德的不可分。富勒認為，如果我們的興趣在于對法律忠誠這個理想，事情就會呈現出完全不同的樣子，因為此時，在總體的政府架構中賦予司法什么樣的地位就可能成為頭等重要的大事。基于對奧斯丁或格林的深入研究發現他們不可能針對我們政府的病癥提出解救措施。但是，可以肯定的是，對于那些打算這么做的人來說，指望他們對奧斯丁和格林兩人在法律定義中存在的分歧漠然置之也幾乎是不可能的。在我們看來，我們同樣有理由將他的著作在總體上看作與對法律忠誠這個問題無關。富勒認為哈特教授已經提出來的觀點在實質上是不完整的，他要得到他所提出的目標，就必須更加深入地考慮使忠實于法律具有意義的法律定義。

(一)道德使法律成為可能

富勒認為哈特教授將他的理論做了一個重要的限定，始終堅持保持法律與道德之間的明顯區別的重要性，因此，現在可以提出關于這些為制定法律提供框架的基本規則的性質問題。一方面，這些規則看起來似乎不是法律規則而是道德規則。它們的效力來源于一種普遍認可，這種認可最終是基于一種認為其正確和必要的觀念。在權威公布的意義上，它們很難被說成是法律，因為它們的作用在于指出公布在何時才擁有權威。另一方面，在法律制度的日常運行中，它們被看作是普通法律規則，并經常像普通法律規則那樣加以適用。

(二)法律的實體目標：法律內在道德相對于實體目標的相對中立性

哈特教授在其文章中論及的絕大多數問題都可以復述為秩序與良好秩序的區別。法律可以說代表普遍秩序，而良好的秩序是指這樣的法律，它必須回應正義、道德或者人們認為應當是什么的要求。正因為我們所有的人都無庸質疑地同意，要明確區分秩序與良好秩序并不是一件容易的事，對這一命題的重新闡述有助于看清哈特教授研究所具有的勃勃雄心。 在一個民族的生活中，法律的外在道德與內在道德彼此相互影響，一方面的惡化幾乎不可避免會使另一方面也惡化。我所說的“法律的內在道德性”似乎被哈特教授完全忽略了。哈特簡單地提到“管理法律的正義”，這個正義由同等情況同樣對待組成，而不管對“同等”的定義采用的是多么高尚還是多么墮落的標準。但是他很快便放棄了法律的這方面的特征，因為他認為“這與他所致力于創立的理論沒有任何特殊聯系”[3]。

(三)對批評者的回應

富勒在《法律的道德性》一書的第五章對批評者進行了回應。他對分析實證主義法學中的“基本智識信念”[4]這個概念進行了分析。這種類型的實證主義主張將法律定義為“法官和其他官員的行為模式”。“分析的”這一術語還適合于表達這樣一種智識傾向：有些人可能更加滿足于將事物拆開而不是看它們的組成部分之間如何配合并作為一個整體而運作;實際上，分析實證主義者們很少有興趣去辨識那些推動著我們并非偶然地稱之為法律系統的那個機體之運作的暗地里相互關聯的因素。

富勒認為他的批評者的分析要素根本不是取自于法律，而是取自我們在這里一直稱為管理性指令的那種東西。我們在他們的作品中找不到任何對法治之基本原則——一個法律權力部門對公民作出的行為必須通過被帶入到一套事先公布的一般性規則的約束范圍之內而獲得正當性。這項遺漏在哈特的《法律的概念》中表現得十分顯著。他對一般性原則所作的唯一一次稍微詳細一點的討論看起來明顯是受到管理型模式的啟發:

即使在一個復雜的大型社會，比如在一個現代國家中，有時也會出現一位官員面對面地命令一個人去做某事的情況。一位警察會命令一位特定的司機停車或者命令一名特定的乞丐離開某一地點。但是，這些簡單的情況不是、也不可能是法律運作的標準方式，哪怕僅僅因為沒有任何社會可能支持如此眾多的官員，以保證每一位社會成員都能得到正式的、單獨的通知，從而知道自己被要求去做的每一項行為。相反，這種特定化的控制形式是一般性指導形式的例外或增援方式，這些一般性指導形式不會指名道姓，不會專門針對特定的個人，也不會指明某一特定的需要去做的行為。(《法律的概念》，第20—21頁。)

哈特對于一般性原則的其他評論，雖然不像這段話那么清楚明了，卻也并未對這段話作出任何限定。所有的段落中都只提到提供“社會控制的工具”以及促使“社會控制運作起來”。

富勒在《法律的道德性》一書的最后提到了實證主義和自然法之爭的問題，他希望通過這種有益的爭論人們會對體現在自然法文獻中的那一偉大傳統表現出多一點包容，多一些興趣。

三、哈富論戰的意義

在這場論戰中，無論是支持哈特的觀點，還是支持富勒的觀點，往往成為一種學術立場的表態，而忽略對問題本身的真正討論和反思，以至于除了哈特與富勒的著作作為文獻意義上的經典流傳下來之外，就是流傳下來一些似是而非的結論，比如哈特向自然法理論的妥協等。如果我們想要對討論的問題有所推進和深入的話，必須在法律與道德的現代解決方案的背景上來理解哈特是在什么意義上堅持法律與道德的分離，而這個背景就是現代民族國家的政治背景，其中現代法律職業階層的興起和法律實證主義取代自然法學說表現的最為突出。只有在這個背景上，我們才能真正理解富勒在什么意義上來主張法律與道德的一致性，他和哈特的分歧究竟在什么地方，經過反復的論戰，他們又在什么地方達成了共識，這些分歧或者共識又是如何與現代社會的狀況和命運聯系在一起。

盡管哈特認為分析法學是對富勒所提出的法律目的或者法治理想的技術性補充，但在富勒看來，這樣的技術只能囿于概念操作的范疇，而不能將這些概念操作上升到法學的高度來理解。自然法學可以與注釋法學、潘德格頓學派和概念法學這些技術操作的學問平安相處，但卻與法律實證主義或者分析法學和純粹法學這種法哲學思想不共戴天，因為后者已經超出了簡單的技術操作的范疇，將這些技術上升到對國家或政治的總體性哲學理解，這無疑侵蝕了自然法傳統的地盤，也侵蝕了哲學的地盤。法律與道德之爭的背后實際上是哲學與法律之爭，即究竟是哲學，還是法律，來解決價值沖突所涉及的至善問題。

相比之下，哈特的態度無疑是一種更為真實或更為現實的態度。法律實證主義號召的是一種誠實的公民態度來認真對待法律，而不是一種機會主義的游戲態度來破壞法律，正如蘇格拉底尊重城邦的法律而自愿被處死一樣。但是從政治實踐的意義上來看，“惡法”究竟是不是法律，與其說是一個在真理意義上的非此即彼的哲學選擇，不如說是一個政治權衡。正如強世功先生所說：“如果說自然法學說是一種在緊急時刻凝聚道德力量的政治指南，那么，法律實證主義的態度則應當成為常規政治下的公民美德。”[5]

四、結論

理論有超越時間、空間、文化和民族的能力，因為理論所面對的問題是超時空和超文明的。中華民族歷經五千年的文明，有過多少繁榮，又有過幾許滄桑，要發展說到底靠的是先進的制度建設，西方的理論雖然不能直接給出我們需要的答案，但是至少可以給我們以啟發。或許，我們在富勒那里找不到我們所需要的理論，但命運之輪讓哈特出現了，并且與其爭論。哈特以其特有的冷靜和理性，通過自已對理論本身的關注，進而表現理論背后具有的法律價值。同時，他的理論是富勒的理論的一個補充。法律的最終目的就是要使人們服從于規則的治理，那么，分析法學提供的概念工具和法律的內在道德性一樣，都是有助于實現這一目標的有效工具和手段。我們從哈特那里學到的是:碰到道德難題時，不要去隱藏它而是要面對它。但是，反過來，富勒的理論也應理解為對哈特學說的一個補充。法律雖然是沒有激情的理性，但是，徒法不能自行，法律并不是自動運行的機器，而需要由現代自由公民的倫理實踐方能真正運作，從這個意義上講，公民的培養和現代倫理的實踐就顯得尤為重要了。正是哈特和富勒的論戰，我們才能真正感受自由主義法律的危機，而哈特和富勒，剛好成為我們克服任何危機都不可缺少的兩個要素。據此或許我們可以做出大膽的推測，未來的法學理論可以將哈特與富勒所面臨的問題：法律與道德，法律與政治的關系等進行還原、解構和重構。那時，法律和道德將從原點回到起點，富勒和哈特也會你中有我、我中有你，這聽起來像是說夢話，但是人類文明發展史正是一個又一個的夢想變成現實的發展史。中國的法治社會的建立面臨的諸多問題一個接一個有待得到解決，但是我們要切記：不能因為過分依賴對問題的解決而喪失了問題本身，中國社會仍處于前法治社會，中國的社會需要和諧，但更重要的應該是差異的存在，這樣，哈特和富勒的論戰又顯得尤為重要起來，就象英國詩人Alexander Pope所說：“一切不協 ，是你不理解的和諧；一切局部的禍 ，乃是全體的福。”

[參考文獻]

[1]哈特.實證主義和法律與道德的分離[J].環球法律評論,2001：夏季號.

[2]哈特.法律的概念[M].許家馨,李冠宜,譯.北京：法律出版社,2006:206-207.

[3]富勒.實證主義與忠實于法律：答哈特教授[M].北京：法律出版社,2006.

[4]富勒.法律的道德性[M].鄭戈,譯.北京：商務印書館,2007:186.

[5]強世功.法律的現代性劇場法律的現代性劇場:哈特與富勒論戰[M].北京：法律出版社,2006: 70.