寬嚴相濟刑事政策的信仰基礎探究

馬春曉

(南京師范大學法學院,江蘇南京 210046)

寬嚴相濟刑事政策的信仰基礎探究

馬春曉

(南京師范大學法學院,江蘇南京 210046)

我國刑事政策研究和設計通盤移植西方,同時刑事政策長期存在工具主義的傾向,因此導致刑事政策的信仰困頓。當前,我國致力于建構和諧社會,實行寬嚴相濟刑事政策,實現了由“刀把子”向“大憲章”的轉變,但寬嚴相濟刑事政策依然面臨信仰缺失。基于“法律必須被信仰,否則它形同虛設”的命題,從情感基礎和精神基礎兩方面建構寬嚴相濟刑事政策的信仰基礎具有重要意義。

寬嚴相濟;刑事政策;信仰基礎

刑事政策作為國家和社會對犯罪作出的一種有組織的反應,是一種公共政策,不可否認,刑事政策具有追求效率的本性。但我國以往的刑事政策往往過于偏重對預防、控制犯罪效果和效率的絕對化追求,而忽視了對公正性的必要和適當的關照,以致喪失其正當性,因而使刑事政策因與法治國家的基本原則相抵觸而陷入危機。因此,刑事政策在追求合目的性和有效性的過程中,必須同時顧及人類社會既存的文化情感和價值觀念,符合人類社會公正合理的正義判斷,從而達成效率與公正、有效性與正當性的協調統一。[1]51-52正視已往對刑事政策工具化和效率性的絕對追求所帶來的信仰缺失,探討精密設計的寬嚴相濟刑事政策本體背后支撐整個刑事政策精神所蘊含的情感基礎和精神基礎,追尋讓社會公眾身心皈依并成為其生活方式、生存方式的信仰基礎,事關寬嚴相濟刑事政策的根本。

一、我國刑事政策的信仰困頓

對于建國后我國刑法的發展和演變,梁根林教授對于我國刑法價值做出了是“刀把子”是“大憲章”還是“天平”的追問。[2]對于與刑法具有指導和制約辯證關系的刑事政策(它們的最高價值追求無疑是一致的),這一追問也同樣成立。我國刑事政策長期作為國家政治的“刀把子”,但究竟多大程度是公民和犯罪人的“大憲章”,多大程度是符合社會正義的“天平”,這關系到每一位國民對我國刑事政策的信仰。

建國后,我國的刑事政策一直存在著一定價值越位或事實越位。國家表面上出于政治經濟因素的需要,實質是對刑事政策服務政治、經濟的絕對工具價值的頂禮膜拜,一段時期一直奉行刑法是“刀把子”的刑事政策,集中體現在“嚴打”的具體刑事政策中。國家在刑事政策上存在著價值和事實的越位,使得刑事政策在國民的腦海里總是與暴力、監獄、死刑、懲治犯罪、專制機器、重刑主義等冷酷的詞匯聯系在一起,而與罪刑法定、保障人權、公平正義很難聯系起來。

2005年之后,我國開始貫徹執行寬嚴相濟的刑事政策。寬嚴相濟的刑事政策繼承了懲辦與寬大相結合的刑事政策的精髓,但又不是簡單地繼承。它是在樹立科學發展觀、構建和諧社會背景下提出的,同時它也是對國際社會通行的兩極化刑事政策的有力回應。寬嚴相濟刑事政策與兩極化刑事政策基本功能相同,在適用領域上應當同樣看待。[3]寬嚴相濟刑事政策一經提出,就得到了學界主流的好評。同時有學者提出:“中國目前處于一個重要的歷史變革和以大規模立法為主要特征的法制建設時期,我們即使有心卻也無法保證所立之法均為適應人們需要的。法律立法者和其他人一樣都會出錯和出偏差,他們對于社會交往、合作規則的認定可能與普通人以實際活動體現出來的判斷有差異,他們并不會僅僅因為進入了立法機關或在立法機關工作就一夜之間具有上帝的全知全能,洞察一切。因此,要使所制定的法律能夠為人們信仰,除了其他必要條件之外,最重要的也許就是要關注法律的實際效果,關注和重視最大多數普通人以他們實際行動表現出來的對于法律的反應。信仰就如同愛情一樣,你無法強求獲得,它必須基于人們的自覺趨從、身心的依賴。”[4]那么,除去對寬嚴相濟刑事政策制度本體性的思考和認同,對其價值性(尤其是普通人民群眾對其價值性的認同和信仰,而非法學家眼里的認同)的思考,反而更能體現寬嚴相濟刑事政策的精神意蘊,更能在更大層面為其贏得信仰基礎。

二、寬嚴相濟刑事政策信仰基礎的缺失

(一)缺乏社會公眾對其應有的神圣的法律情感

伯爾曼指出:“法律必須被信仰,否則它將形同虛設。它不僅包含人的理性和意志,而且還包含了他的情感,他的直覺和獻身,以及他的信仰。”[5]這里神圣的法律情感的形成所依靠的不是法律的冷酷,他不是外在強制力的壓迫,冷酷和壓迫只會帶來畏懼和抵觸。這種情感是一種宗教情懷般的社會公眾發自內心的虔誠和信仰。我國目前社會公眾評價寬嚴相濟刑事政策,往往只認為它是國家對付犯罪的工具,它們對其是有距離感的,公眾很難在寬嚴相濟刑事政策中尋得歸屬感。托克維爾指出:“沒有民情的權威就不可能建立自由的權威,而沒有信仰也不可能養成民情。”基于此可以認為,社會公眾對于寬嚴相濟刑事政策的法律情感,以及進一步衍生的神圣的法律意識,以及發自內心的對寬嚴相濟刑事政策的信任和信心,是寬嚴相濟刑事政策能夠順暢貫徹的基礎,更是寬嚴相濟刑事政策在全社會取得“權威性”和“合法性”的依據。反思我國現狀,寬嚴相濟刑事政策在本體和價值之間,在制度和精神品質之間存在著巨大張力,這一張力已成為社會公眾對其信仰的桎梏。

(二)未能充分體現市民社會參與的主人翁精神

不否認政治國家是刑事政策的基本主體,但也必須強調市民社會在刑事政策中的積極地位。事實上,在部分國家甚至出現了市民社會擠壓政治國家的傳統的權力領域、市民社會的刑事政策替代了政治國家的刑事政策的發展趨勢。現代市民社會與政治國家的相對獨立和脫離,使得市民社會的各種組織,如社會調解和和解組織、村委會、居委會等社區團體,各行業性組織、民間的保安機構等,不僅可能參與政治國家制定的刑事政策的執行,而且也能夠直接制定和實施作用界域限于市民社會成員的刑事政策。如在我國農村的村委會,根據全村公民基于村民自治的原則而制定的鄉規民約,對村民中發生的諸如小偷小摸、鄰里不和、婆媳矛盾、打架斗毆等輕微違法和民間沖突的調停、處理和制裁,已經成為被政治國家普遍認可的刑事政策實踐。[1]43-44科學的刑事政策應當是包括政治國家、執政黨和市民社會在內的整個社會共同參與的一項正義的事業,尤其在我國,應當更加注重市民社會獨立而自覺的主人翁精神,我國的刑事政策應當能夠體現市民社會的主動性和積極性。

(三)未能在社會公眾中形成高度認同的法律態度

伯爾曼指出:“除非人們覺得那是他們的法律,否則就不會尊重法律。”[5]基于寬嚴相濟刑事政策這一全新的法律態度,代表著人們已經對其產生了高度的認同,人們已經不再認為它與自身毫無關系甚至是自己社會生活的妨礙,反而認為它與自己的法律生活乃至社會生活密切相關,是不可分離的一部分。在這種全新的法律態度中,社會公眾不再冷眼旁觀,他們將自己作為踐行貫徹的一分子。如果意識到這種政策與自己密切相關,公眾就會特別地加以愛護和尊重;公眾對其更加有信心,對其形成了高度認同的法律態度,寬嚴相濟刑事政策才能既走下神壇,得到社會的認同并獲得貫徹的社會基礎,同時又走上神壇,獲得真正的權威性和神圣性。反之,如果我們還只繼續專注理性的推斷和功利的計算,即使精確分析犯罪數據,即使科學分析犯罪原因,即使完美設計法律制度和規則的刑事政策,缺失了支撐整個體系的與文化傳統相融的精神與情感,也難以得到人民的由內而外的信仰和認同。目前,寬嚴相濟刑事政策僅存在于專家、學者等極少數專業人群之口,寬嚴相濟刑事政策要想在社會公眾中形成全新的高度認同的法律態度,仍“路漫漫其修遠兮”。

三、寬嚴相濟刑事政策信仰基礎的建構

人是一種兼具感性和理性的動物,對于某一事物,人們往往首先通過直覺的感觸、情感的體驗等感性的方式對其作出反應。其次,人們通過客觀的思維、理智的思考等理性的方式對其作出探究。對于寬嚴相濟刑事政策的認識亦是如此。首先,刑事政策必須合乎人們的法律情感,刑事政策作用于人產生積極的情感反應是人們對其產生信仰基礎的第一個關鍵;其次,刑事政策符合時代精神,與人們發自心底的刑事政策應然價值追求一致。這又是人們對其產生信仰基礎的另一個關鍵。所以,寬嚴相濟刑事政策的信仰基礎應從情感基礎和精神(價值)基礎兩個方面進行建構。

(一)寬嚴相濟刑事政策情感基礎的建構

從法律與道德的角度看,法律是具有道德基礎的,法律以及作為法律精髓的法理,應當反映全體社會成員對公理和正義的訴求,體現社會公眾對善惡的價值判斷,表達社會公眾的意志和情感傾向。真正的法理、正義的法律,從來都是與情理溝通,充滿人性意味和人文關懷精神的。[6]36-37另一方面,中國傳統社會,法、情、理三者的先后順序為情、理、法。雖然這樣的觀點在法治社會的今天得到了糾正,但五千年的文化傳承,中國人滲入骨子里面的“合乎邏輯、近乎人情”的觀念一直深刻影響著公民對于法律的價值判準。所以,對人性和人的情感的尊重和呵護,才能夠真正引起強有力的情感共振,才能為寬嚴相濟刑事政策的信仰構建堅實的情感基礎。下文從四個方面闡述寬嚴相濟刑事政策的情感基礎。

第一,寬嚴相濟刑事政策應把對人性的尊重和呵護貫穿檢、控、審及處遇的全過程。寬嚴相濟刑事政策只有把對公正的訴求、對人性的尊重放在首位,才能使得犯罪嫌疑人、被告人等認同其合法性,認識到自身的責任,意識到自己過錯,才能使犯罪人感受公正合理的刑事政策所形成的情感反應進而在他們的內心形成對惡的阻攔的堤壩,以體現寬嚴相濟刑事政策的威懾和感化作用,發揮其一般預防和特殊預防的功能,實現寬嚴相濟刑事政策追求的“濟”的宗旨。反之,如果未把被追訴者、被懲罰者的人性尊嚴作為法秩序應當尊重的主體,而只是將其作為追究懲罰的客體,不把對人性的呵護作為法秩序追求目的,而只是實現法秩序的手段,則被追究懲罰者并不能產生對刑事訴訟和接受刑罰認同的法律情感,反之將進一步激化其對法秩序逆反的心理,強化其對法秩序的抵觸和抗爭。因為,采取侵犯人權的犯罪阻止手段,會導致國民對刑事司法的不信任,招致同刑事政策所具有的維持社會秩序的目的相反的結果。[7]這與寬嚴相濟刑事政策之“濟”的宗旨無疑南轅北轍。

第二,寬嚴相濟刑事政策應平衡犯罪人與被害人直接對立的沖突利益,通過公正程序恢復權利、伸張正義。犯罪行為發生后,犯罪人與被害人之間必然存在著飽含著嚴重情緒對立的利益沖突,此時,寬嚴相濟刑事政策能否準確恰當地平衡兩者的利益沖突,事關犯罪人和被害人雙方對刑事政策的情感反應。首先,應當通過設計合理公正的刑事程序來懲治犯罪人,弘揚被害人的正義訴求,釋放被害人的狹隘復仇心理,避免其尋求私力救濟途徑,防止由犯罪進一步導致私力報復犯罪行為的發生。其次,還應當通過建立國家賠償制度來彌補被害人因遭受犯罪而造成的損害,在犯罪人未被抓獲、未受到追訴或無賠償能力時,由對公民負有保護義務的國家代替犯罪人向被害人進行賠償。這既是社會穩定的需要,也是人道主義的揚善,更是基于對維護犯罪人利益的考慮。因為國家賠償減輕了犯罪人重新回到社會的負擔,被害人得到賠償后,對犯罪人的態度就不會過于情緒化和沖動。[8]

第三,寬嚴相濟刑事政策應對犯罪作出恰當反應,以對未然之罪的潛在犯罪者的情感產生威懾和預防機能。寬嚴相濟刑事政策不僅應當被廣大善良的公民情感認同并信仰,而且應當被蠢蠢欲動的潛在犯罪者銘刻于心。寬嚴相濟刑事政策正確而恰如其分地對犯罪作出反應,合情合理合法地給以刑罰,這無疑是常懸在潛在犯罪人頭上的達摩克利斯之劍,能夠讓他們放棄僥幸心理,理智地認識到犯罪后的法律后果;這同時也是對他們的一種震懾,有助于在他們內心形成積極的悔罪情感,讓他們對法秩序有高度的認同感和約束力。這一情感基礎對實現寬嚴相濟刑事政策的一般預防具有積極作用。

第四,寬嚴相濟刑事政策通過科學定位,使全體社會公眾形成情感共振。刑事政策過于寬松,存在放縱犯罪之虞;刑事政策過于嚴酷,超出公民法感情的社會倫理的承受范圍,也不能贏得公民的認同。伯爾曼指出:“正如心理學研究現在已經證明的那樣,確保遵從規則的因素如信任、公正、可靠性和歸屬感,遠較強制力重要。法律只有受到信任,并且并不要求強制力制裁的時候,才是有效的;依法統治者無需處處仰賴警察……總之,真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統,這種傳統又根植于一種深切而熱烈的信念中,那就是,法律不僅是世俗政策的工具,而且還是生活終極目的和意義的一部分。”[5]17-18這種情感共振和信仰認同使得社會大眾充分認識到國家預防、追究、懲治犯罪的政策措施的正當性,強化了公民對于法秩序的尊重和守護,同時使他們能夠根據法秩序法發價值自發地規范自己的行為,投身于預防和控制犯罪的整個過程。這樣,必然使得寬嚴相濟刑事政策真正做到民心所向,充分發揮其預防和控制犯罪的機能,引導社會不斷追尋善的真諦。

關于寬嚴相濟刑事政策的情感基礎,可引用梁根林教授的話總結:“刑事政策以情理為基礎,以關心人、理解人、尊重人、依靠人、解決人的問題、滿足人的需要為使命,而具有社會親和力、凝聚力和號召力,才能滿足公眾的法情感需求,也才能真正得到公眾的理解、尊重、支持和參與。而包括犯罪人、被害人、社會公眾在內的所有社會成員對刑事政策的理解、尊重、支持和參與,乃是刑事政策取得成效的關鍵。”[6]41

(二)寬嚴相濟刑事政策精神基礎的建構

刑事政策是刑法的靈魂與核心,刑法是刑事政策的條文化與定型化,因而刑事政策對于刑法的制定與適用都有著直接的指導意義。在此還應重視“刑法的刑事政策化”。蔡道通教授指出:“所謂的刑法之刑事政策化:刑事政策的觀念構成了刑法的基礎。刑事政策,也就是為刑法定罪科刑基礎的政策;刑法的制定和運用,罪刑之確立與執行,都是由刑事政策的觀點出發,以是否合乎刑事政策的要求為指歸。”[9]臺灣學者蘇俊雄指出:“刑法學發展的結果,刑事政策已逐漸突顯出其政策性格背后的刑法理論、思想契機及對于犯罪的之實證效應的探討。”[10]基于上述觀點,刑事政策的價值基礎應該在刑法法理中尋求,刑事政策的精神(價值)基礎與刑法的精神(價值)基礎是一脈相承的。

目前關于刑法的精神(價值)的研究,陳興良教授在其《刑法哲學》一書中提出了刑法公正性、謙抑性和人道性三大價值;[11]曲新久教授在《刑法的精神和范疇》中指出,刑法具有四大法律精神(價值),即自由、秩序、正義和功利,并具有罪刑法定、罪行相當、刑罰人道主義和刑罰個別化四大基本原則。[12]筆者認為,與刑法精神(價值)一脈相承的刑事政策的精神(價值)具體體現在正義、自由、秩序和功利方面,同時刑事政策作為一項公眾政策,效率也是其本性之一。寬嚴相濟刑事政策是對建構和諧社會的一種回應,或說是建構和諧社會這個理念在刑法中的一種體現。[13]因此,和諧也是寬嚴相濟刑事政策的應有精神之一。綜上,寬嚴相濟刑事政策應具有正義、自由、和諧、秩序、效率和功利六大精神基礎(價值基礎),但它們并不是平行的,正義是最高位的價值,自由和和諧是次位的價值,秩序、效率和功利是最低位的價值,它們構成了金字塔結構。

在六大價值基礎中,正義價值是最具人倫精神的價值,其他價值都是正義價值的展開和具體化。正義價值是法始終的追求。羅馬法《學說匯篆》開篇就提出:“我們有權堅持正義,把它作為終極出發點,因為正義就像真、善、美一樣,是一個絕對的價值,也就是說,不可能從其他價值中推導出來的價值。”亞里斯多德區分了分配正義和矯正正義,并主張:法通過對基本權利和義務的分配來確立正義,通過懲惡來伸張正義,通過補償來恢復正義。[14]拉德布魯赫指出:“除了正義,法律的理念不可能是其他理念,而法律源自正義就如同源于它的母親一樣。”[15]33“在所有正義從未被訴求的地方,在所有于實證法制定過程中有意否認構成正義之核心之平等的地方,法律不僅是‘不正當法’,而且尤其缺乏法律本性。”[15]233林東茂先生指出:“刑法里的正義,所謂的分配正義,是惡緣興滅的圓滿對應。”“刑法不常考慮成本效益,因為人類社會最基本的價值信念不能松動,至少不能過度討價還價,這基本信念就是,正義必須實現。”“法的評價,尤其是刑法的評價,是在作出一個妥善的判斷,使社會大眾對于正義的期待不致落空。”[16]

基于上述認識,我們認為,正義關乎寬嚴相濟刑事政策的理論品質和精神意蘊,正義關乎寬嚴相濟刑事政策能否被社會大眾信仰的關鍵和根本,寬嚴相濟刑事政策的最根本價值基礎是正義。我們在肯定正義作為寬嚴相濟刑事政策根本價值的同時,還應清醒地認識到正義具體化為其他價值并寓于其他諸價值之中。因此,尋求以正義為根本為核心的諸價值基礎的統一,是構建寬嚴相濟刑事政策價值基礎的不二法門。

筆者始終堅信,寬嚴相濟刑事政策的貫徹絕非物質層面的制度建設,絕非單純理性的推斷和功利的計算。寬嚴相濟刑事政策的有效貫徹,最重要最關鍵的基礎,乃是支撐整個刑事政策精神蘊含的情感基礎和精神(價值)基礎,只有他們才是支撐整個刑事政策大廈的基石,是讓社會公眾信仰并內化為自身生活方式乃至生存方式的根本。

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Criminal Policy of Temper Justice with Mercy

MA Chun-xiao
(School of Law,Nanjing Normal University,Nanjing210046,China)

China’s cr iminal policy is totally transplanted from the western countries,and the long-standing tendency featured by instumentalis m brings the faith puzzles.China currently echoes to build a harmonious society to carry out the criminal policy of temper justice with mercy,but it still presents no faith.According to the proposition that“The law must be believed,other wise it will be useless”,this thesis explores the construction of the faith basis from the emotional and spiritual aspects.

temper justice with mercy;cr iminal policy;faith basis

D924

A

1672-3910(2010)02-0108-05

2009-09-23

馬春曉(1986-),男,江蘇淮安人,碩士生。