論公司法的品格

廖秉靜

（湛江師范學院 法政學院，廣東 湛江 524048）

一公司的本質

公司是一種社團法人。因此，公司的本質與法人的本質是一致的。關于法人的本質，傳統民法主要有如下三種學說：（一）法人擬制說。該說認為權利和義務的主體只能是自然人，而法人作為權利義務的主體，是法律擬制其為自然人，即法律擬制的人。正如美國著名大法官馬歇爾所說，“社團是人為的存在，看不見，摸不著，只是從法律觀點來看它是存在的。由于它是法律的產物，所以它只能具有成立章程所規定的性能。是成立章程直接或間接規定了團體存在的必要條件。”[1]49（二）法人實在說。該說認為，法人不是由法律擬制而產生的，它是在社會中確實存在而又是人們無法否認的。但是對于法人性質的認識，又有兩中觀點。第一，有機體說，認為法人和自然人一樣有自己的有機體，享有人格權和財產權，法人是集體人格，是權利義務的主體，法人有意思，還有表達意思的機關。第二，組織體說，法人和自然人一樣是由法律賦予其人格，法人是一個社會組織，有權利能力和行為能力。（三）法人否定說。該說認為，任何團體都是各個自然人的集合，所謂法人，客觀上是不存在的，是主觀臆想出來的，團體的事務是全體個人的事務，執行這種事務的人是全體個人的代表，不是法人。該說又分三種不同觀點。第一，目的財產說，又稱無主財產說，認為法人不過是為一定目的而存在之無主財產，并無人格之存在。第二，受益者主體說，認為利益歸誰，誰就是權利主體。法人設立的目的實質上是為了個人的利益，因此法人的財產就是自然人的財產，只有受益的個人才是權利主體。第三，管理者說，認為法人財產之管理者即為該財產之主體，也就是把法人的本體視為負責管理法人常常的自然人。

上述關于法人本質的三種學說均依循整體主義的進路，選取立足于法人外部的觀察角度，著眼于解決法人何以取得法律人格、成為民事主體以及這種民事主體具有何種特征的問題，對于法人與外部關系具有一定的解釋力，但對于法人內部組織關系則無法做出解釋和評判，也無法染指加入公司、獲得公司贏利或受公司影響的當事方之間的復雜相互關系。[2]56美國第七巡回區上訴法院大法官伊斯特布魯克和芝加哥大學法學院教授費希爾在表述他們自己對公司本質的理解時，將公司與美國國會進行類比。他們認為：“‘國會’只不過是一個集合名詞，它代表的是一個由相互獨立的政客及其雇員組成的集團，只有在特定形式下，它才成為一個實體（比如在參眾兩院形成多數贊成意見時）。公司的情形與國會如出一轍，公司也是由包括生產者、管理者、權益投資者、債權投資者、擔保債權人以及侵權損害賠償求償權人等眾多角色構成的，這些人員的角色設置通常根據的是合同和成文法，而非根據公司法或公司作為一個法人的法律地位。”[3]14因此，不能對公司的本質做單一的簡單化理解。站在不同的觀察角度，基于不同的理論背景，就會對公司的本質有不同的認識。正如拉德布魯赫所說：“超個人主義思想才導致日耳曼學者對團體的承認，即由于共同體觀念的作用，法學才承認團體具有實體性的價值，反之，羅馬法學者本著純粹的個人主義，在另一側面認識法人問題。”[4]63

筆者認為，立足于公司外部，考察公司與國家的關系時，公司是一個實體，法律賦予其主體資格，使其能以自己的名義享有權利承擔義務，正如英國學者伊凡。亞歷山大分析的那樣：“個人的權利是‘自然法’內在固有的要求，在這個假設基礎上，通過‘法律擬制’的方式，公司才可能被看作是擴展了的個人，作為‘擴大了的個人，而不是縮小了的社會’而同樣被賦予個人權利。雖然是以‘假想人’的身份被創造出來的，但它們畢竟是人，因此它們是法律統治下的居民或公民”；[5]111-112深入公司內部觀察，公司是由包括生產者、管理者、權益投資者、債權投資者、擔保債權人以及侵權損害賠償求償權人等眾多當事方構成的人的集合，公司是這些當事方之間以及他們與公司之間的利益關系的契約連結。

二公司自治

（一）公司自治的內涵

對于公司自治的內涵，法學界還沒有形成共識。有觀點認為，公司自治包含三重意思：一是公司必須是獨立的法人，能夠做到真正的經營自主，盈虧自負；二是公司靠章程來維系；三是公司獨立于政府，沒有上級領導機構。[6]有觀點認為，公司自治有五個要求：一是公司必須具備真正的獨立法人資格；二是公司地位必須是平等的；三是公司必須是資本企業，建立在股東、股本和股權的基礎上形成法人治理結溝；四是公司的行為約束，一靠法律，二靠其章程，而不是靠指令性計劃和上級主管部門；五是公司應是無上級主管部門的，而不是某個主管部門的附屬物。[7]211有觀點認為，公司自治是私法自治在公司領域中的表現，法律把公司的管理和監控權交給了公司當事人進行自我管理，這種自我管理在法律上叫做公司自治。[8]2還有一種觀點認為，公司自治的基本含義包括兩個方面：一是形式上等同于私法自治指的是公司作為法人是私法自治的主體之一，在對外交往中享有與自然人大體相同的廣泛的自由；二是在實質上等同于公司股東自治，指的是股東作為公司的所有者，對公司進行自主管理和經營的自由，實際是個人私法自治在公司中的延伸和體現。因此，傳統上公司自治一詞等同于私法自治或股東自治。[9]91

基于前述對公司實質的認識，即，立足于公司外部，考察公司與國家的關系時，公司是一個實體；深入公司內部觀察，公司是公司當事方之間以及他們與公司之間的利益關系的契約連結。筆者認為，公司是一個便利財富創造的制度安排，就其財富創造活動而言，公司當事人是通過利用“公司”這一實體與外部世界發生聯系的，因此，公司自治應從兩個層面理解：一是公司作為一個經濟實體在國家社會經濟生活中的自治；二是公司當事人在公司內部運作中的自治。前者是指公司作為一個私主體具有在法律不禁止的范圍內的一切自由，這種自由的核心是營業自由，其反映的是公司與國家的關系，也就是我們通常所說的“市民社會中的私法自治”這一層面的自治；后者是指公司當事人通過契約自行設定當事各方之間以及他們與公司之間的權利義務，共同處理和控制公司事務，國家不做過多干涉，其核心是公司內部權利義務的自主設置，反映的是公司當事方之間的關系，類似于合同法領域的“合同自由”。

（二）公司自治的理論基礎

筆者認為公司自治的理論基礎包括如下三點：一是私法自治。所謂私法自治是指私主體得依其意思形成其司法上的權利義務關系。立足公司外部，公司是一個實體，是一個私主體；就公司內部而言，公司各當事人也是市民社會中平等的私主體。因此，公司和公司各當事人均能在法律不禁止的范圍內依自己的意思形成其私法上的權利義務，國家一般不進行干涉。二是企業合同理論。現代企業理論從交易行為的角度理解企業，將企業看作是一系列契約的連接。企業參與者各方的權利義務是通過他們之間的各個關系契約進行安排的。在本質上是企業參與者意思自治的結果。只有在契約顯失公平時，法律才進行干預以保護實質的公平。如果法律或政府對企業的自主決定施加過多的限制，只能是制約企業的發展。政府對經濟的最大干預是對人們自由簽約權的限制。市場經濟最基本的東西就是在私有財產基礎上的自由簽約權。這個自由簽約權怎么行使，是當事人談判的問題。[10]216-217三是制度演進觀。制度經濟學認為制度有可能被精心設計和實施。新制度進一步認為，認為設計的制度往往會脫離現實的生活，大不到設計者設想的效果。因此，對待公司，應該少一點強制而多一點自由。公司的內部制度安排，應盡可能讓公司參與人進行自我設計。否則，過多的強制不但窒息公司參與人創業的活力，而且參與人會規避法律的規定，使法律成為紙上的東西。

（三）公司自治的意義

在經濟上，公司自治使參與公司的當事各方享有經濟活動的自主權，能夠根據自身的特點、市場的變化和利益最大化的目標自由、靈活、及時地做出投資、生產或消費等決策，提高自身的運作效率和經濟效益，增強自身的活力和競爭力。而公司作為現代市場經濟的最重要企業組織形式，其高效運作和自由發展必然促進整個社會經濟的發展。在政治上，公司自治意味著公司享有獨立的主體資格和完整的人格，公司既不是政府的附庸，也不受政府的直接支配，從而促進經濟權力與政治權力的分化，有效地抵御包括國家政權在內的外部力量對公司侵害。這無疑有利于市民社會意識的生成和發展，有利于平等觀念、權利意識、自由思想和法治精神的培養與提高，對民主政治的建設有極大的促進作用。公司自治缺失的后果，表現在經濟上，就是公司成為政府的附庸，個人和公司都成為國家計劃的執行者，他們被動地參與經濟發展的過程，缺乏主動性和創造力，整個社會經濟在低效率中運轉；表現在政治上，就是政治權力與經濟權力不分，無法形成有效監督政治權力運作的經濟力量，國家權力無孔不入，既容易滋生腐敗也容易侵害普通公民的經濟權利乃至人身權利。

（四）公司自治的局限

公司自治主要存在如下的局限：1．易引起經濟活動盲目與無序。自治是民商事主體積極主動地進行競爭的基本前提，而競爭的目的是私人利益的獲取和滿足。自治的公司參與者只根據自己的認識和利益需要進行決策，由于人類的有限理性以及多元主體必然的利益多元化，經濟主體以利己主義為依歸的經濟活動必然導致經濟活動在微觀上的盲目性和宏觀上的無序性。2．易導致公司當事方的利益失衡。公司自治的運作是通過民主形式的“多數決”形成公司的意志進行決策的。公司及其當事方均受該種“多數決”形成的決策的約束，其利益也受該種決策的影響。而公司是由不同的利益主體組織而成的團體，他們的價值目標相異，利益訴求沖突。因此，單純的公司自治可能引發股東之間以及股東與債權人、雇員之間的利益嚴重失衡，具體表現為部分當事方的基本權利和利益將在自治的名義下、在自治的運行過程中遭到嚴重摧殘。

三公司法的應有品格

如前所述，公司是私主體，是公司當事方財富創造的制度安排。公司法如果旨在便利財富的創造，就必須立基于公司自治。立基于公司自治的本位性，公司法應發揮如下功能：一是認可當事方自主選擇制度安排的效力，防止國家權力對公司自治的侵害；二是按照公司當事方的共同正義觀，確認中立于當事各方的一般行為規則，以克服公司自治的局限性；三是供給當事方自治的初始條件，明確當事方的法律地位，為他們行使自治權利提供適宜的場所；四是為當事方提供可自由選擇的公司制度文本，以節約交易成本。由此，（一）在調整的法律關系范疇上，公司法是私法。私法是與公法相對應的概念。對于私法與公法的劃分，法學界多以法律所調整的社會生活關系為標準，即，公法是調整具有隸屬性的國家生活關系的法，私法則是調整具有平等性的市民社會關系的法。[11]18公司法的基本內容包括公司組織法和公司交易行為法。作為財富創造的制度安排，組織公司的目的是為了便利交易。而通過交易創造財富才是組織公司的目的。故而，公司法調整的重點和主要對象是地位平等的公司當事各方之間的權利義務關系，而不是公司當事方與公司登記監管機關的領導者與服從者之間的權力行使與義務服從關系。公司法在為公司自治確立基本架構，明確當事各方的基本法律地位之外，對當事方的自治行為不主動介入。因此，公司法是私法。（二）在規范品格上，公司法是任意法。任意法是與強行法相對應的概念。“凡法律規定之內容，不許當事人之意思變更而適用者，為強行法；倘僅為補充或解釋當事人之意思，得由當事人之意思自治變更或拒絕適用者，為任意法。”[12]9由于不同公司之間存在巨大差距、同一公司面臨的環境與問題以及當事各方的偏好也并非一成不變，適合于一些公司的制度安排對其他公司可能并不適合，曾經適合于某一公司的制度可能與現在的環境和需要并不匹配。[13]251為了讓當事各方能根據環境和需要的變化做出最優的制度安排，公司法應主要致力于為公司當事各方提供一份記載立法者的建議忠告的由以往成千上萬次真實交易過程的共同性因素提煉而來的“示范合同范本”。該“示范合同范本”可由當事各方選擇適用。當各方選中了一項制度安排并把它寫入公司章程時，有關條文自然有效；當各方未對某種情形加以規定，而這種情形出現的時候，公司法的有關條文即自動填補空白、發生效力。但是，如果各方覺得某項條文對于他們將要或已經組成的公司不適用，則可以另行磋商合適的條款。[13]252

誠然，為了克服公司自治的局限性，國家有必要對公司施加適當的強制。而法律是其施加強制的手段之一。法律強制是通過強行性規范達其目的的。因此，公司法中必然存在一定數量的強行性規范。然而，盡管強行性規范的存在價值不容否認，但是“公司治理的強制性規范，從形式看表現為禁止性的規定，但在實質上，主要在于彌補實質上不平等或不對等的關系使參與人能夠達到真正的平等，是實質意義的自治。”[14]341公司法中的強行性規范的功能主要在于為公司自治支撐一個合適的框架，而不是試圖否認公司的自治。正如合同法沒有因為其中有限制合同自由的強行規范而改變其任意性品格一樣，公司法的任意性品格也不因這些強行性規范而改變。

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