試論在我國建立專門的量刑程序

趙 蓉

（寧波大學，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

試論在我國建立專門的量刑程序

趙 蓉

（寧波大學，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

定罪與量刑是整個刑事司法活動所要解決的兩個基本問題。雖然我國理論界與實務界提出了電腦量刑、數學量刑、基準點量刑等方法，但仍不能解決被告人獲刑的實際不公。因沒有專門的量刑程序，使我國的量刑公開透明度不高，程序性不強，當事人參與度不夠，進而影響了審判的公正性。文章試著將定罪和量刑分開，成立一個專門的量刑程序，并對它的意義進行了闡述，進而分析了量刑程序的構造和具體設想。

定罪；量刑；刑事司法活動

一 我國目前量刑程序的狀況

定罪量刑活動是國家刑罰權實現的重要方式，是整個刑事司法活動所要解決的兩個基本問題。[1]它是司法機關對犯罪嫌疑人認定罪與非罪、此罪與彼罪以及裁量刑罰的活動，定罪是量刑的前提，量刑是定罪的結果。如果說定罪屬于罪刑關系質的個別化，量刑則為罪刑關系量的個別化。量刑于定罪之后，居行刑之先，在刑事訴訟活動中處于一個極為重要的位置。我國刑事訴訟法并沒有規定單獨的量刑程序，從立法規定體現的量刑程序運作模式是：關于量刑的事實、證據與定罪的事實、證據均在法庭調查階段，由公訴機關出示，辯護人也可以在此階段提出有利于被告的事實證據。之后控辯雙方在法庭辯論階段可以就量刑問題發表意見并辯論。法庭審理后，合議庭對被告人的量刑進行評議，重大疑難案件經審判委員會討論決定，之后就定罪量刑一并形成判決并向當事人公開宣判。長期以來，定罪的準確性一直受到理論界和實務界的高度重視，而對量刑卻在很大程度上被看作是法官在法定量刑幅度內自由裁量的事項。在司法實踐中，公訴人通常只對犯罪性質和情節提出指控，而不提出具體的量刑要求，無論在起訴書還是公訴意見中，往往只確認被告人的量刑情節，指出適用的法律條款（即刑罰幅度），從而確認量刑的幅度，但沒有具體量刑要求的意思表示。究其原因，除了因為缺乏明確的法律依據外，大致是因為將量刑與定罪視為一體，其沒有獨立性。目前我國刑事司法實踐中的不公正主要不是表現在定罪上的出入罪，更多地表現為量刑的畸輕畸重，法官雖在法定刑范圍內量刑，但所判處的刑罰與被告人所實施的犯罪行為的社會危害性相比，常常偏輕或偏重。實踐中一些地方法院量刑畸輕畸重的現象亦相當突出，嚴重地影響了司法機關的威信，損害了司法公正。

二 建立專門量刑程序的意義

（一）有利于定罪公開，并排除被告人品格證據、犯罪前科對定罪的影響

目前，被告人品格證據在法治發達的國家是廣為采用的。品格證據一般包括：犯罪人的素質、性格、精神狀態、知識水平、健康狀況以及悔改的態度等，甚至還包括本人的生育史、家族、近鄰、學校、同學、工作等情況，一般都由特定的機構關于這些問題制作一份報告，法官在量刑時予以考慮，從而實現刑罰個別化。我國的相關法律中沒有規定被告人品格這種證據種類，這主要是因為我國證據規定都是圍繞定罪來考慮的，沒有考慮量刑證據的特殊要求，導致在量刑證據部分的模糊處理。對犯罪人刑罰的適用也存在一定程度的機械性，缺乏針對性。筆者認為，被告人人格證據和前科證據影響定罪是不公平的，因缺乏對人格證據、前科證據的論證導致法官在定罪時被疑受到上述影響，導致裁判公信力不高。當然，被告人人格證據和前科證據應當當庭質證、認證。

（二）有利于量刑公正，檢察機關行使量刑建議權，控辯雙方對量刑舉證質證，法官量刑裁判權就會受到制約

刑事審判的實體公正包括定罪公正和量刑公正，定罪公正的基本要求是合法，而量刑公正除要求合法外，還要求適當。從這個角度來說，量刑公正的實現是更為困難的，也是更難以準確評價和界定的。筆者認為，個案量刑是否公正，取決于量刑的合法性、量刑的準確性、量刑的平衡性和訴訟主要參與人對量刑的認同度。由于獨立的量刑程序強調增強量刑的公開透明度，使主要訴訟參與人更為充分有效的地參與量刑的程序和量刑結論的制作過程，這就使得關于量刑的事實和證據能夠作為爭議焦點更為明確地展示，而控辯雙方對于量刑的意見也能夠更為有效的表達和對抗，從而有利于法官在此基礎上做出更為合法和準確的量刑結論。裁判文書中量刑理由的公開無疑會有助于控辯雙方包括社會公眾了解量刑結論的合理性，也有助于實現不同法院之間在量刑上的均衡和統一。

此外，獨立的量刑程序，使得當事人尤其是承受刑罰的主體——被告人，能切實感受到人格尊嚴在量刑程序中得到重視，從其情感反應上會促使其對量刑結論的公正性產生更大的認同感。從目前對量刑公正實現途徑的探討來看，許多刑法學者主張量刑基準的精確化和量刑方法的科學化。由于量刑在每個個案中都表現出不同的考慮因素，許多因素均需要法官主觀判斷，而并非可以完全歸于客觀、科學的過程進行解決。在我國法學界有學者提出建立重大案件審判與裁決的聽證會制度，使司法自由裁量權的行使盡可能地做到公正與公平，并認為聽證會制度的實質就是在于廣泛聽取來自各方面的意見，特別是反對方的意見，以做到兼聽則明。[2]因此，關于數學量刑方法、電腦量刑方法雖進行了長期的研究，[3]但僅僅能提供參考作用，不能根本解決量刑公正的問題。而實現量刑基準的精確化，更是一個系統化的工程，從目前的理論和實踐情況來看，在我國還處于起步階段，由于我國判例的缺乏和罪名的多樣復雜，雖最高人民法院頒布了類似于“小刑法”的量刑指南，并在全國部分法院進行試點，但由于頒布的匆忙，缺乏系統論證，在實踐中出現明顯的罪刑不相符、處罰不均等弊端。因此，從量刑程序上保障量刑公正的實現，在現階段無疑是更為重要和現實的途徑。

（三）有利于律師辯護，充分維護被告人的權益

在實踐中，律師面對著被告人無罪與減輕刑罰的尷尬。因此，刑事一審案件的庭審過程中，常常會出現辯護人作無罪辯護時，同時提出從輕減輕量刑意見的情況。即使審判長要求辯護人對被告人是否有罪明確表態，辯護人也置之不理。筆者對一些辯護人進行個別訪談時，辯護人提出如果僅作無罪辯護，不提出量刑意見，在庭審結束后就沒有機會提出，因此這種做法己成為律師進行刑事辯護時的一種辯護技巧。這種實踐中無奈的“技巧”恰恰反映了我國量刑程序上的問題，在被告人否認有罪和辯護人作無罪辯護時，如果其無罪主張不能成立，現有的程序無法保障其對量刑事實的抗辯和量刑意見的展示。這必然會對量刑結論的公正性產生影響。其主要原因是定罪與量刑沒有分離，以致律師不能做好辯護工作。

（四）有利于提高訴訟效率

我們現有的量刑程序成本很低，庭審階段幾乎沒有量刑證據展示和辯論的機會，附在定罪過程中一帶而過，然后合議庭秘密評議直接做出量刑決議，這樣低成本的量刑過程，雖然未必就會導致量刑不公，但是至少它的可接受程度要低。一味地追求訴訟的低成本，而帶來一個不被認可的結果，引起二審甚至審判監督程序，這個效率結果就成為一張廢紙，也就說沒有公正的基礎，效率也并不能生存。而且，實踐中大多數案件都是有罪的，且大多數被告人都是認罪的，因此，這種情況下，定罪程序是可以減化的，審理重點就放到了量刑程序上。當事人充分地參與到量刑程序中，對被告人的量刑進行舉證質證，并發表自己的意見，法官在此監督下，量刑就會更公正，就會減少上訴和抗訴。這樣，訴訟效率也得到了提高。

三 專門量刑程序的構造

刑事訴訟構造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據規則中的訴訟基本方式所體現的控訴，辯護，裁判三方的法律地位和相互關系。[4]要確立完備獨立的量刑程序就是要使訴訟具備控辯對抗，審判者居中裁判的三方構造，如果不具備這樣一個三方構造，就不是一個獨立的訴訟程序，最多只是依附于其他訴訟程序的一個階段而已。因此在我國要想確立獨立的量刑程序，要構建好量刑上的三方結構。

（一）控方——量刑建議權

根據現代刑事訴訟要求控審分離的原則，如果法官在沒有控訴方明確的量刑請求的情況下，而主動裁判被告人負某種刑事責任，在一定程度上喪失了其應有的消極、被動的立場。量刑建議權事實上是檢察官在刑事訴訟活動中就被告人的量刑問題提出具體量刑主張的一種司法請求權，在這個前提下，法官才能進行量刑裁判。英美法系國家獨立的量刑程序之中，與量刑建議有關的活動只能發生于量刑階段，在以定罪為核心的庭審過程中不會發生量刑建議的問題。英美法系國家關于量刑建議的通常做法是，在被告人被陪審團認定有罪后，另擇時間或日期舉行專門的量刑聽證會。在量刑聽證中，控辯雙方都要參加，并均可就量刑問題充分發表意見，檢察官作為控訴方當然擁有量刑建議權。

（二）被害人——量刑請求權

被害人雖然是刑事犯罪的直接受害者，但是被害人參與刑事訴訟的程度一直都不高，這主要是基于刑事訴訟把犯罪視為國家和犯罪人之間的關系有關，在訴訟理念上強調控辯雙方的平等對抗，在這種觀念的指導下，如果被害人對量刑參與過多，就會破壞控辯平等關系。在構建我國的獨立量刑程序的時候，應當重視被害人在訴訟中的作用以及被害人的人權保障，將被害人納入量刑程序，賦予被害人量刑請求權。

（三）辯護方——量刑答辯權

量刑程序的目的是決定對被告人的刑罰，有關量刑的問題統統圍繞被告人展開，被告人是量刑程序的焦點。既然我們在量刑部分要獨立的構建量刑程序，就是要建立控審分立、控辯平等的三方結構，檢察官一方可以在這個程序中有量刑建議權，相當于一個量刑指控，相應的我們就應當賦予被告人量刑答辯權，讓被告人為了獲取盡可能輕的刑罰，就控訴方提出的量刑建議、量刑證據、量刑理由予以反駁，提出有利于減輕處罰的證據資料來影響法官的量刑。

（四）法官——量刑裁判權

法官在量刑程序三方構造中是居中裁判者負責做出量刑的裁決，無論是在大陸法系國家還是英美法系國家都無例外的認為量刑的決定權在法官手里。賦予法官生殺予奪大權的同時，必然要考慮對這種權利的監督和制約，沒有制約的權利很容易被濫用。法官的裁量權是確保刑法法制的鎖頭，也時也是違法擅斷、破壞刑罰法制的鑰匙。[5]

建立專門量刑程序，對制約法官自由裁量權的作用主要表現在以下兩個方面：（1）通過對量刑程序的規范，公開量刑過程使檢察院、被害人、被告人更為充分有效的參與量刑的程序，可以使關于量刑實和證據能夠作為爭議焦點更為有效得地得到表達和對抗，從而讓法官在此基礎上作出更為合法、合理的結論，同時也能增大當事人對刑罰的認同感。（2）確立量刑說理制度，促進量刑理由的公開判決書是法院行使審判權的體現，它不僅應該在結論上體現公正，而且應當通過透徹的說理使當事人知道、理解該裁決為什么是公正的[6]。例如一審判決中的對量刑的說明僅限于對法定量刑幅度的確定和法定量刑情節的表述，二審裁判文書則在維持一審結論時僅表述為“一審在法定刑幅度內量刑，并無不當”[7]。

四 建立我國專門量刑程序之設想

由于定罪程序和量刑程序完全分開，因此量刑程序是在定罪程序后進行的。在合議庭對定罪進行評議后，宣告定罪的結果，后法庭繼續對量刑進行開庭審理。

第一階段，由檢察機關提出量刑建議。檢察機關根據被告人的犯罪情節和法律規定向法院提出量刑建議。這里，檢察機關還可對被告人的品行和是否有前科進行調查。當然這些只能作為證據在法庭提出，必須經過質證、認證。

第二階段，被害人（或其近親屬）提出量刑提議。確認犯罪事實之后，應由控方提供有關犯罪者的品行和先前行為的證據。如果被告方對這些證據不提出異議的話，這些證據只需由檢察官提出即可，否則這些證據就應當由被害人（或其近親屬）來提供。

第三階段，辯方提出減輕刑罰的理由。這一階段通常只包括辯護方律師的發言，辯方律師可以為了被告人的利益傳喚證人，但通常這是不常見的。在大多數案件中，可參考英國在量刑方面的做法，辯護方的律師代表被告人發言，有可能對為什么被告人實施了犯罪行為給出一個解釋，表達被告人的懊悔，并且要求法庭對被告人做出盡可能寬大的處理。辯護方的律師可能提醒法官注意一些減刑的情況—被告人的家庭狀況和其他一些他認為可能幫助說服法庭對被告人從寬處理的情況。[8]

第四階段，法官行使量刑裁判權。法官在庭審中對量刑方面的證據進行認證后，綜合案情進行量刑評議，并作出結論。在裁判文書詳細闡明找控辯雙方的量刑意見，采納與否的具體理由以及得出刑罰的思維過程。

[1]汪明亮.定罪量刑社會學模式[M].北京:中國人民公安大學出版社,2007:6.

[2]黃鳳蘭.論司法自由裁量權及有效監控[J].北京化工大學學報,2003,(1):25.

[3]臧冬斌.量刑的合理性與量刑方法的科學性[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008:178.

[4]龍宗智.刑事審判制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,2001:342.

[5]王偉國.從不確定中追求確定——論法官自由裁量權及其治理[J].山東審判,2006,(2):100.

[6]祝銘山.關于《人民法院五年改革綱要》的說明[EB/OL]. http://www.chinacv.net/web/lw/4.

[7]余劍.量刑公正之程序保障探討[J].人民司法,2004,(5):37.

[8][英]麥高偉,杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序[M].姚永吉,等譯.北京:法律出版社,2003:431.

（責任編校：周 欣）

D924

A

1673-2219（2010）10-0136-03

2010－05－13

趙蓉（1977－），女，浙江省象山人，寧波大學2008級法律碩士研究生。