我國婦女就業(yè)狀況的憲法學(xué)分析

鐘云萍

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

我國婦女就業(yè)狀況的憲法學(xué)分析

鐘云萍

（湖南科技學(xué)院 法律系，湖南 永州 425100）

平等與發(fā)展已成為現(xiàn)階段我國婦女運動的主題。平等與發(fā)展互為條件，只有在平等與發(fā)展的基礎(chǔ)上，才能實現(xiàn)性別與社會的和諧。我國婦女受到了社會前所未有的尊重，但依然在勞動就業(yè)方面遭受一定程度的歧視，文章從憲法學(xué)角度進行分析，認為婦女平等就業(yè)權(quán)是形式平等下的憲法權(quán)利，并提出一些實現(xiàn)婦女平等就業(yè)權(quán)的出路。

婦女；就業(yè)權(quán)；憲法學(xué)分析

勞動權(quán)是一項最基本的人權(quán)，就業(yè)平等權(quán)是勞動權(quán)的一項基本內(nèi)容，是勞動權(quán)能否得到落實的前提和重要保障。我國《勞動法》和《婦女權(quán)益保障法》等相關(guān)法律規(guī)章及其地方性法規(guī)都對就業(yè)性別歧視作了明確的禁止性規(guī)定，指出：“不得以性別為由拒絕招用女性”，“不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等辭退女職工，單方解除勞動(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議”；上海等地方政府還明令禁止招聘廣告對性別進行限制。然而,遺憾的是,盡管有法律的規(guī)定和輿論的譴責(zé),勞動力市場的就業(yè)性別歧視除了變得更加隱蔽外，依然存在。

一 婦女就業(yè)中存在的問題

據(jù)第二次中國婦女社會地位調(diào)查顯示：2000年，城鎮(zhèn)婦女再就業(yè)率比1999年下降了16.2%，下降幅度高出男性4.1%，平均收入為男性的 70.1%，下崗女工再就業(yè)率比男性低24.9%，2000年全國女性從事農(nóng)業(yè)人數(shù)比男性高8.3%，收入為男性的59.6%，比1990年擴大19.4%，婦女就業(yè)存在著明顯的性別歧視。[1]

目前，婦女就業(yè)歧視在職場中普遍存在，主要表現(xiàn)在以下三個方面：一是偏見對待，如在勞動力市場上，婦女的入職門檻普遍高于男性，對婦女的偏見在還沒進入勞動力市場時就已經(jīng)存在；二是不平等對待，在就業(yè)中，許多企業(yè)的歧視性條件使許多婦女求職者陷入無奈的就業(yè)環(huán)境；三是男女間存在收入的差距，如男女同工不同酬。此外，工作安排不一，職務(wù)升遷等方面都會體現(xiàn)出這種就業(yè)不公平。

傳統(tǒng)教育認為，隨著女性受教育水平的提高，兩性社會地位會向著平等的方向發(fā)展，但事實不容樂觀。即使女性接受了高等教育，提高了人力資本后，在進入勞動力市場之初依然遭遇了歧視。2004年，一項上海部分高校女大學(xué)生就業(yè)情況的調(diào)查表明，大學(xué)生就業(yè)確實存在性別歧視。主要表現(xiàn)在：第一，試用期中，兩性收入出現(xiàn)分化，男生月均凈收入為1915元，女生為1820元；轉(zhuǎn)正后男生月均收入為2706元，女生為2441元。第二，有21.7%的女生想進國家機關(guān)，18.6%的女生想當(dāng)公務(wù)員，其比例與男生相近，但最終僅有8.7%的女生進入國家機關(guān)，6.3%的女生當(dāng)上公務(wù)員；而男生比例為11.7%和9.1%。[2]第三，有55.8%的女生認為求職時遭遇到了性別歧視，有63.7%的女生和47.5%的男生認為用人單位存在著“很歧視”或“比較歧視”女生的現(xiàn)象。這些性別歧視主要表現(xiàn)在工作機會”多寡不均、“崗位層次”高低不同。對所找到的工作不滿意的女生中，有23.5%的人認為主要原因是“性別歧視”。［3］有學(xué)者從“招聘方式和過程”來分析女大學(xué)生遭遇的就業(yè)歧視，指出，招聘方式中存在程度不同的性別限制，這些限制既不符合法律規(guī)定的范圍，也不屬于具有合理性別要求的特殊職業(yè)和職位。在招聘國家公務(wù)員和事業(yè)單位人員的過程中，廣泛存在性別歧視現(xiàn)象，不遵守男女平等的基本國策和有關(guān)男女平等就業(yè)的法律。性別因素與職業(yè)和職位因素、年齡因素、婚姻生育等因素“疊加”在一起，成為招聘單位拒絕女大學(xué)生和研究生的理由。［4］

二 我國婦女就業(yè)權(quán)的憲法學(xué)分析

（一）婦女平等就業(yè)權(quán)是形式平等下的憲法權(quán)利

我國憲法第33條明確規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“國家尊重和保障人權(quán)”。世界憲法上的平等歷經(jīng)了近代立憲主義向現(xiàn)代立憲主義的轉(zhuǎn)換，表現(xiàn)為“形式平等”向“實質(zhì)平等”的嬗變。近代憲法總體上屬于消極權(quán)利型憲法，以自由權(quán)為主。形式平等是以男性的權(quán)利為參照系，賦予婦女享有與男性同等的法律地位，使得婦女擁有相同的發(fā)展機會。但是形式平等并沒有關(guān)注到婦女由于生理或者傳統(tǒng)文化而受到的歧視，結(jié)果導(dǎo)致婦女在與男性的競爭中處于劣勢，而無法真正享有法律賦予的權(quán)利。[5]在形式平等下，平等只是一種法定權(quán)利，尚無法轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實權(quán)利。

進入現(xiàn)代立憲主義階段，為了矯正近代立憲主義帶來的消極后果，許多國家在憲法中增加了社會權(quán)內(nèi)容，由此使得憲法中的平等的內(nèi)涵與外延諸得到擴展，特別是實質(zhì)平等理念的確立。實質(zhì)平等相比較于形式平等，一個最明顯的區(qū)別即是詳細規(guī)定了國家的義務(wù)、保障權(quán)利實現(xiàn)的機制以及權(quán)利受到侵犯的救濟機制。這些機制有效地促使憲法規(guī)定的平等得以成為現(xiàn)實生活中真正的平等。實質(zhì)意義上的婦女平等就業(yè)權(quán)則是指除了婦女與男子在就業(yè)領(lǐng)域享有同等的機會，還指國家采取積極的措施來幫助、保障婦女同男子享有平等的就業(yè)機會。

但是，我國憲法未經(jīng)歷近代立憲主義向現(xiàn)代立憲主義的轉(zhuǎn)型。從我國的立法、行政和司法保障可以看出，雖然我國憲法在一定程度上吸收了實質(zhì)平等的原理，但還停留在形式平等階段。如《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》在總則列明：“國家采取必要措施，逐步完善保障婦女權(quán)益的各項制度，消除對婦女的一切形式的歧視。”在婦女平等就業(yè)權(quán)方面，除了規(guī)定婦女享有平等的就業(yè)機會，在晉升、晉級、評定專業(yè)技術(shù)職務(wù)等方面不受歧視，不因結(jié)婚、懷孕、生育而被解雇的權(quán)利以外，還增加了婦女退休權(quán)利不受歧視的條款。但是這些只是宣言式的規(guī)定，并未對婦女平等就業(yè)權(quán)的保護措施做出詳細而具體的規(guī)定。關(guān)于性別歧視的含義、歧視的法律責(zé)任以及權(quán)利受到侵犯的救濟程序也處于立法空白的狀態(tài)。因此，我們可以判斷婦女平等就業(yè)權(quán)仍然處于形式平等的階段。

（二）我國婦女憲法地位停留在特殊保護的階段，尚未上升到規(guī)制性別歧視的高度

我國現(xiàn)已制定的法律對婦女就業(yè)權(quán)利的保護還停留在特殊勞動保護階段，缺乏對禁止性別歧視的關(guān)注。如關(guān)于婦女提前退休的規(guī)定已引起了廣泛爭議。根據(jù)目前的法律規(guī)定，女干部的退休年齡比男干部的退休年齡提前五年，而女工人的退休年齡比男工人的退休年齡提前十年。這種規(guī)定考慮到婦女的身體狀況以及家庭負擔(dān)，初衷雖好，但客觀上導(dǎo)致了婦女就業(yè)機會的喪失。但是隨著社會的進步，婦女已經(jīng)很大程度上從家庭事務(wù)中解放出來，因此，現(xiàn)在讓婦女比男性提前五年退休，那么就會使婦女經(jīng)濟利益受損，參與決策機會減少。由此可見，我國法律對婦女特殊保護的立場不可避免地會造成一定程度的性別歧視。但是現(xiàn)行立法缺乏婦女就業(yè)歧視的判斷規(guī)則，而且法律中沒有規(guī)定就業(yè)歧視的例外情形，這直接導(dǎo)致現(xiàn)實存在的所謂“就業(yè)歧視”也缺乏具體的法律依據(jù)。

（三）有關(guān)婦女平等就業(yè)權(quán)保護的法律條款原則性強，停留在宣言書的階段，可操作性差

一些規(guī)范性內(nèi)容比較籠統(tǒng)、概括，帶有宣言式的意味；有些內(nèi)容法律界定不清晰，法律責(zé)任不明確，對于具體的行為方式和程序缺乏具體規(guī)定，法律條款在具體事件中無法落實，削弱了對女性勞動權(quán)益的保護作用。如《女職工勞動保護規(guī)定》第3條：“凡適合婦女從事勞動的單位，不得拒絕招收女職工。”但是，到底哪些單位是適合婦女從事勞動的單位？如果是由用人單位自己來確定的，那它隨時都可以宣稱本單位不適合婦女從事勞動。

（四）缺乏婦女平等就業(yè)權(quán)專門性保障機構(gòu)，國家保護義務(wù)未有效落實

我國目前可以考慮對就業(yè)平等權(quán)進行保護的機構(gòu)有法院、勞動行政部門、仲裁機構(gòu)和工會，但通過具體分析，筆者認為這些機關(guān)尚不能有效保障婦女的平等就業(yè)權(quán)，國家保護義務(wù)未能有效落實。而反觀西方國家，英國于1976年頒布了《反性別歧視法》，并設(shè)立公平委員會，幫助婦女起訴，以禁止性別歧視；1991年，美國制定了《玻璃天花板法》，成立了玻璃天花板委員會，借用政府公權(quán)力的介入打破兩性職業(yè)隔離，促進兩性平等，以消除女性晉升的障礙。[6]

三 婦女平等就業(yè)權(quán)的出路

（一）明確歧視的普適性標準

上述觀點可以看出，我國婦女平等就業(yè)權(quán)是形式平等下的憲法權(quán)利，形式下的憲法平等難以擺脫理想與現(xiàn)實迥異的困境，某些法律法規(guī)中的規(guī)定又加劇了這種不平等。同時，某些不平等又可以被解釋成是合理的。各種隱性的與顯性的不平等始終環(huán)繞在我們的身邊，平等面臨著“信仰危機”。同時，中國語境下的平等，是基于人民樸素的正義觀而生成，并沒有上升到憲法上實質(zhì)意義的平等。中國社會的平等，缺乏普適性的評價標準，其導(dǎo)致的結(jié)果便是不能從根本上來杜絕不平等，只能由一種不平等代替原先的不平等。形式平等陷入了一個怪圈，這種平等具有重大的理論缺陷。

平等蘊含著同等問題同等對待的追求，同時也不排斥合理的差別待遇。但是，這種“合理”的判斷標準是什么？什么樣的“差別待遇”才是人民能夠普遍接受的？對此兩個問題的缺乏關(guān)注正是形式平等無法轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實平等的主要原因，也是婦女平等就業(yè)權(quán)保護面臨困境的邏輯起點。具體而言，正是因為歧視的判斷標準的缺乏，導(dǎo)致婦女憲法地位停留在特殊保護的階段，尚未上升到規(guī)制性別歧視的高度；正是因為歧視的判斷標準的缺乏，導(dǎo)致有關(guān)婦女平等就業(yè)權(quán)保護的法律條款停留在宣言書的階段，缺乏實質(zhì)性的內(nèi)容，難以具體操作；正是因為歧視的判斷標準的缺乏，使得國際機構(gòu)無法或者不知怎么去保護平等就業(yè)權(quán)。缺乏專門性的保障機構(gòu)，導(dǎo)致國家保護缺位。

然而，在目前的憲法學(xué)研究上，一直有一種觀點認為平等的判斷應(yīng)基于個案作出。筆者認為這種觀點有失偏頗。個案平等固然可行，但仍需建立在普適性標準的基礎(chǔ)之上。在個案平等下，可能會出現(xiàn)“五花八門”的平等，換言之，某一行為或規(guī)定在此個案中是平等的，但是卻有可能在彼個案中構(gòu)成歧視。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因在于，個案平等其實是一種基于部門法律對是否平等做出的評價，而部門法律上的平等極有可能是“不平等”的。這就涉及到憲法與部門法律之間的關(guān)系。憲法作為部門法律的基礎(chǔ)，從價值上指引著它們的發(fā)展。從這種意義上講，部門法律是實現(xiàn)憲法價值的工具。既然是工具，那么就會有可能偏離憲法的指引作用。而憲法的功能之一就是糾正此種偏離。關(guān)于平等的普適性標準其實是憲法對平等的評價，這一評價的功能在于指引個案平等，糾正個案平等的偏離。此外，平等作為一項憲法原則，本身就蘊含著對平等的一種普適性的評價；作為一項基本權(quán)利，憲法也應(yīng)給這個權(quán)利確定的界限。[6]

綜上，筆者認為，在憲法上確立關(guān)于平等的普適性標準是必要的。如果沒有這個標準，那么平等只是一種虛幻的平等。因此，給人民一個確定的看得見的“平等”，是中國憲法平等理論走出危機，重樹平等信仰的必由之徑。

（二）加強社會化中男女平等和協(xié)調(diào)發(fā)展思想的教育

家庭、學(xué)校、書刊、網(wǎng)絡(luò)和影視等大眾傳播媒介是重要的社會化場所，承擔(dān)著包括性別文化在內(nèi)的文化傳播和文化建設(shè)的重任。創(chuàng)造平等、公正、和諧的性別文化必須徹底批判我們的家庭教育、學(xué)校教育和大眾傳播媒介中的輕視、歧視女性和不利于女性發(fā)展的性別的成見、性別角色定型、性別價值觀。應(yīng)該確立積極的性別角色觀，要認識到積極、主動、理性、剛毅并不特屬于男性，柔弱、溫和、感性和被動也不特屬于女性。加強社會化中男女等和協(xié)調(diào)發(fā)展思想的教育，從家庭教育、學(xué)校教育起步，從兒童社會化的源頭上，杜絕傳統(tǒng)性別文化的“克隆”。家長及教師應(yīng)努力拋棄傳統(tǒng)的性別角色成見，樹立有助于兩性平等、協(xié)同發(fā)展的新的性別角色觀念，提高家長、教師的社會性別覺悟。教科書應(yīng)避免性別角色定型傾向，樹立女性角色新形象，讓兒童在平等、公正、和諧的性別文化環(huán)境中完成其社會化的過程，從小培養(yǎng)兒童的性別平等意識，形成良性循環(huán)的起點。[7]

（三）將性別平等和諧的理念納入立法和公共政策

將性別平等和諧的理念納入立法和公共政策，逐步消除社會領(lǐng)域以及家庭領(lǐng)域中制度性的性別歧視壁壘。推動男女平等需要國家和政府制定相應(yīng)的、系統(tǒng)的法律和政策。男女平等的憲法精神已經(jīng)體現(xiàn)在許多部門法的法律條文中。但是應(yīng)該注意到，法律體系是一個不斷修改、完善和增補的變化著的系統(tǒng)，在各項法律中始終體現(xiàn)一致的男女平等原則是一項艱巨的任務(wù)。在實踐中，這種諸法一致性常常難以保證，而諸法矛盾的現(xiàn)象常常出現(xiàn)。

在我國，制度不公平導(dǎo)致制度歧視，進而直接或者間接地引起性別之間的對立和沖突，已是不爭的事實。如對女性勞動人口歧視性的就業(yè)制度，高門檻的就業(yè)入口、低水平的勞動薪酬、就業(yè)崗位的性別隔離、職務(wù)升遷的性別障礙以及退休年齡的性別差異等，都在進一步加劇勞動市場中因不平等而日趨緊張的性別關(guān)系。因此，要在法律賦權(quán)的基礎(chǔ)上將男女平等的憲法精神和法律原則全面深入地轉(zhuǎn)變?yōu)閲艺撸３止矝Q策與法治建設(shè)的高度一致，并應(yīng)堅持向弱勢者傾斜的原則。因為婦女發(fā)展滯后是長期形成的一個歷史問題，它使婦女發(fā)展與男性發(fā)展已經(jīng)拉開了距離，造成了男女發(fā)展的起點不一致。市場經(jīng)濟條件下，通行的自由競爭和公平競爭的原則，并不能自發(fā)地解決男女發(fā)展的歷史落差；相反，單一的市場調(diào)節(jié)，還會拉大男女的發(fā)展距離，使優(yōu)先者更發(fā)展，滯后者更落后。如今要縮短男女兩性的發(fā)展差距，還要依靠制度的優(yōu)越性，運用法律具有的強制性和普遍性特點，采取向婦女傾斜的原則，給予總體上處于相對弱勢的婦女群體一定的補償或者特殊對待，為她們尋求一種公正層面上的平等，這不僅是重要的，而且是必要的。

[1]范曉陽,孫放.和諧社會女性平等就業(yè)權(quán)的法律保護[J].天津市經(jīng)理學(xué)院學(xué)報,2006,(8).

[2]佟新,梁萌.女大學(xué)生就業(yè)過程中的性別歧視研究[J].婦女研究論叢,2006,(7).

[3]萬仁孝,陸建民.性別差異與決定大學(xué)生就業(yè)收入的主要因素[A].譚琳.1995-2005:中國性別平等與婦女發(fā)展報告[C].北京:社會科學(xué)文獻出版社,2006.

[4]譚琳.招聘中的機會平等與歧視:一個急需政府規(guī)制的領(lǐng)域[A].李秋芳.中國婦女就業(yè):現(xiàn)狀與對策[C].北京:中國婦女出版社,2003.

[5]張曉明,朱霞.論平等的法治含義[J].華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2008,(1).

[6][美]博登海默(鄧正來譯).法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:309.

[7]陳耀.關(guān)于性別文化與性別不平等的思考[J].中共福建省委黨校學(xué)報,2005,(4).

（責(zé)任編校：張京華）

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1673-2219（2010）11-0132-03

2010－09－01

鐘云萍（1968－），女，湖南永州人，湖南科技學(xué)院法律系研究員，法學(xué)碩士，研究方向為憲法、行政法學(xué)。