論刑事和解制度之構建

鄭 曦

（中國政法大學，北京 100088）

論刑事和解制度之構建

鄭 曦

（中國政法大學，北京 100088）

在中國刑事和解制度是一項新興的制度，在構建和諧社會和寬嚴相濟的刑事政策的語境下有著格外重要的意義。在中國，由于傳統的刑事訴訟模式的限制，刑事和解制度的構建面臨著大量困難，需要解決刑事和解制度與其他相關司法原則的沖突，尤其是于刑法基本原則之間的沖突。盡管存在困難，但由于刑事和解制度本身的獨特價值，能夠平衡社會正義與個人權利價值之間的矛盾，因此該制度構建是具有積極意義的。

刑事和解；沖突；權利保障；制度構建

一 刑事和解的概念和制度基礎

關于刑事和解的概念，大部分學者是從恢復性司法的角度予以界定的，認為它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。[1]但是也有學者對此種定義提出了質疑，例如北大陳瑞華教授就認為有必要將刑事和解制度視為一種“私力合作模式”[2]筆者較為贊同“恢復性司法”說，認為以“私力合作模式”說界定刑事和解的概念，容易使人錯誤地認為在刑事和解過程中排除了公權力的作用。但筆者同時認為學者們對概念雖然略有不同理解，但是刑事和解制度作為一項實踐性極強的制度，并不會因為對概念的爭論而影響其實施。

我國的刑事案件追訴權基本由國家所壟斷，國家司法權貫穿案件處理過程的始終，對犯罪的追訴主要采取起訴法定主義的態度，刑事案件的被害人雖然被法律賦予當事人地位，但是這種當事人的地位有名無實。這種刑事案件的解決都要以國家起訴和對被告人的判決為最終結果的傳統司法模式，雖然仍然有其固有的嚴格程序，但其弊端也日益顯現。主要表現在背離我國傳統的“和合”思想、忽視被害人的意愿和利益、不利于犯罪人的改造等方面。

胡錦濤總書記在全國政法工作會議上指出：“要從有利于遏制犯罪，穩定社會治安大局，增強人民群眾安全感，促進社會和諧出發，準確把握寬嚴相濟的刑事政策。”[3]構建社會主義和諧社會，是中央在新世紀新階段，依據經濟社會發展的新形勢提出的重大戰略構想，具體到刑事司法工作中，就是要貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

寬嚴相濟的刑事政策為刑事和解制度奠定了政策基礎，而刑事和解制度則是寬嚴相濟的刑事政策在具體司法實踐中的表現形式。在寬嚴相濟刑事司法政策的大背景下，刑事和解是寬的內容[4]，它要求公安司法機關在辦理刑事案件過程中，對于某些輕微犯罪的犯罪人，如偶犯、初犯、輕微過失犯、某些青少年犯罪，以及對于確有悔改表現犯罪人，努力促使他們與被害人達成和解并積極賠償被害人的損失，并在此基礎上對其從輕處理，可捕可不捕的不捕，可訴可不訴的不訴，并在最后量刑階段對其從輕、減輕甚至免除處罰。這樣有利于減少加害人與被害人的對立、妥善解決糾紛，促進社會和諧，也有利于緩和犯罪分子的抵觸情緒，有利于對其進行改造，貫徹實施教育、感化、挽救的方針。

二 刑事和解的相關難題及其解決

（一）刑事和解與國家追訴主義的沖突

傳統的國家追訴主義觀點認為，如果把刑事案件的追訴權委予各個被害人和一般市民，因為個人的私人感情和地域特殊情況，就可能出現有失公平的訴訟，如果由作為國家機關的檢察官追訴，就可以期待在全國貫徹統一的標準，行使公平的追訴權。[5](p102)中國作為一個具有國家追訴主義傳統的國家，向來要求起訴權由檢察機關獨占，且起訴機關的自由裁量權極小，幾乎有罪必訴。因此，刑事和解制度必然和國家追訴主義的傳統發生激烈沖突。

然而，隨著人們越來越深刻地認識到單一采用國家追訴主義的弊端：國家獨占追訴權，往往導致國家在運用追訴權時出現官僚化，背離當事人與普通人民的法律感情。人們在考慮國家追訴主義和個人追訴主義的某種折中路線，以期避免此種困境之出現。盡管個人追訴主義可能出現 Langbein教授所指責的財富效力和爭斗效力[6](p102—105)，但是個人追訴主義所強調的保障個人意愿、尊重個人選擇的價值，可能成為國家追訴主義的有效補充。因此筆者認為隨著中國起訴權力的完整化，刑事和解與國家追訴主義的沖突當能得到解決。

（二）刑事和解與價值平衡

在刑事和解的過程中，在充分尊重當事人各方的參與權和對案件結果的決定性權利時，由于當事各方可以就某些事實的認定達成妥協，因此可能在某種程度上損害了追求實體真實的刑事訴訟目標，可能在某種程度上背離“實事求是”和“以事實為準繩”的原則，這是否能為大眾所接受？在刑事和解的過程中，在當事各方協商讓步的情形下，當事人尤其是被告方可能放棄一些程序性權利，例如受公開審判的權利、上訴的權利等等，這與經典的程序優先理論所倡導的程序至上性觀點明顯不符，這又是否背離了程序正義的基本原則呢？

但是司法理念伴隨著時代的發展而前行，人們越來越認識到，刑事訴訟并非只有單一的價值，而是有著多元價值相互競爭相互協調的有機體系。刑事案件的解決必須權衡各種價值，其中既包括追求實體真實與注重程序權利保障的平衡，又包括國家、社會利益與私人利益的平衡。

刑事訴訟的歷史發展確立了一系列保障作為弱者出現在公權力面前的被追訴人的相關權利，但是對同樣作為弱者的被害人的保護卻極其有限。傳統的刑事司法強調報應理論，沒有關注被害人的利益。其實作為犯罪的受害方，被害人是“無過錯的弱者”，更應當得到社會的同情以及相應的保障。刑事和解將被害人權利的保護納入視野，彌補了常規的刑事糾紛解決方式忽視被害人意愿的不足，是適應社會發展的需要對現行刑事法制的補充。刑事和解制度在某種意義上可以說是構建了一種體現雙方權利保障平衡的訴訟機制。在訴訟程序上給予被害人更多的參與權利和機會，將被害人地位由“邊緣化”實現了“中心化”，成為糾紛解決中的促進者。

（三）刑事和解與刑法原則的沖突

首先是刑事和解與罪刑法定原則的沖突。罪刑法定原則對被告人的定罪量刑要嚴格按照法律的規定執行；而刑事和解是由當事各方通過協商的形式，取得某種合意或者妥協，從而解決被告人的懲罰和被害人的補償等相關問題，難免在對被告人的懲罰上與刑法的規定不相一致。

其次是刑事和解與平等適用刑法原則的沖突。平等適用刑法，要求不同的人犯同樣的錯誤應當獲得同樣的懲罰，然而刑事和解采取的是個案和解的方式，每個案件即使加害方實施加害的方式、后果等完全相同，也可能由于能否達成協議，或是達成協議的內容不同，得到的結果相去千里。另外，由于不同的加害人的賠付能力不同，同樣的加害行為被害人能得到的賠付完全不同，從而“寬恕”的程度不同，可能出現有錢人得到較小懲罰，而貧困被告受到嚴厲制裁的情況。

再次是刑事和解與罪刑相適應原則的沖突。在刑事和解中，糾紛解決權由當事人各方針對犯罪行為所造成的法益侵害的恢復問題進行協商，對于合法自愿的協商結果國家承認其效力并保障其實施。因此可能出現罪刑相背離，罪重的被告人最終得到的懲罰比某些相較其罪輕的被告人得到懲罰為輕的情形，因此刑事和解與罪刑相適應原則的沖突也是顯而易見的。

盡管存在上述的刑事和解與刑法原則的沖突，但這些沖突并非是不能解決的。第一、原則之間的沖突并不像規則之間的沖突那樣，采取“全有全無的方式”，而只是一種競爭關系、優先性的關系。原則之間的競爭關系的解決方式是通過在原則之間進行衡量，比較哪一個原則在特定的情形下更有分量或具有優先性。[7](115)上述刑法的原則和刑事和解制度體現的人權保障和寬嚴相濟的原則亦可以通過此種衡量或競爭而達到平衡適用。第二、輕刑化的趨勢也是解決刑事和解與刑法原則沖突的重要砝碼。以暴制暴是不足以解決犯罪問題的，輕刑化是每個文明國家應對犯罪的必然選擇，而刑事和解制度符合了輕刑化的歷史潮流，可以和上述的刑法原則互為補充。第三、刑罰個別化，使得刑事和解在與上述刑事原則的沖突中具有了更強的合理性。刑罰個別化主張根據犯罪人的不同情況有針對性地適用刑罰，刑事和解亦主張對積極認罪、認真賠償的犯罪人實施較輕的處罰，因此二者是有共同之處的，刑事和解正是以刑罰個別化為其基礎的。

刑事和解在現代的司法體制下是不會走向其極端即去刑罰化的，它也不會背離刑法的基本目的，它是一種特例，是常態刑罰的一種補充，因此刑事和解理念是完全可以與上述的刑法原則互為補充、共同存在和實施的。

三 中國式刑事和解制度的構建

（一）刑事和解的一般流程

刑事和解的程序，一般分為和解的提出與受理、和解準備、和解陳述與協商、簽訂和解協議、審查生效等階段。

（1）和解的提出與受理。刑事和解的提案應由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟代理人或辦案機關提出。刑事和解的結果與犯罪嫌疑人、被害人均存在直接的利益關系，作為刑事和解的雙方當事人，提案權是其當然的權利。辦案機關也有權提出刑事和解，但必須在查明案情、預計作出不繼續訴訟決定并充分考慮雙方當事人需要特點的基礎上作出。辦案機關在接受提案后，應當從以下方面審查提案是否具備刑事和解的可能性與必要性：犯罪嫌疑人是否認罪悔罪，被害人愿意參與和解的原因，案件的類型和特點等。經過審查，如果認為具備了刑事和解的必要與可能，通過和解能夠產生符合各方利益的結果，即可以受理提案并展開和解前的準備工作。

（2）和解準備的過程由中立的調停人、加害人、被害人共同完成，調停人的職責是分別與加害人、被害人私下會談，與各方建立起良好的信任關系，在合法與合理的尺度范圍內積極創造和解的條件，直至時機完全成熟。調停人應向雙方解釋和解步驟的要求，解答有關問題，邀請他們參與，幫助他們準備直接的面談。調停人還需要就被害人和加害人對刑事和解的期待的合理性及可能性進行評估、計算、分析，對犯罪損失進行計算，對賠償實現的可能性進行分析。結合這些評估、計算、分析的結果，調停人在進一步的會談中與被害人和加害人進行討論。

（3）和解陳述與協商是由調停人促成被害人與加害人對話，使他們能夠談論犯罪行為對各自生活的影響，就犯罪事實交換看法；加害人應向被害人承認過錯，表達歉意，而被害人可能因此而表示寬恕和諒解；進而雙方對犯罪損失和賠償的具體數額進行協商并達成一致意見。

（4）在雙方通過和解陳述與協商達成諒解之后，在調停人的主持下，辦案機關經過對和解協議進行審查，確定協議內容公平合法，且為雙方真實意思表示，即可確認和解協議的效力，并終止對加害人的追究。[8]

（二）刑事訴訟縱向各階段中的刑事和解

（1）偵查階段不應當允許刑事和解。在實踐中，盡管有的地方已經賦予公安機關對輕傷害等案件達成和解的審查處理權，如2004年浙江省公檢法三家出臺的《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定刑事和解的輕傷害案件在公安偵查階段可以撤案。但是筆者認為偵查階段的主要任務在于查明案件事實，為后續階段做好準備，事實倘若尚未查明，則進行刑事和解難免出現“和稀泥”的情況，是違背公平正義理念的。況且公安人員往往在刑事偵查方面具有較高的專業素養，但是在法律的理解和運用上并非其專長，故而由其審查處理刑事和解恐非適宜。

（2）審查起訴階段無論從國外的立法還是國內的實踐來看都是刑事和解的最重要的階段。在這一階段，刑事和解主要是通過酌定不起訴制度實施的。另外，在司法實踐中已經出現了和解之后暫緩起訴的做法，應當通過立法加以確認，可以考慮將暫緩起訴的對象范圍限定于青少年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人和輕微刑事案件的初犯者，并對所犯罪行的嚴重程度加以適當限制。建立刑事和解后的暫緩起訴制度，最重要的是規定緩訴期間的權利義務分配，對于緩訴期內表現良好并認真悔罪、積極履行和解協議的犯罪嫌疑人，不再提起公訴。在此期間，檢察機關可以聯系社區、單位、派出所等有關方面，共同做好被緩訴人的監督工作。

（3）審判階段亦可以進行刑事和解。法院在審查當事各方的和解協議之后，可以依照協議，對被告人宣告免予刑事處罰或者對其從輕處罰。應當注意兩個問題：第一，當事人的協議對法院沒有強制的約束力。案件已經進入審判階段，法院有權根據案件的相關證據，依法作出裁判，并不必然受協議的制約。此點可以參照美國的辯訴交易的模式：“當事人的之認罪協商協議必須待法院接受后，才有法律上的效力。當事人的協商協議對法院無拘束力，法院得接受，亦得拒絕。但大部分的法院多接受雙方協商的結果。”[9](13)第二，協議必須在法院作出裁判之前達成。一旦法院做出了定罪量刑的裁判，則不得以協議損害裁判的既判力，否則有損于司法之權威。

（4）執行階段的刑事和解不得損害裁判的既判力，僅得作為假釋、減刑等的參考因素。在執行階段，刑事裁判已經發生既判力，如果以和解協議損減刑事裁判的效力，將有損司法公正之權威。但是和解協議之履行情況，可以作為被執行人悔過表現的重要參考材料，從而可以在假釋、減刑等程序中加以認真考慮。被執行人在執行階段與被害方達成和解協議并認真履行之，對于安撫雙方感情、促進罪犯改造和回歸、減少社會不穩定因素等方面都有巨大的益處，因此應當鼓勵而不是否定此種和解。

從歷史的發展進程來看，刑事訴訟法中程序的分流化和刑法中刑罰的輕緩化成為了兩股潮流。而刑事和解制度正迎合了這兩股潮流，可以有效地克服我國現行刑事司法體制中的“超職權主義”刑事訴訟模式[10](p442—452)帶來的過分強調國家強制力作用，忽視和限制當事人權利和利益的弊端。而在刑事司法體制中倡導刑事和解制度的發展，正是在刑事司法中倡導和諧、倡導寬容、倡導人性化的回歸。

[1]陳光中,葛琳.刑事和解初探[J].中國法學,2006,(5).

[2]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起[J].中國法學,2006,(5).

[3]http://news.sina.com.cn/o/2008-04-09/064413713721s.shtm l ,2008-09-16.

[4]張建升.刑事和解的理論基礎與程序操作問題辨析[J].人民檢察,2007,(12).

[5][日]田口守一(劉迪等譯).刑事訴訟法[M].北京:法律出版社,2000.

[6]See John H. Langbein,The Origins of Adversary Criminal Trial[M],Oxford University Press,2003.

[7]舒國瀅.法理學導論[M].北京:北京大學出版社,2006.

[8]黃京平等.刑事和解的司法現狀與前景展望[J].多元化糾紛解決機制研究網,http://www.cctvt.com/23/2395927/ index.asp?webid=jianwangzhan&userid=2395927.

[9]王兆鵬.美國刑事訴訟法[M].臺北:元照出版公司,2004.

[10]汪海燕.刑事訴訟模式的演進[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004.

（責任編校：燕廉奚）

On Building the Crim inal Reconciliation System

ZHENG Xi
(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

In China the crim inal reconciliation system is an emerging system, it has a particularly important significance in the Context of building a harmonious society and the crim inal policy of alternating leniency w ith severity. In China, because of the limitation of traditional criminal procedure model, there are many difficulties in building the criminal reconciliation system, we need to deal w ith the confliction between the crim inal reconciliation system and other relevant judicial principles, especially the principles of criminal law. Though there are difficulties, building the criminal reconciliation system is quite meaningful because it has its own unique value and can balance the conflicting values of social justice and the rights of individuals.

criminal reconciliation; confliction; protection of the rights; building the system

D914

A

1673-2219（2010）02-0128-03

2009－11－01

鄭曦（1984－），男，浙江溫州人，中國政法大學法學碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法。