政府金融危機應(yīng)對措施的法律評價──以雙邊投資條約義務(wù)為參照

曾麗凌

（福建江夏學院法學系，福建福州 350108）

政府金融危機應(yīng)對措施的法律評價──以雙邊投資條約義務(wù)為參照

曾麗凌

（福建江夏學院法學系，福建福州 350108）

當一國處于金融危機時，其政府往往要采取各種緊急措施，這些措施大多存在一些隱性投資保護主義傾向。從雙邊投資條約中公正與公平待遇、征收與國有化、匯兌與轉(zhuǎn)移的約定來看，失當?shù)恼畱?yīng)對措施不僅可能會給外國投資者的利益造成損害，甚至將違反東道國與投資者母國簽訂的雙邊投資條約中對應(yīng)的承諾，引起國際法責任。

金融危機；政府應(yīng)對；雙邊投資條約

隨著金融危機沖擊烈度的逐漸趨緩，當前國際及國內(nèi)經(jīng)濟形勢進入了一個相對平穩(wěn)的“后危機時代”，全球經(jīng)濟逐步出現(xiàn)復(fù)蘇跡象。此時冷靜反思尤顯必要。正如布魯金斯學會研究員巴里·博斯沃思所說，危機的一大教訓(xùn)就是“我們不要浪費危機”。[1]我們不僅要追溯和還原國際金融危機進程，充分理解整個危機的機理和教訓(xùn)，更要對各國政府為應(yīng)對危機而采取的措施進行評價和反思。這種評價和反思的角度應(yīng)是全面和多維的，不僅要考察其經(jīng)濟影響，更要關(guān)注其法律后果。歷史經(jīng)驗表明，①就政府干預(yù)措施的短期效應(yīng)而言，國際投資領(lǐng)域最有可能引發(fā)法律爭端并招致國際法責任。根據(jù)這十幾年來國際投資的發(fā)展來看，國際投資迅速增長的這十幾年，也是雙邊投資協(xié)定迅速發(fā)展的時期。雙邊投資協(xié)定中的締約國普遍承諾建立透明、穩(wěn)定、公平和安全的國際投資政策環(huán)境，為外國投資者設(shè)定了諸多權(quán)利和優(yōu)惠措施。根據(jù)“約定必須信守”的國際法原則，雙邊投資協(xié)定在國際上對締約國具有強有力的法律拘束力。而在這次金融危機中，政府救市的規(guī)模和深度都是史無前例的，對外國投資者的待遇現(xiàn)狀和既得利益的觸動及改變也是深刻而微妙的，也引發(fā)了對東道國是否違背了其對外承擔的國際法義務(wù)的詰問。本文即擬從雙邊投資保護協(xié)議的核心內(nèi)容出發(fā)，對具有共性的應(yīng)對措施進行審慎的考量，評價其法律后果、預(yù)估其法律風險。

鑒于雙邊投資協(xié)定的具體內(nèi)容，雖因國家的不同而有所差異，但在國際實踐中，大多是依循一定的范本談判簽訂的，因而可將其核心義務(wù)歸納為以下三個方面的內(nèi)容：一是公正與公平的對待投資和投資者，在外國企業(yè)和本國企業(yè)、外國投資者之間，實行非歧視性的待遇。二是對外資通常不進行征收，如果出于國家利益的需要必須為之時，應(yīng)遵循法律程序，并給予合理的補償。三是允許投資者自由匯出其財產(chǎn)、利潤和其他收益，不得實行歧視性的資本流動限制。就政府危機應(yīng)對措施如何影響外國投資者權(quán)益，以及是否有悖于雙邊投資條約中東道國的義務(wù)，下文將以雙邊投資協(xié)定中的核心內(nèi)容為綱進行分析。

一、公正與公平待遇（Fair and Equitable Treatment）

20世紀 70年代以來，絕大多數(shù)的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定有這一待遇標準。[2]例如，美投資協(xié)定范本（2004）就規(guī)定：“投資在任何時候須給予公平和公正待遇，須享有充分的保護和安全，且不得給予低于國際法要求的待遇。”從雙邊投資協(xié)定的實踐來看，雖然各條約對這一待遇規(guī)定的措辭有所不同，但大都可把公正與公平待遇標準理解為給予外國投資者及其投資以無差別待遇，即國民待遇和最惠國待遇。同時，借助其概括性和模糊性的優(yōu)點，亦能彌補具體標準的不足。關(guān)于公正與公平待遇標準的內(nèi)容，多數(shù)投資協(xié)定都沒有具體的規(guī)定，在近年來的仲裁實踐中，公正與公平待遇標準的內(nèi)涵有所確定，主要包括以下幾個方面的重要要素：正當程序要求、透明度要求、對投資者正當期望的尊重、善意原則等。[3]

在界定了分析的起點和衡量的標準之后，筆者發(fā)現(xiàn)本文的分析目標卻像一個移動的標靶，難以定位。自金融危機爆發(fā)以來，美、歐、日等國政府采取了各種措施救市，但危機始終在演進和蔓延。面對瞬息萬變的金融形勢，各國政府不拘一格，不斷調(diào)整和推出新的應(yīng)對舉措，這些措施大多短暫而多變，因時而動，因勢而廢。因此為了論證的需要，唯有采用類型化的方法，將這些措施大體分為如下三類：“（1）旨在增強金融服務(wù)業(yè)穩(wěn)定性的措施；（2）針對的是金融服務(wù)業(yè)，但它們的安排是為了增加流入其他經(jīng)濟領(lǐng)域的可用信貸額度的措施；（3）旨在擴大公共開支、刺激目標產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)（包括汽車業(yè)）的總體財政措施。”[4]

第一類措施的目的主要是紓困金融機構(gòu)，恢復(fù)市場流動性和信心，通常包括：流動性支持、資本重組（國有化或其他方式）、收購金融機構(gòu)不良資產(chǎn)、定期資產(chǎn)支持證券貸款等。從大多數(shù)自由貿(mào)易協(xié)定和雙邊投資協(xié)定的約定來看，政府通常相互保證給予另一方的自然人、法人在本國境內(nèi)與本國自然人、法人同等的待遇。相應(yīng)的，政府即有義務(wù)在救助措施的實施上，平等對待本國金融機構(gòu)和外資金融機構(gòu)，給予外資金融機構(gòu)以國民待遇。不過，遺憾的是，在這些救助措施中，均存在歧視外國投資者的跡象。例如，澳大利亞，在2008年10月初引入了一種針對零售存款和批發(fā)貸款的保險計劃。這種擔保的覆蓋面從一開始就只限于澳大利亞所有的銀行和信用社以及外國機構(gòu)的澳大利亞子公司。外國銀行的分支機構(gòu)，如匯豐銀行、瑞士聯(lián)合銀行集團（UBS），瑞信銀行（Credit Suisse）都被排除在外。這直接引發(fā)了大量資本從外國銀行分支機構(gòu)外逃至澳大利亞本國有擔保的機構(gòu)。同樣的情形也發(fā)生在愛爾蘭。在愛爾蘭金融業(yè)陷入危機后，愛爾蘭政府率先公布了4000億歐元的救市計劃，以擔保愛爾蘭6家國有銀行及及建房互助社的所有客戶存款及債務(wù)，這也導(dǎo)致大量的存款從外資銀行轉(zhuǎn)入上述有明顯安全保障的國有銀行。德國政府亦不例外。2008年，在美國銀行收購美林銀行，雷曼兄弟啟動破產(chǎn)程序一個月后，德國政府即頒布了《金融市場穩(wěn)定法》，該法案同樣僅僅覆蓋在德國有真實本座（seat）的金融機構(gòu)，因此排除了大量的外國分支機構(gòu)。最后，美國的法律和實踐更加微妙。早期，時任美國財政部長的鮑爾森提出的建議是將外國銀行排除出美國的救市方案。不過，在其后公布的《2008年緊急經(jīng)濟穩(wěn)定法案》（EESA）中，將救助的對象限定為那些在美國有“重要的經(jīng)營”（significant operations）的金融機構(gòu)。表面上，該法案似乎存在外國銀行受惠于美國的救市計劃的可能，但事實上，美國的國內(nèi)機構(gòu)占據(jù)了大多數(shù)。②

上述金融救助措施很難通過國民待遇原則的考量，因為它明顯拒絕了外國投資者享受公平公正待遇的權(quán)利。在美國從事經(jīng)營活動的外國金融機構(gòu)在其沒有機會得到美國救市計劃的幫助時，即可主張其未得到“公平和公正的待遇”。例如，在Saluka Investments BV v. The Czech Republic③一案中，原告是日本銀行在荷蘭的子公司，它主張被告捷克共和國侵犯了其獲得公平公正待遇的權(quán)利，因為被告將原告投資的一家小銀行排除在了其救助計劃之外，該救助僅施于捷克銀行。

第二類措施為信貸支持。信貸市場的停滯正使許多家庭和小企業(yè)面臨困境，美聯(lián)儲非常適時的于2009年3月推出了家庭和小企業(yè)信貸救助計劃。根據(jù)這項計劃，美聯(lián)儲撥出7.3億美元，用于提高聯(lián)邦貸款擔保額度和為銀行提供流動資金援助，為陷入困境當中的小型企業(yè)釋放信貸，以降低其借貸成本。接受政府救助的 21家美國大銀行相比與其他外資銀行即有較高的向中小企業(yè)提供信貸的能力。本已經(jīng)受嚴峻挑戰(zhàn)的外資銀行，因政府內(nèi)外有別的傾向而處于一個更加不利的競爭環(huán)境當中。

第三類措施為實體經(jīng)濟的穩(wěn)定和刺激。國際金融危機體現(xiàn)為一個系統(tǒng)性的金融風險，爆發(fā)在金融中心，通過迅速的傳導(dǎo)，波及全世界的金融體系，并造成了實體經(jīng)濟的衰退。因此在金融危機初級階段，政府采取的措施主要針對的是金融行業(yè)，隨著危機向?qū)嶓w經(jīng)濟蔓延，各國政府紛紛調(diào)整宏觀經(jīng)濟政策導(dǎo)向，迅速推出擴大內(nèi)需、刺激消費、支持重點行業(yè)等措施以穩(wěn)定經(jīng)濟。在這些措施中，普遍存在保護主義傾向，對外國投資者存在程度不同的歧視。例如：在危機早些時候，美國發(fā)布《2007能源獨立和安全法案》，其中第136條g項即規(guī)定，在政府決定獎勵或貸款給那些有生產(chǎn)設(shè)備的制造商時，應(yīng)優(yōu)先考慮擁有設(shè)備時間最久或至少已經(jīng)存在了20年以上的企業(yè)。④這樣的條件只有美國的三大汽車巨頭（福特、通用及克萊斯勒）才能滿足，因為其他的外國汽車制造商在美經(jīng)營活動的時間都不足20年，這種定向救助的隱蔽性難掩不公之本質(zhì)。

二、征收與國有化（Expropriation and Nationalization）

雙邊投資條約中關(guān)于征用與國有化的條款在結(jié)構(gòu)上大致包括三個方面的內(nèi)容：國有化的條件、征收與國有化的方式、征收和國有化的補償。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展及投資自由化模式的趨同，晚近國際投資爭議中的實體焦點問題已從征收和國有化的補償標準問題轉(zhuǎn)變?yōu)樘骄渴欠癜l(fā)生了征收，即征收的定義和方式問題。目前，國際法上對征收一詞并沒有明確的、統(tǒng)一的概念，大多數(shù)國際投資公約都會使用征收(expropriation)和國有化 ( nationalization) 兩詞。就方式而言，可區(qū)分為兩種類型：一種是“直接征收”,指東道國政府公開地、一次性地將外資收歸國有、直接剝奪其財產(chǎn)權(quán)益。目前，對外國投資進行直接征收的情況越來越少，取而代之的是第二種所謂的“間接征收”,指東道國雖然未公開宣布征收，投資財產(chǎn)的所有權(quán)在法律上仍屬于外國投資者，但東道國采取阻礙外國投資者行使投資財產(chǎn)權(quán)的措施，致使他們的投資財產(chǎn)實際上歸于無用，實際上起到了相當于直接征收的效果。[5]一般而言，在間接征收的情況下，政府所采用之法規(guī)或措施若屬于實質(zhì)不合理者，或?qū)λ袡?quán)人對其財產(chǎn)之使用或收益造成實質(zhì)影響者，將構(gòu)成可予賠償之征收。[6]

當一國遭受經(jīng)濟危機，其政府必然會采取一系列應(yīng)對措施。盡管這些措施有助于緩解危機、穩(wěn)定經(jīng)濟，但卻可能間接損害外國投資者的利益，極有可能引發(fā)是否對外資實了間接征收的問題。例如：2002年，為了應(yīng)對危機，阿根廷國會通過《公共緊急狀態(tài)法》，大量廢除在之前的改革過程中，給予外國投資者的一系列優(yōu)惠措施與保護性待遇，該法案的實施使在阿根廷的外國投資者蒙受了重大的經(jīng)濟損失。眾多外國投資者在向國際仲裁機構(gòu)ICSID提出的仲裁申請中均主張阿根廷的行為使投資者賴以決定投資的環(huán)境不復(fù)存在，其所投資產(chǎn)的價值已嚴重貶損，阿根廷政府的行為構(gòu)成了間接的蠶食性的征收。

在本輪國際金融危機中，美國、英國、德國等西方國家采取的國有化措施引起了廣泛關(guān)注和討論。事實上，國有化已成為西方國家抵御金融危機的重要手段之一，其對于降低金融機構(gòu)破產(chǎn)風險、恢復(fù)金融體系的穩(wěn)定性起著重要甚至是決定性的作用。美國、英國、德國等國家的救助方案中，一項重要措施是動用財政資金對商業(yè)銀行等金融機構(gòu)注資并對其債務(wù)提供擔保，以此換取被救助金融機構(gòu)的優(yōu)先股或普通股，甚至控股權(quán)，并對被救助金融機構(gòu)高管薪酬和信貸投放等進行干預(yù)。[7]在購買方式上，這次國有化采取的是政府注資購買新發(fā)行股份的方式，而不是簡單依靠購買或征收現(xiàn)有股份的方式。如，德國政府向德國住房抵押貸款銀行（Hypo Real Estate,簡稱HRE）提供1020億歐元的貸款額度和債務(wù)擔保，政府通過救援基金以法定最低價格3歐元/股認購其發(fā)行的2000萬股新股，取得該行8.7%的股份。這種方式使得公司原有普通股股東權(quán)益被嚴重稀釋，對原有股份持有人的影響是比較大的，甚至有可能使得投資者擁有的普通股股票價值幾乎化為烏有。比利時金融巨頭富通集團國有化便是典型的例子，國有化以后的富通集團在出售給法國巴黎集團的交易協(xié)議上估價僅為每股1歐元（1.29美元），遠遠低于2007年同期14歐元的股價，使得國有化以后的富通集團給股東們留下一個窮困潦倒的控股公司。[8]假設(shè)被救助公司的股權(quán)持有人當中有外國投資者，盡管其股權(quán)未被直接剝奪，但資產(chǎn)價值卻在無形中大幅縮水。政府干預(yù)危機的措施實際上就起到了相當于直接征收的效果。

另一個值得特別關(guān)注的問題是主權(quán)債務(wù)危機。主權(quán)債務(wù)危機預(yù)示世界金融發(fā)展到一個新的階段。審視美國政府在金融危機中的表現(xiàn)，政府通過實施大規(guī)模經(jīng)濟刺激計劃，將金融機構(gòu)負債和美國家庭負債轉(zhuǎn)移為國家負債，政府負債規(guī)模急劇膨脹，美國聯(lián)邦政府債務(wù)與 GDP的比率急劇升高，將遠超警戒線。可以說，美國負債型經(jīng)濟發(fā)展模式不但沒有改變，反而從個人負債型模式“升級”為國家負債型模式。倘若高負債國家依然不能改善公共財政赤字、經(jīng)常賬戶虧空、外債動態(tài)惡化、經(jīng)濟增長停滯等，此種種恐怕就會構(gòu)成一個惡性循環(huán)，繼續(xù)購買和持有其國債，就存在著不可忽視的風險。重組不可持續(xù)的公債實際效果就將等同于對債權(quán)人利益的征收。因此，美國政府在討論新的雙邊投資條約范本時，就考慮將“主權(quán)債務(wù)”明確排除在“投資”定義范圍內(nèi)，以避免將來可能承受的爭端壓力。此舉意味著，購買國債不是雙邊投資條約所定義的投資行為，不受條約保護，亦不可提交國際投資仲裁中心解決爭端。對于美國這種試圖轉(zhuǎn)嫁其高額債務(wù)危機的行為我們應(yīng)保持高度的警惕。

三、匯兌與轉(zhuǎn)移

此次金融危機的發(fā)源地美國對外資流入一直是持開放態(tài)度。例如，2004年的美國——新加坡自由貿(mào)易協(xié)定當中即規(guī)定所有形式的金融轉(zhuǎn)移都不受控制，如利潤和利息的支付。美國在利用外資方面，沒有任何外匯管制，投資者可以自由將投資收益匯回國內(nèi)，通過法律的形式保障外國投資人的利益。可以說，確保資金的自由轉(zhuǎn)移和流入始終是美國版雙邊投資條約和自由貿(mào)易協(xié)定的核心原則，任何對資本流動的限制都是對條約核心義務(wù)的根本違背。

金融危機中，不僅對資本流出的限制性措施有可能構(gòu)成間接征收，那些對境外資本流入的限制措施亦難逃違約嫌疑。例如：要求特定類型的流入資本在中央銀行存放一定比例的無息準備金（unremunerated reserve requirement）、對來自國外的貸款、投資、出資（capital contributions）規(guī)定最低停留期限等，其目的在于阻止或放緩國際短期游資流入經(jīng)濟體。表面上看，因為投資者很難舉證這類措施導(dǎo)致了“損失”或資產(chǎn)價值貶損，似乎不存在被訴風險，但實際上，其違約事實仍然是存在的，不僅因其違背了一國市場準入和給予外資國民待遇的承諾，而且假設(shè)投資者想要抽回資金，上述措施即形成了實質(zhì)阻卻，因此也構(gòu)成了東道國對確保資本自由流動義務(wù)的違反。

在經(jīng)歷此次金融危機之后，美國啟動了對其雙邊投資保護協(xié)定范本⑤的重新審視。此次審查廣泛征求了政府多個部門的意見，包括環(huán)境保護署、內(nèi)政部、司法部和勞工部等。其中，勞工部在其征詢意見中即表達了對美國這種外資流動的自由政策的擔心。他們認為BIT現(xiàn)有條款中對資金轉(zhuǎn)移不加限制的規(guī)定會給政府在金融狀況不穩(wěn)定狀態(tài)下利用立法手段來限制資本流動的能力帶來約束。為了維護國際金融秩序的穩(wěn)定以及其國內(nèi)經(jīng)濟利益，美國政府應(yīng)保證其享有必要的政策空間，以便在應(yīng)對非常金融狀況時，能對資本流動加以控制。

四、結(jié)語

當一國處于經(jīng)濟危機時,其政府往往要采取各種緊急措施,然而正如上文所反映的，這些措施大多存在一些隱性投資保護主義傾向，不僅可能會給外國投資者的利益造成損害，甚至將違反東道國與投資者母國簽訂的雙邊投資條約。因此，全球危機下的政府應(yīng)對應(yīng)是全局性和系統(tǒng)性的，是一個包括政治、經(jīng)濟及法律的完整制度系統(tǒng)，不能顧此失彼、有所偏廢。事實上，在這個后危機時代，已有國家開始反思其經(jīng)濟舉措，并著手重構(gòu)其外資法律體系，修訂外資條約，尋求條約義務(wù)剛性與國家治理主權(quán)靈活性之間的微妙平衡。對于處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的中國而言，政策的波動在所難免。在經(jīng)受了本輪金融危機的洗禮后，更應(yīng)未雨綢繆，及時檢視中國雙邊投資條約的合理性，為海外投資和本國經(jīng)濟的可持續(xù)性發(fā)展創(chuàng)設(shè)合理的法律空間。同時，我們也期待，遭遇不公的我國海外投資者勇敢地拿起法律的武器，在國際投資法律框架下，熟練運用規(guī)則保護自己的合法利益，真正實現(xiàn)在“走出去”中發(fā)展自己。

注釋：

① 20世紀初，阿根廷吸收了大量的外資，經(jīng)濟快速發(fā)展。2001年至2002年，阿根廷卻經(jīng)歷了歷史上最為嚴重的經(jīng)濟危機。為了緩和危機的巨大沖擊，阿根廷政府采取了緊急措施推動阿根廷經(jīng)濟的復(fù)蘇，與此同時，外國投資者也蒙受了巨大損失。于是，針對阿根廷政府為克服經(jīng)濟危機采取的管理措施，眾多外國投資者向國際仲裁機構(gòu)ICSID提起了大規(guī)模且密集的仲裁申請。在已經(jīng)做出終局裁決的案件中，阿根廷多以失敗而告終，面臨承擔巨額賠償義務(wù)的危機。阿根廷現(xiàn)象整個國際投資仲裁史上都是前所未有的。

② See“Beneficiary Banks”.New York Times (October 2008) .

③ See Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Award (Mar. 17, 2006) [EB/OL], available at http://ita.law.uvic.ca/documents/Saluka-PartialawardFinal.pdf.

④ See Energy Independence and Security Act of 2007; s 136. (g) PRIORITY.—The Secretary shall, in making awards or loans to those manufacturers that have existing facilities,give priority to those facilities that are oldest or have been in existence for at least 20 years.Such facilities can currently be sitting idle.

⑤ 美國雙邊投資保護協(xié)定范本的最后一次更新是在2004年，美國在與他國磋商簽訂雙邊投資保護協(xié)定時都是嚴格恪守范本條款進行談判。

[1] 劉麗娜.對全球金融危機的三大反思:“不要浪費危機”[EB/OL].[2009-9-14].http://jjckb.xinhuanet.com/gjxw/2009-09/14/content_180569.htm.

[2] UNCTAD,Fair and Equitable Treatment,paras.15-16.[EB/OL].http://www.unetad.org/en/docs/Psiteiitdllv3.en.pdf.

[3] 林愛民.國際投資協(xié)定爭議仲裁研究[D].上海:復(fù)旦大學研究學院,2009.

[4] 安妮·范·奧肯,于爾根·庫爾茨.全球金融危機:國家緊急措施會引發(fā)國際投資爭端嗎? [J].國際經(jīng)濟合作,2009(4):33.

[5] 曾華群.國際投資法學[M].北京:北京大學出版社,1999:447.

[6] 梁詠.間接征收的研究起點和路徑——投資者權(quán)益與東道國治安權(quán)之衡平[J].財經(jīng)問題研究,2009(1):91.

[7] 金碚,劉戒驕.西方國家應(yīng)對金融危機的國有化措施分析[J].經(jīng)濟研究,2009(11):38.

[8] 許閑.歐洲銀行國有化:一把雙刃劍[J].銀行家,2009(5):96.

D912.28

A

1674-8557（2010）04-0089-05

*本文系福建省社科規(guī)劃重點項目《后次貸危機時期政府救濟措施的國際法考量》的階段性研究成果之一，項目編號為：2009A034。

2010-08-16

曾麗凌（1980-），女，江西贛州人，武漢大學法學院2010級國際法學專業(yè)博士研究生，福建江夏學院法學系講師。

張 韓）