論公司治理結(jié)構中的檢查人選任請求權制度

鄭光輝

（福建省政法管理干部學院，福建福州 350108）

論公司治理結(jié)構中的檢查人選任請求權制度

鄭光輝

（福建省政法管理干部學院，福建福州 350108）

股東是公司的實際投資人也是公司的終極所有權人，在公司治理過程中股東享有重大決策權，在兩權分離的管理模式下股東要有效實現(xiàn)決策權必須先實現(xiàn)知情權。股東知情權的實現(xiàn)要通過調(diào)查權的實現(xiàn)為前提，而通過選任調(diào)查人的方式是實現(xiàn)調(diào)查權的有效途徑。公司治理和立法先進的國家明確規(guī)定股東調(diào)查權的制度設計方式和行使該權利所要具備的相應客觀條件；我國隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和完善引入檢查人選任制度是必要的和可行的。

公司治理結(jié)構；調(diào)查權；檢查人選任請求權

一、公司治理結(jié)構與股東的檢查人選任請求權

現(xiàn)代公司制的核心就在于公司的所有權和經(jīng)營權相分離，兩權的分離使得大多數(shù)的股東實際上并不直接參與公司的經(jīng)營管理，公司日常的經(jīng)營與決策的權力都集中在董事會和經(jīng)理層手中，因此股東在獲得期待利益的過程中處于信息不對稱的弱勢地位。正是因為信息不對稱，股東才有知情的必要。為此，世界上許多國家都在立法中確認了股東知情權制度。在實踐中由于所有者與經(jīng)營者之間在公司控制上矛盾的不可調(diào)和性，決定了股東在行使其知情權時經(jīng)常會受到公司的刁難或置之不理，股東的查閱權往往難以實現(xiàn)。另一方面在公司治理機構中，雖然各國一般也會設置某種機關來代替股東行使內(nèi)部監(jiān)督的職能，這一般包括外部獨立董事、監(jiān)事會等機關。然而獨立董事和監(jiān)事會自身在制度方面的缺陷影響了其內(nèi)部監(jiān)督效果的發(fā)揮。為保障股東知情權的有效行使，強化股東權利（尤其是中小股東權利）的保護，加強公司治理結(jié)構中的外部監(jiān)督，股東檢查人選任請求權制度便應運而生。

所謂股東檢查人選任請求權，是指當股東有正當理由懷疑公司經(jīng)營管理過程中存在違反法律、行政法規(guī)或章程的重大事實，或者公司經(jīng)營者嚴重違反忠實義務與善管義務、損害公司和股東利益時，有權通過股東（大）會或行政機構、司法機關選任檢查人調(diào)查公司的業(yè)務和財產(chǎn)狀況。股東檢查人選任請求權在某種程度上引進和利用行政或司法的強制權力保障股東權利的有效充分實現(xiàn)，通過公權力的介入強制地要求公司及其主要經(jīng)營管理者在保護股東權利方面予以重視、關注和配合。比起股東所享有的查閱權和質(zhì)詢權而言，股東檢查人選任請求權更深入、更直接、更具有強制執(zhí)行力，能夠給股東帶來最大最真實的信息量，對公司尤其是管理層的觸動最深，因而得到了許多國家公司立法的采用。其中英國、德國、日本對于選任檢查人制度的規(guī)定更加詳細和具有可執(zhí)行性。可以說，檢查人選任請求權不僅能夠使股東最終實現(xiàn)對公司特定信息知情之目的，同時還可以彌補公司內(nèi)部治理失靈和調(diào)整公司利益沖突，實現(xiàn)對公司事務的外部監(jiān)督。

二、各國有關檢查人選任請求權的立法模式比較

縱觀世界各國和地區(qū)公司立法，股東選任檢查人的方式不外乎有以下兩種：一是私法上的選任，即通過股東（大）會選任檢查人，選任公認為合適的檢查人，授權其進行一切必要的調(diào)查。二是公法上的選任，又分為司法選任和行政選任，前者是由法院應股東、公司等主體的請求任命檢查人進行特別調(diào)查；后者由行政主管機關應股東、公司等主體的請求任命檢查人，進行特別調(diào)查。

（一）以英國為代表的行政選任單一模式

相比較而言，英國有關公司檢查人制度以及股東對檢查人的選任權的規(guī)定最為完備。早在1856年，英國《合股公司法》（Joint Stock Companies Law 1856）即對檢查人選任進行了規(guī)定，該法授權貿(mào)易委員會（Board of Trade）可以任命檢查人調(diào)查公司事務。1967年的《英國公司法》將檢查人選派的權力機關改為國務大臣（Secretary of State）。1985年《英國公司法》修正時，在第14章專門就檢查人選任制度即公司調(diào)查制度進行了規(guī)定。根據(jù)該法第431-432條規(guī)定, 檢查人產(chǎn)生方式主要有二個途徑：（1）國務大臣基于公司或公司成員之申請而任命檢查人。可以提出任命檢查人申請的，在公眾公司中，為不少于200個股東或者持有1/10以上公開發(fā)行股份的股東；在封閉公司中，為不少于1/5人數(shù)的公司在冊股東。此外，在任何情形下股東可以代表公司撇開董事會通過關于申請選任檢查人的普通決議。為了保障安全，在申請之前國務大臣可以要求申請者提供不超過5000英鎊的擔保。（2）存在某些情形時國務大臣依職權主動任命外部檢查人。①（3）法院發(fā)布令狀要求對公司事務進行調(diào)查，此時國務大臣應當委任檢查人。

為了履行檢查職務，英國公司法賦予檢查人廣泛的調(diào)查權，檢查人可以要求對調(diào)查事項知情的任何人提供信息，檢查人不僅能調(diào)查母公司的情況，還可以調(diào)查持股公司的子公司、母公司或者其他任何子公司。董事及其他人員有協(xié)助調(diào)查的義務，包括調(diào)查董事的個人賬戶。[1]對于檢查人的檢查報告和結(jié)論，英國1985年公司法第437條規(guī)定，如果國務大臣認為適當?shù)脑挘蓪z查人的調(diào)查報告的復印件提供給報告涉及到的公司成員或其他公司組織、提出檢查申請的申請人等。如調(diào)查程序由法院發(fā)起，國務大臣應當將調(diào)查報告的副本送交法院。調(diào)查員的報告對股東來說有兩方面的意義，其一就是通過信息的公開，申請人或其他股東可以根據(jù)該中立第三者的報告了解公司的有關情況，特別是涉及被調(diào)查事項的有關情況。其次就是股東決定對有關責任人員提起訴訟時，調(diào)查報告的復印件經(jīng)國務大臣確認真實性后可以作為證據(jù)來使用。[2]

從上述的分析中，我們可以發(fā)現(xiàn)英國公司法上公司檢查人選任制度更注重借助于行政監(jiān)管手段，同時為股東提供強有力的公力救濟，其行政監(jiān)管性質(zhì)甚于私權救濟性質(zhì)。除了《英國公司法》第431條規(guī)定的國務大臣必須委任檢查人的情形外，檢查人的選任的決定權在國務大臣。對于調(diào)查報告，股東只能請求查閱，是否提供查閱的決定權仍在國務大臣。而且根據(jù)不同的調(diào)查結(jié)論，檢查人可能會以股東名義提起派生訴訟、向國務大臣遞交公司解散的建議、啟動解任不合格董事的程序、刑事指控以及建議中介機構的行業(yè)自律組織起訴在檢查過程所發(fā)現(xiàn)的中介機構在向公司提供中介服務時的不法行為。

（二）以德日為代表的公司選任和司法選任并行模式

德國的檢查人選任有公司選任和法院選任兩種方式。根據(jù)《德國股份公司法》第142條的規(guī)定，對于公司設立或業(yè)務執(zhí)行時發(fā)生的事件，特別是對采取籌資或減資措施時，股東可以通過股東大會簡單多數(shù)任命特別審計員（實際上就是檢查人，只是稱呼不一樣而已，下同）進行審查。如果一項有關任命特別審計員的審查公司設立經(jīng)過或一件在過去近五年內(nèi)發(fā)生的業(yè)務執(zhí)行事件的申請遭股東大會拒絕，而持有證據(jù)能證明被審查對象存在欺詐，違反法律或章程的行為時，申請股東可以申請法院任命特別審計員對公司設立或業(yè)務管理等進行審查。對于申請股東的資格，德國公司法根據(jù)申請事項的不同，對其持股比例或持股金額、持股時間作了不同的限制要求。如德國《股份公司法》第 258 條規(guī)定，對于年度決算確認大會上某些顯著被低估的事項，以及決議不包含或不完全包含，且董事會經(jīng)請求未做出說明的事項，只能由持股20%以上股份、或持股金額達一定數(shù)量（貨幣換算前是 100 萬德國馬克）的股東在股東大會之后1個月內(nèi)提出。德國《股份公司法》第 315 條，公司和控制企業(yè)和同一個與控制企業(yè)有關聯(lián)關系的企業(yè)的業(yè)務關系的事項，任何一個股東都可以請求法院選任特別審查人。事實能夠證明對懷疑存在有公司違背義務并造成不利益的不法行為的正當理由，持股 2%或達一定金額（貨幣換算前為 100 萬馬克）的股東可以選任特別審查人對這些行為進行審查；但提出申請的股東必須能夠證明申請日前 3個月內(nèi)即為股票持有人。

2005年日本制定的《日本公司法典》第357條規(guī)定：“有關股份有限公司的業(yè)務執(zhí)行，有不正當行為或有充足事由懷疑有違反法令、章程的重大事實的，下列股東可請求法院選任檢查員調(diào)查該股份有限公司的業(yè)務及財產(chǎn)狀況：1.持有全體股東（在股東大會上就全部可表決事項不得行使表決權的股東除外）表決權 3%（章程規(guī)定更小比例的，為該比例）以上表決權的股東；2.持有已發(fā)行股份（自己股份除外）的3%（章程規(guī)定更小比例的，為該比例）以上股份數(shù)的股東。在提出前款請求的情形下，除以不合法為由駁回該請求的情形之外，法院須選任檢查員。”[3]

與英國不同的是，大陸法系多數(shù)國家和地區(qū)公司法沒有要求股東、公司等申請人就其提出的檢查人選任申請?zhí)峁！Ｖ劣跈z查人的司法選任程序、資格、職權、報告義務與調(diào)查結(jié)果，德日等國也作出了相應的規(guī)定。檢查人之權限多為調(diào)查公司會計是否正確以及發(fā)起人、董事或清算人等之執(zhí)行職務是否適法。所以，選任檢查人的行為往往發(fā)生于有初步證據(jù)表明公司財務或公司行為有可能存在不當之處的時候。

與英國的行政選任模式不同，以德日為代表的私法選任和司法選任并行模式更強調(diào)的是私法的救濟，一般情況下檢查人的選任是通過股東（大）會來進行，其實質(zhì)上是通過表決權來實現(xiàn)調(diào)查權[4]。只有在股東（大）會拒絕選任或符合法定情形的情況下，適格的股東方能通過司法的非訟程序來進行檢查人的選任。

但是不論是檢查人由司法機關選任還是由行政機關選任，實質(zhì)上兩者都是執(zhí)行國家公權力對公司治理的必要外部監(jiān)督。各國和地區(qū)的立法，基本上是將檢查人界定為以調(diào)查一定事項之存在與否為基本職能的臨時性監(jiān)督權輔助行使機關[5]。

三、我國引入檢查人選任請求權制度之必要性

我國現(xiàn)行的立法并沒有采用檢查人選任請求權這一制度。目前有些學者以我國現(xiàn)在還沒有足夠數(shù)量而又專業(yè)的檢查人隊伍、在司法制度上也不夠成熟、權利行使成本過高等理由提出檢查人制度的引入在我國為時尚早，主張現(xiàn)在我國實行檢查人制度不具有必要性也沒有可行性。其實不然。

（一）引入檢查人選任請求權制度有助于建構完善的股東知情權體系

盡管我國公司立法在股東知情權的范圍上有所拓展，《公司法》分別在第34條和第98條對有限責任公司、股份有限公司股東的知情權做了規(guī)定。但是在對待有限責任公司股東所享有的賬簿查閱權問題上，法律持一種十分謹慎的態(tài)度，對于股東查閱權的行使設定了一定的約束性條件；而且對于諸如公司賬簿等公司文件等股東是沒有復制權的，而公司大多數(shù)股東都非專業(yè)人士，讓其較短的時間里對公司的文件作出專業(yè)的判斷是件困難的事。此外實踐中，由于股東尤其是中小股東處于弱勢地位，其股東權利經(jīng)常受到公司管理人員或控股股東的侵害，其查閱權和質(zhì)詢權的行使往往無法得到公司或其經(jīng)營管理者的積極配合。當股東面臨公司拒絕或不積極配合查閱或質(zhì)詢的時候，雖然法律賦予了股東在此種情形下享有司法救濟權利，如在公司拒絕查閱時，股東有權要求公司在其提出請求后 15日內(nèi)給予答復并說明理由；如果股東認為拒絕查閱存在不當，還可以請求人民法院要求公司提供查閱。但是這種維權成本太高且耗時耗力。股東并沒有更多強有力的手段來維護自身的權利，在這種情況下就迫切需要有一種外部強制力的介入。權利的維護通過私權領域無法得到實現(xiàn)之時，公權力的出現(xiàn)和介入就成為必要，否則，權利主體的諸多權利則無法得到充分的保護。

（二）引入檢查人選任請求權制度有助于完善公司外部監(jiān)督制度

雖然從立法上看我國已經(jīng)建立起監(jiān)事會監(jiān)督體系，但監(jiān)事會和監(jiān)事缺乏必要的獨立性；監(jiān)事會或監(jiān)事職權不全；監(jiān)事會和經(jīng)營管理層的信息不對稱，監(jiān)事會完全依靠經(jīng)營管理層提供的信息進行監(jiān)督或根本得不到應有的信息而無法監(jiān)督；監(jiān)事會成員缺乏必要的激勵和約束措施。監(jiān)事會應有的功能并未得以發(fā)揮。為加強對公司的監(jiān)管，我國還引入了獨立董事制度，但實踐中獨立董事被“花瓶化”：獨立董事的產(chǎn)生方式使其獨立性先天不足，很難脫離大股東的控制；獨立董事與監(jiān)事會的職能重疊、邊界不清；獨立董事在董事會中處于弱勢，難以形成獨立聲音；獨立董事的責權利不對等，激勵與約束的缺失使其行權動力不足。[6]檢查人選任請求權制度是對公司治理機制的重要補充，作為股東行使監(jiān)督權的一種有效手段以及公司治理框架下的一項制度安排。當少數(shù)股東對公司設立與運營事務存有合理疑問時可通過請求選任檢查人調(diào)查以獲得事實真相，從而保障股東對公司內(nèi)部監(jiān)督權的實現(xiàn)，將公司內(nèi)部監(jiān)督力量納入到國家公權力監(jiān)督，同時國家公權力機關也可以借此實現(xiàn)對公司事務的外部監(jiān)督。

（三）專業(yè)人員的參與能夠避免股東自身知識缺陷的困境，提高公平性和查閱效率

由專業(yè)人員參與的檢查人制度，具有其他制度不可比擬的優(yōu)越性：1.律師、會計師、審計師等專業(yè)人員擁有廣泛的調(diào)查權利，可以依法取證。這不僅擴展了股東知情權的基本內(nèi)容，強化了股東權利的保護，又提高了檢查效率，節(jié)省了社會資源。2.選任的檢查人屬于臨時機構，組成人員的職業(yè)性和專業(yè)性使他們存在獨立的職業(yè)道德約束[7]，可保證公權力對公司進行外部監(jiān)督的質(zhì)量,規(guī)范公權力對公司外部監(jiān)督的行為。

四、我國檢查人選任請求權制度設計之建議

考察世界各國立法，結(jié)合我國的實際，在我國引入檢查人選任請求權制度時可以從以下幾個方面來考慮。

（一）請求選任檢查人之適格股東主客觀要件

股東選任檢查人的請求一經(jīng)公權力機關確定，便可以對公司內(nèi)部事務實施全面、直接、深入的調(diào)查。因此檢查人選任請求權不僅與股東利益的實現(xiàn)緊密相關，而且對公司組織的沖擊也最大。為了避免股東濫用該權利，保證不干預公司正常運作，立法上應對股東的主體資格等方面做出相應的限制。

股東的主體資格限制實際上就是對其持股狀況的要求，具體包括持股數(shù)量與持股時間兩項標準。如前所述，在采用了檢查人制度的國家和地區(qū)中，對于股東持股數(shù)量的下限要求不盡相同。相較而言，我國臺灣地區(qū)規(guī)定的標準相對較低，僅為百分之三，但是同時規(guī)定該股份須繼續(xù)一年以上持有。由于我國上市公司中非流通股占據(jù)了較大比重，在非上市公司中由于公有制的因素，也大多存在占比很高的國家股，因而在確認股東的檢查人選任請求權時，不宜將持股比例界定過高，以臺灣地區(qū)“公司法”所規(guī)定的百分之三為起點較為適宜。同時，對股東的最短持股期限應作出嚴格限制，要求行使該請求權之股東須持續(xù)一年以上持有公司法定數(shù)量之股份，如果該股東在一年期間內(nèi)有買賣股票之行為，則以其在該時間段內(nèi)最少的持股量作為連續(xù)持有之股份數(shù)，以避免公司受制于投機性股東的任意性行為。[8]為避免股東濫用檢查人選任請求權，也可借鑒英國的規(guī)定，要求行使請求權的股東要提供充分擔保。

由于檢查人在對公司事務進行調(diào)查的過程中享有類似于公權力機關的強制性權力，因而對公司的經(jīng)營管理活動干預力度最大，影響最深，為避免公司事務被不當干預，還應當要求其申請須具有合理性。只有股東經(jīng)過查閱公司財務會計報告和賬簿文件等途徑而發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營中的重大不正當行為（如公司財產(chǎn)被董事侵占、大股東與公司訂立旨在損害公司利益的合同等）時，其申請方能夠得到公權力的支持。[9]所以，在我國公司法中對有權提出檢查人請求的股東還應當規(guī)定：存在對公司管理中違反法律或章程的重大事實的合理懷疑，否則，不得享有此項請求權。

（二）檢查人選任途徑

如前所述，檢查人選任途徑應包括公司選任、行政選任和司法選任。從這三種途徑看,我國目前宜采用公司選任和司法選任方式，而不宜采用行政選任方式。

1.公司選任。對公司而言，股東（大）會是最高權力機關，有權決定重大經(jīng)營、決策事項。股東通過向股東（大）會請求選任獨立于公司利益之外的第三人作為檢查人對公司的相關事務進行必要的調(diào)查，應當是檢查人選任的最基本方式。然而大股東或控股股東享有表決權優(yōu)勢，而這類股東往往實際控制著公司，也往往成為被請求檢查的主要對象。在采取公司選任這一方式的情況下，中小股東的此項請求權有可能因被阻撓而落空，這時就需要通過行政選任或司法選任的來進行救濟。

2.行政選任。雖然從理論上講，公司登記管理機關對于公司事務本就負有法定的公權力監(jiān)督職責，由其受理股東申請或者在法定情形下直接選任檢查人并無理論上的障礙。但在缺乏對政府機關進行監(jiān)督和激勵的有效方式的情況下，這種行政管理的后果是無法預測的，最可能的情況是行政部門在具有利益時就介入到爭議或糾紛中去；而在沒有利益時則置之不理；此外還有可能導致行政機關的不當干預。另外從我國的實踐來看，當受調(diào)查之公司中存在大量的國家股份的情況時，要確保該行政機關不會混淆其所有者之代理人與公司管理機關兩種角色，否則就會令中小股東對檢查人調(diào)查結(jié)果的公正性產(chǎn)生懷疑。[8]56從某種程度上講，行政選任并不直接涉及公司內(nèi)部各利益主體之間的權利義務的協(xié)調(diào)，妄圖通過行政干預來糾正內(nèi)部缺陷，改善公司治理是不可靠的。所以，大多數(shù)學者認為從我國目前的情況看，對檢查人選任請求權不宜采用行政選任方式。

3.司法選任。相比行政選任途徑而言，司法選任途徑更為合理。首先，“司法權是權利的庇護者”，將直接對公司內(nèi)部各主體間的權利沖突、利益矛盾進行整合、協(xié)調(diào)的任務賦予司法機關來完成比行政干預具有更天然的合理性。[10]其次，司法機關的獨立地位及其專負法律實施的職責，使其有足夠的能力和權威去救濟私法主體的權利，并為治理結(jié)構的有效運作提供保障。最后,從法律文化傳統(tǒng)看，大陸法系國家和地區(qū)都規(guī)定了司法選任，我國具有大陸法系的傳統(tǒng)，司法選任比行政選任更適合。當然法律還必須在法院的職權變更、受理管轄權的界定、受理程序的選擇及其此類案件審理的特殊規(guī)定等等方面加以完善。

（三）檢查人的資質(zhì)及其限制

對檢查人資質(zhì)的合理確定其實是為了更好地實現(xiàn)股東的調(diào)查權，防止因檢查人本身的專業(yè)素質(zhì)、道德修養(yǎng)等因素影響調(diào)查權行使的效率及公正性，避免與立法初衷相違背。如德國《股份公司法》第143條第1款規(guī)定,以特別審查的內(nèi)容所要求具有的知識為限,選任下列人員或團體作為特別檢查人：在簿記方面受過足夠的教育并具有經(jīng)驗的人，其法定代理人中至少有2人在簿記方面受過足夠教育并具有經(jīng)驗的會計公司。我國臺灣地區(qū)“公司法”第 285 條也規(guī)定法院“就對公司業(yè)務具有專門學識、經(jīng)營經(jīng)驗而非利害關系人者，選任為檢查人”。

股東選任檢查人調(diào)查公司事務的一個很重要的目的在于了解到公司內(nèi)部客觀、真實的信息，從這一意義上講，股東檢查人選任請求權具有保障股東知情權實現(xiàn)的功能。檢查人的資質(zhì)要件主要可以從兩個方面考慮：第一，檢查人應當具備相關的專業(yè)知識與實踐技能。公權力機關在選任檢查人時應充分考慮到具體任務的屬性而委派具備相關領域?qū)I(yè)能力的人員；第二，檢查人應當與所調(diào)查公司之間不存在干擾其公正性的利害關系。[8]54

注釋：

① 1985年英國公司法§432（2）項下包括：（1）公司的事務執(zhí)行存在故意欺騙債權人或者其他的欺詐、非法目的，或者對公司部分成員有不公平的損害。（2）公司的任何實際的或被提議的行為或者失職（可能）是不公平的，或者公司的組建是基于欺詐或非法的目的。（3）關系到公司的組成或者事務管理的人，其與欺詐犯罪，不法行為或者其他對公司或者公司成員不當行為有關聯(lián)的；（4）未能提供公司的成員他們合理期待的，所有有關公司事務的信息。

[1] Andeaw Lidbetter, Company Investigation and Public Law[J].Hart Publishing,1999:7-12.

[2] 李林.股東知情權制度研究[D].上海:上海社會科學院,2006:28.

[3] 吳建斌,劉惠明,等譯.日本公司法典[Z].北京:中國法制出版社,2006:180.

[4] 賀杰.股東調(diào)查權的思考[J].中國青年政治學院學報,2002(2):118.

[5] 王文宇.公司法論[M].北京:中國政法大學出版社,2004:321.

[6] 朱大成.論公司治理結(jié)構中的檢查人選任請求權制度（碩士學位論文）[D].上海:華東政法學院,2007:31-33.

[7] 李理.股東知情權制度研究[D].長沙:湖南大學,2007:39-40.

[8] 王旭東.股東參與權研究[D].長春:吉林大學,2007:54-55.

[9] 劉俊海.股份有限公司股東權的保護[M].北京:法律出版社,2004:372.

[10] 劉桂清.公司治理的司法保障[J].現(xiàn)代法學,2005(4):32.

D922.291.91

A

1674-8557（2010）01-0041-06

2009-12-11

鄭光輝（1974-），男，福建上杭人，福建省政法管理干部學院講師。

張 韓）