跨國網絡侵權行為法律適用評述

毛志遠

(上海對外貿易學院 法學院, 上海 201600)

跨國網絡侵權行為法律適用評述

毛志遠

(上海對外貿易學院 法學院, 上海 201600)

網絡空間的虛擬性、全球性和管理的非中心性給跨國網絡侵權行為的法律適用帶來了挑戰，但尚未導致國際私法體系發生結構性的變化，只是選擇法律的條件變得更復雜了。在這一領域，我們應積極把握新的歷史條件下出現的新理論、新制度、新實踐，以更靈活、更富彈性的方式，有效解決我國跨國網絡侵權法律適用問題。

網絡侵權；國際私法；法律適用

法律總是應事而生的，對因網絡而出現的新侵權行為來說，自然也不例外。

一

網絡侵權行為是指通過網絡從事侵害他人民事權利和利益的行為。網絡侵權糾紛通常表現出跨界的特點，谷歌對中國作家版權的侵權行為就是代表。跨國網絡侵權的解決，涉及侵權行為的法律適用、管轄權和判決的承認與執行等問題，而這些問題恰恰又因網絡的特性顯得相當棘手。

網絡為人們提供了相對獨立的非物理空間信息活動場所。網絡空間是物理空間以電子為媒介的衍生和延伸，但不同于物理空間，它是虛擬的，人們只能通過具體信息在屏幕上的顯示來感知它的存在。當人們通過網絡進行交往時，現實社會的因素往往被隱去，僅作為一個符號與代表他人的另一個符號進行交流。網絡空間又是全球的和開放的，地球上任何角落的互聯網用戶都可以自由地互相訪問、交流和共享信息。網絡空間還存在管理的非中心性特點，接入互聯網的每臺計算機都是一臺可以獨立工作的完整設備，都可以作為其他機器的服務器，在技術上有效地控制和管理互聯網是相當困難的。這些特性使得實施網絡侵權不僅容易，而且成本低、起訴難，進而導致各種法律問題的發生。

傳統國際私法中關于跨國侵權行為法律適用規則是比較簡單明確的：侵權行為適用侵權行為地法，一直是傳統國際私法重要的沖突規范。即使隨著侵權行為領域的擴大，侵權行為準據法的適用開始表現得日趨多樣化，侵權行為的沖突規范仍可謂相對穩定，如比較經典的重疊適用侵權人屬人法和雙重可訴原則。如此規定的優點是便于在實踐中執行，使當事人對自己行為的后果能有所預見，并且可在很大程度上保證判決結果的統一性。然而，這種比較簡單明確的沖突規范，在因科技迅猛發展和國際交流迅猛增多而帶來的新的挑戰面前，已顯得力不從心了，尤其是網絡空間的出現更加劇了這一狀況的發生：原本相對固定的連接點變得越發不確定起來。

面對網絡空間，傳統國際私法在借助劃分眾多連接點通過沖突規范來確定準據法方面有著先天的困難，因為網絡空間并不嚴格要求使用者表明真實的身份，或者說僅要求表明形式上的身份。網絡空間連接著全球上百個國家的上億臺計算機，使用者在任一計算機上都可實施侵權行為，并可以輕易通過變換其在網絡上的身份和住所達到掩蓋其真實身份的目的。跨國網絡侵權行為的侵權行為地因此具有很大的隨意性和偶然性，許多傳統沖突法上的概念，如國籍、住所、侵權行為地等客觀連接點無法再簡單直接地套用，案件的法律適用迷失了原有的確定性和唯一性。于是，跨國網絡侵權行為法律應如何適用就成了一個需要認真思考的問題[1]。

二

網絡侵權行為屬于一般侵權行為還是特殊侵權行為，學界有不同的看法。王利明教授認為，網絡侵權應該是一種特殊的侵權行為，應該在立法上以專門條文進行規定或者對網上侵權責任的主體作特別的規定。《中華人民共和國侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵犯他人民事權益的，應該承擔侵權責任。”該條列入特殊主體的范圍，可以說部分采納了王利明教授的觀點，但對是否需要制定專門法律來規范網絡侵權行為，法律并未明確，自然更談不上對跨國網絡侵權的法律適用原則作出專門的規定。

對于國際私法而言，需要考量的是跨國網絡侵權是否構成一個全新問題并需要適用一個全新的規則。新主權理論認為，網絡打破了物理空間里各國主權領域的劃分，網絡空間沒有地理位置的區分，完全是一個自主的空間，應受制于一套自有的全新規則，使其能通過新的全球交流媒介被有效利用[2]。但是，國際私法的目的和任務不是解決法律沖突,而是通過沖突規范或直接適用法，來確定涉外關系當事人的權利義務,以建立和維護一個合理的國際民間商事交往秩序。從這個意義上看，“互聯網也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空”[2]。網絡空間雖然是一個虛擬的空間，但產生問題的法律主體卻并不是完全獨立于物理空間之外，虛擬的主體同樣是物理空間的個體在網絡空間的投射，代表著物理空間中個體的人格、行為等。所以，網絡侵權的出現僅僅是選擇法律的條件變得更加復雜化了，并沒有構成對原有國際私法體系結構性的顛覆，也沒有導致國際私法體系發生結構性的變化，在理論和實踐中需要的僅是在具體適用法律方法上的變通。

實踐中，一種比較有效的做法是對原有的侵權實施地原則采取一種擴充連接點的方法，也就是通過來源國規則選擇適用法律。來源國規則也稱母國規則或原始國規則，是由衛星通訊領域發展而來。該規則規定，能夠覆蓋全球或者地球大部分地區的衛星傳播內容中一旦有侵權材料，則應適用衛星信號發出國的法律。如果在網絡空間中適用來源國規則，就是說某個網絡站點的侵權行為應當適用侵權行為實施地即侵權網站的服務器所在地的法律。在網絡空間里，ISP(Internet—Service Provider互聯網接入提供商)是確定侵權行為實施地的重要紐帶。ISP會給用戶提供靜態或動態IP地址，使其能連入互聯網訪問網頁。在網絡中，只要根據侵權者實施侵權行為時連入互聯網的IP地址就可以確定侵權行為實施地[3]。但是，這僅解決了問題的一個方面，網絡侵權行為絕大部分是由個人或個人通過某些網站實施的，而變更本機的IP地址對于略通網絡的使用者來說并非難事。因此，對于來源國規則確定侵權行為實施地需要以侵權行為人為中心進行判斷，補充一定的附加條件，具體考量實施網絡侵權行為的終端設備、ISP提供的服務器的位置及侵權行為人“有意利用”的主觀狀態等因素。

傳統沖突法對“意思自治”原則采取排斥的態度。這是因為人們認為侵權行為往往涉及重大公共利益，其賠償范圍、種類和免責條款都是強行性的。但是，實現法律關系的公平合理是一般法律的價值追求。為保證公平正義，意思自治原則逐漸被引進侵權行為法律選擇的立法當中。意思自治原則選擇適用法律，指民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意思充分表達自己的意愿，根據自己的意愿設立、變更和終止民事法律關系。此原則中屬地性的限制被削弱到最低。它與網絡的全球性、無國界性相當匹配的特點，被認為在網絡侵權案件中最具有適用前途[4]。1999年海牙國際私法會議日內瓦會議上,一些委員認為應該允許受害人在行為實施地和結果發生地法中進行選擇。我國也有學者認為，對電子商務侵權行為的法律適用可以考慮采取當事人意思自治原則，允許當事人在他們的交換協議中合意選擇支配他們之間可能會產生的侵權責任的法律[5]。然而，由于各國文化背景的不同以及法律制度的巨大差異，允許當事人選擇法律將很有可能產生規避法律和挑選法院的現象，這顯然不是法律所追求的價值方向。因此，在網絡侵權領域應當用有限的意思自治原則來確定法律的適用。所謂有限，是指縮小當事人選擇法律的范圍，并且在選擇法律時不可違背國家強行法的有關規定，也不可不遵守該國的公共秩序。

網絡社區規則也被一些人視為一種跨國侵權行為適用原則，其實，這是意思自治原則的一種變形。網絡社區規則，某種意義上是針對不特定多數人的一種當事人合意，正因如此，它的效力強弱很值得商榷。盡管在網絡空間中，社區規則或多或少地起到了調整網絡活動的作用，并且某些行為準則在反復適用下已經形成了“網絡習慣法”的雛形，但是它畢竟不是法律，有的甚至不具備書面形式。談論以網絡社區規則作為準據法調整跨國網絡侵權行為，無疑為時尚早。但是，網絡社區規則本身就是網絡空間發展的產物，是伴隨著網絡空間的產生發展而出現的，它在調整網絡行為上有先天的優勢。因此，在網絡侵權適用領域的某些空白地帶可以適當考慮網絡社區規則的參考價值。

最密切聯系原則選擇適用法律，也叫最強聯系原則、重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，找出和權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，并根據該因素的指引，確定適用解決該案件的與當事人有最密切聯系國家或地區的法律原則。網絡侵權案件對傳統國際私法沖擊最大的部分無疑是連接點，在沖突規范上采用靈活的連接點是其發展的內在要求，因此最密切聯系原則在選擇網絡侵權案件適用法律的原則中是相對被認可并被采用的一項原則。在1999年海牙國際私法會議日內瓦會議上，專家一致認為，考慮到互聯網的復雜性，重力中心說和最強聯系原則應該適用。最密切聯系原則的適用并不否定傳統連接點存在的意義，它仍然要以傳統連接點為基礎。傳統連接點在網絡中仍能很好地定位，只不過其在網絡中需要考量的范圍更廣泛了。首先，在侵權案件中，侵權行為的發生地或結果地仍然是侵權案件主要的法律選擇原則。但是由于網絡空間的虛擬性和無界性，許多客觀連接點與案件的聯系越來越弱。即使某一連接點得以確定，也具有很大的隨意性和偶然性，與侵權行為不具有明顯的聯系。而最密切聯系原則不是單純的以某一連接點作為確定侵權行為準據法的根據，而是綜合權衡各種因素，結合案情具體分析，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素指向準據法，這種靈活確定連接點的方式滿足網絡對連接點的要求。其次,有利于保護受害人的利益。在網絡案件中，由于侵權行為常常是在受害人不知情或無法預見的情況下發生，人們最直觀的體驗往往只是損害的后果。因此，在各種聯系因素中，在特定案件上，當事人所受到的損害及損害結果發生地突顯出來，這勢必在法官權衡過程中，朝著有利于受害人的方向發展。但最密切聯系原則本身亦存在固有的弊端——它的一切都建立在法官對最密切聯系因素的權衡比較上，法官因此在判定何為最密切聯系法律時具有較大的自由裁量權，而法官較大自由裁量權將使法律選擇缺乏一定的科學性、合理性、可預見性和穩定性。

歐美司法實踐中較多使用的是利益分析原則。該原則認為，國家的法律是追求某種政府利益的表現，不同國家對于同一事物的不同規定各個國家政府利益上的沖突。這在一定程度上反映了國際私法中的實際。但是一味追求“國家利益”容易導致適用法院地法的泛濫。實際上，法國和美國的法官在一些涉及網絡侵權的案件中，運用的是利益分析原則的一種特殊形式，即法律選擇的單邊方法，也被稱為“單邊主義”方法，指在審理案件時僅僅考慮這一爭議是否與法院地有足夠的聯系來判斷是否應該適用當地的法律，如果有足夠的聯系就適用，如果沒有則不予適用、駁回案件，適用外國法律的可能性則不予考慮。這一方法的優點在于法官無需決定可能適用的法律有哪些,也不需要認定行為究竟發生在哪里,只需判斷有關行為是否在本地產生實際影響，因此大大解決了網絡侵權行為所帶來的復雜性問題。然而如上所述，利益分析說本身有可能導致法院地法的泛濫從而出現當事人挑選法院的現象，而且不顧他國的規定強行適用法院地的法律很可能使得該法院作出的判決得不到他國法院的承認與執行。這種缺陷，在“單邊主義”方法中因摒棄對外國法律適用可能性的考慮而可能被進一步放大。單邊主義的方法可以說是一種更極端的行為，從根本上背離了幾百年來國際私法學者夢寐以求追求判決一致的理論基礎,也違背了法律的公平目標。

三

我國有關一般性跨國侵權行為法律適用的規定，目前散布在各個法條中。如《中華人民共和國民法通則》第146條規定：“侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認為在中華人民共和國領域外發生的行為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。”《中華人民共和國海商法》第273條規定：“船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。”總體上，法律的關注點仍在侵權行為賠償的法律適用方面，而對侵權行為的認定、舉證責任方面適用何種法律語焉不詳。實踐中，法院在審理涉外侵權案件時，都將其擴大解釋為侵權行為，這種法律沒有明確規定的解釋方法是不夠恰當的。另外，當事人意思自治、最密切聯系原則等在相關法律條文中并未得到體現，未能體現出現代國際私法的發展趨勢。網絡侵權則更缺乏正式的立法，僅由最高人民法院先后出臺的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》兩個解釋，分別對網絡著作權侵權和域名侵權案件作了規定，而這兩個解釋只涉及案件的管轄權歸屬問題，并未提及有關跨國網絡糾紛案件的法律適用，所以我國法律在跨國網絡侵權行為法律適用的領域存在著許多明顯不足。自莫里斯提出侵權自體法以來，當代國際私法的侵權行為法律適用的立法體系和司法實踐有了很大的突破。為此，我國應積極應對科技進步和現代化帶來的許多新的法律問題，加快建立完善跨國網絡侵權部門法。在完善我國有關侵權行為法律適用規范的時候，我們應該有意識地把握住新的歷史條件下所出現的新理論、新制度、新實踐，進一步樹立科學、現代的立法理念，使我國的有關法律規定符合世界發展的潮流和我國社會經濟發展的需要。

在確定我國侵權行為的法律適用原則時，我們既不能僵化，也不能沒有基本原則，應以一種更靈活、更有彈性的方式，使之既滿足瞬息萬變的社會實踐需要，又不至于失去對法官自由裁量權的必要限制。較為可行的方法是確定若干基本的適用原則，將靈活性與客觀性聯系起來，具體案件具體分析，并按不同因素在案件中的先后順序確定按哪種適用原則選擇法律。其中，最值得加以密切關注和研究的有四點：第一，有限的意思自治原則與網絡跨越國家界限所構筑的無屬地性的特點相當吻合，因此在一定的情況下遵循當事人有限的意思自治原則是主要的法律選擇原則；而在沒有選擇的情況下，可以根據最密切聯系原則確定網絡侵權案件的準據法。第二，在一定情況下，考慮到侵權行為適用侵權行為地法得到了世界上大多數國家的認可，不排除許多國家通過擴大對侵權行為地的解釋來適用侵權行為地法，并尋找新的連接點(如引入ISP的概念)走出困境。第三，對于網絡社區規則來說，因為其法律的性質相當淡薄，因此只有在當事人協議選擇，并且不違背國家主權、公共秩序的情況下才得以適用。第四，侵權自體法體現的精神應是跨國網絡侵權行為的法律適用的發展方向，為法院選擇適用本國法找到了依據，但侵權自體法隨意擴大法院職權的可能必須有所節制，切實調適好當事人、法院的權力劃分。

[1] 顧云峰.網絡侵權行為司法管轄權初探：上[J].電子知識產權，2002(12).

[2] 黃進，何其生.電子商務與沖突法的變革[J].中國法學，2003(1).

[3] 吳婷婷.論沖突規范中的傳統屬地性連接點在網絡環境中的適用[M]//張平.網絡法律評論.北京:法律出版社，2003：269.

[4] 徐素芹.國際網絡侵權行為法律適用問題研究[J].法學研究，2007(4).

[5] 王利明.電子商務法律制度：沖擊與因應[M].北京:人民法院出版社，2005：571-582.

責任編輯：張超

D997

A

1007-8444(2010)04-0546-04

2010-04-19

毛志遠(1983-)，男,江蘇淮安人,碩士研究生,主要從事國際法學研究。