我國刑事和解制度：挑戰與建構
——以杭州飆車命案為例

雷鑫

（中南林業科技大學 政法學院，湖南 長沙 410004）

我國刑事和解制度：挑戰與建構
——以杭州飆車命案為例

雷鑫

（中南林業科技大學 政法學院，湖南 長沙 410004）

刑事和解為近年來我國司法實踐部門探索的解決刑事案件的新途徑。刑事和解基于恢復性正義，通過和解性程序達到恢復性結果。刑事和解制度在我國面臨適用范圍、正當程序、內涵的澄清等方面的挑戰。目前我國正在建構中的刑事和解制度，應嚴格限定刑事和解的適用范圍，明確規定刑事和解制度的正當程序，厘清刑事和解制度的內涵。

刑事和解；挑戰；建構

2009年5月20日，杭州市公安局宣布，杭州“5.7”交通肇事案的偵查已經終結，肇事者胡斌被以涉嫌交通肇事罪移送杭州市檢察院審查起訴。與此同時，杭州市公安局新聞發言人介紹，受害者家屬與肇事方已經達成協議，受害者父母獲賠約113萬元。隨著杭州飆車命案進入民事賠償協調階段，外界擔心受害者家屬受到賠償后被封口，事情進一步“大事化小”。對此，受害者父母明確表示，“決不做交易，不能用錢買刑”，賠償協議中沒有交換條件，強調“民事歸民事，刑事歸刑事”。受害者家屬的這一表態，也意味著本案家屬拒絕刑事和解［1］。我國現行法律中并無刑事和解的明確規定，不過隨著寬嚴相濟的刑事司法政策的逐漸推進，近年來在不少地方已經有所實踐，且無論從適用范圍、條件、程序等方面，還是從刑事和解的實質來看，社會的認同度越來越高。但是，刑事和解自實踐以來也一直面臨著“以錢換刑”、“以錢買命”的質疑。杭州飆車案之所以引起公眾和輿論的廣泛關注，是因為輿論普遍認為肇事者家屬會用金錢來換取法律對肇事者的懲罰。本文擬以杭州飆車命案受害者家屬拒絕刑事和解為例，分析我國刑事和解面臨的挑戰與構建問題。

一、刑事和解的國外實踐及其理解

刑事和解起源于西方的恢復性司法制度，作為一種刑事法理論思潮，它肇始于20世紀中葉，直接起源于1974年加拿大安大略省的兩個年輕人所實施的一系列犯罪性事件①。1989年新西蘭以立法的方式肯定了對青少年犯罪只能在恢復性司法不能適當處理的時候才可以運用正規的刑事司法程序。20世紀90年代后，刑事和解逐步在英美法系國家和大陸法系國家推開，成為西方刑事法學上的顯學之一。從刑事和解產生的背景可以看出，刑事和解是西方國家新的刑事法理論思潮和社會價值觀念變化的產物，是西方國家興起的恢復性司法運動中最具代表性的司法形式，也是刑法謙抑性在刑事司法制度層面的最好詮釋，同時也是以保護被害人和有利于犯罪人回歸社會的刑事司法理念的司法形式之一。

目前，有關刑事和解的概念表述繁多。總體而言，這些表述大致可以分為以下三種觀點：第一種觀點主張刑事和解是加害人與被害人之間的主動直接和解，沒有國家專門機關介入。如有人認為，“所謂刑事和解，是指在刑事案件中，當事人之間對刑事責任問題達成的協議，一般而言，受害人一方不追究加害人一方的刑事責任，而加害人一方則可能為此對受害人一方進行物質性賠償等。”［2］第二種觀點主張刑事和解需要國家專門機關的主導，是加害人與被害人之間的被動直接和解。如有人以為，“刑事和解是指犯罪行為發生后，經由司法機關的職權作用，被害人與犯罪人面對面直接商談，促進雙方的溝通與交流，從而確定犯罪發生后的解決方案，目的是恢復被犯罪人破壞的社會關系，彌補被害人所受到的傷害，使犯罪人改過自新，復歸社會。”［3］第三種觀點主張刑事和解需要非國家專門機關的第三方調停，是加害人與被害人之間的被動直接和解。如有人認為，“刑事和解是指在犯罪發生后，經過調停人（通常是一名社會自愿人員）的幫助，使受害方與加害人有機會直接面對面地商談，解決刑事糾紛，其目的是為了恢復之前被加害人破壞的社會關系、彌補受害方因此而所受到的傷害，以及恢復加害人與被害人之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。”［4］刑事和解又稱為被害人與加害人的和解（victim-offender-reconciliation，簡稱VOR）是指在犯罪發生后，經由調停人，使加害人與被害人直接商談、協商、解決刑事糾紛。它的基本內涵是在犯罪發生后，經由調停人（通常是一名社會自愿人員）的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復加害人與被害者之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。

目前在西方國家較為通行的刑事和解實踐模式有四種：一是社區調停模式，在犯罪發生之后，犯罪者被司法機關逮捕之前，由特定的社區調停組織而非司法機關主持犯罪者與被害者雙方之間的調解；二是轉處模式，在司法機關已經啟動刑事司法程序之后，在程序終結之前將案件交由社會上的糾紛調解中心處理，而不通過刑事司法程序來最后解決犯罪者與被害者之間的糾紛；三是替代模式，該模式在尊重被害人意志的基礎上，通過改變對犯罪者的刑罰處遇而使糾紛得到解決，實現犯罪者與被害者之間的和解。其典型做法是勒令犯罪者對被害者進行刑事賠償、賠禮道歉或為社區提供服務；四是教會模式，在美國其典型是由門諾教派組織的刑事和解方案。該模式的目的是將犯罪看作是必須治愈的社區所受的創傷，強調的重點是治療，重建正常的關系，手段是對被害人的補償而不是報應。無論是美國、加拿大等北美國家，還是英國、德國等歐洲國家，甚至在這些國家內部各司法轄區之間，刑事和解的制度安排并非完全相同，而是根據風俗習慣、價值觀念及司法制度的不同有所差異。

二、我國刑事和解及其面臨的挑戰

我國學界和司法實務部門在對待刑事和解的態度上，自始就存在兩派對立的觀點。一部分學者積極倡導刑事和解在中國法典制度化，并認為中國傳統法律的和諧思想為其制度化提供支持。“刑事和解制度在我國有著豐富的現實土壤和悠久的文化淵源，也契合了國際現代法治的潮流。適用刑事和解，是刑事司法實踐以及構建和諧社會的必然要求，是社會主義法治理念的重要體現”［5］。另一部分學者則認為刑事和解對于我國刑事法治而言，并無現實意義［6］。因為我國傳統刑事立法與司法上的“蘇聯模式”在觀念上一貫強調國家主義與集體利益。按照學術界的流行觀點，“準確及時查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受到刑事追究”是我國刑事立法的首要任務。

因此，刑事和解制度在我國的司法現狀仍然處于試點、摸索階段，在司法制度層面不存在制度化的刑事和解。但是，隨著國際交流的增加，我國的刑事立法、司法中也吸收了很多英美法系的理論，其中包括以被害人利益為中心的刑事和解制度：一方面，我國司法實務部門在刑事和解方面做了很多實踐性的推動工作，并取得一定的成果和經驗。實踐證明，刑事和解在保護被害人利益，讓犯罪人復歸社會，更新司法理念，提高司法效率，節約司法成本等方面具有重要的積極作用。另一方面，隨著刑事和解在我國司法實踐中的嘗試，其正當性日益受到挑戰。其根本原因在于刑事和解制度本身存在一些不容忽視的瑕疵，其直接表現就是社會公眾中所謂刑事和解就是“用錢買刑”等說法。從而導致司法實務中不泛濫用刑事和解，放縱犯罪的現象。這一現象可以從人們對杭州飆車命案的高度關注得到印證。目前，我國刑事和解面臨的挑戰，主要有以下幾個方面。

1.我國刑事和解制度內涵理解的模糊帶來的挑戰

從我國一些地方刑事和解試行規定中關于刑事和解內涵看，既有相對明確的內容，也有亟待澄清的問題。首先，在刑事和解的成立上，是否以一個非物質性的、相互溝通協商的過程為必備內容這一問題上，實務界的看法比較一致。即，無論是何種犯罪類型，刑事和解的成立，必須包含一個這樣的溝通協商過程，而絕非僅是一種責任的實際履行。應當說，這樣的立場具有合理性。因為，一方面，對被害人而言，實際的物質補償固然重要，但精神層面的溝通、交融則更加不可少。犯罪行為不僅帶來了物質的損失，更導致了人格上深深的侮辱和精神上強烈的負擔。如果犯罪人在溝通過程中能坦言錯誤，真誠致歉，對被害人的精神恢復具有重要作用。另一方面，對于犯罪人而言，只有通過這樣的溝通過程，才能真正理解自己行為的錯誤性質與惡劣后果，產生來自內心的真誠悔悟，并切實地、具體地承擔責任。總之，刑事和解過程中的溝通協商，能有效地增進共識、消除誤會、恢復和諧，其可謂構成了刑事和解的基本內核。

其次，刑事和解的成立，是否必須具備被害人的接納，以及進一步地，是否必須具備被害人的“內在接納”問題，還存在廣泛的可探討余地。從德國聯邦最高法院的立場來看，刑事和解的成立，只要犯罪人有嚴肅的、嘗試性的努力即可，并不需要具備被害人的接納，亦不需要一個損害再復原的有效結果的達成。從《德國刑法》第46條a的規定的語言表述來看，立法者也明確承認了，此種嚴肅的嘗試性努力本身即可構成有效的刑事和解。由此可知，刑事和解的達成，不完全寄予被害人同意，是立法者與實務界的一種共識。我國一些試點刑事和解的地方性規定中對于刑事和解是否需要被害人的內在接納是不明確的。譬如，2006年11月湖南省人民檢察院發布的《關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定（試行）》中對于和解的成立只是做了原則性的規定，“當事人自愿”等規定，并沒有進一步詳細規定被害人是否需要“內在接納”問題。杭州飆車命案中之所以引起社會的廣泛關注，同樣也就是和解是不是真正出自受害人的內心意愿。如果該案進入和解的話，法官如何把握和解方案是否真正能夠被被害人接納。這也是刑事和解中最富有爭議的一個內容。

應當說，以被害人“內在接納”來評判刑事和解能否成立，存在相當的問題，至少從操作層面來看，要去清晰地判明被害人接受犯罪人的義務履行的動機，有時是非常困難的，甚至是不可能的。在被害人接受行為的背后，往往隱含著情感的、利益的、名譽的等諸多因素的復雜考量。可以毫不夸張地說，現實中的協商調解，幾乎沒有那種是完全不帶絲毫雜質的、純粹的“內在接納”。

2.我國刑事和解適用范圍問題的挑戰

刑事和解的適用范圍，從國外來看，似乎對刑事和解適用的犯罪類型未給予任何限制，似乎無論是故意犯罪還是過失犯罪、自然人犯罪還是法人犯罪、既遂犯罪還是未完成犯罪、輕微犯罪還是嚴重犯罪，都可適用刑事和解。至少從西方一些主要國家法律文本的紙面意義上看，刑事和解是一項普適性的、基礎性的刑罰裁量事由。譬如，《德國刑法》第46條a的規定，盡管德國立法者沒有在法條中設定明確限制，但是德國實務界卻在刑事和解的具體運作范圍上，表現出相對謹慎和拘束性的姿態。特別是在其能否適用于嚴重危及人身安全的暴力犯罪類型這一問題上，即使是德國聯邦最高法院，也顯現出極為曖昧的立場。

我國試行刑事和解制度的地方性規定中關于刑事和解的適用范圍彈性較大，需要檢察官去把握。譬如，2006年11月湖南省人民檢察院發布的《關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規定（試行）》第四條確定的適用刑事和解辦理刑事案件的范圍主要包括輕微刑事案件和未成年人犯罪的刑事案件。從該規定可以看出，其適用范圍彈性是較大的。可以看出，刑事和解作為減刑或免刑事由是否適用于所有犯罪，司法運作始終遠非法條文字那般簡單。尤其是，針對嚴重侵犯個人身體權利、人性尊嚴的犯罪類型，如故意殺人、身體傷害、暴力強盜搶奪、強奸行為等，是否毫無疑義地適用刑事和解，始終存在巨大分歧。杭州飆車命案被害人家屬拒絕刑事和解，在司法實務部門是存在異議的。譬如，2007年11月浙江省人民檢察院發布的《關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的規定（試行）》第四條規定的刑事和解案件的范圍就包括交通肇事案。通過我國許多刑事和解案件的總結發現，刑事和解的適用范圍問題，始終構成這一制度踐行中的主要困惑。

刑事和解的適用范圍，還進一步牽涉到“平等原則”的貫徹，以及這一制度的體系問題。如果嚴格限定刑事和解的適用范圍，那么刑事和解的運用前景就成問題，如果只有某些案件可適用和解，而另一些案件則不能和解，這一制度自始便透漏出不平等的信息。同時，如果只能適用于部分案件，就會大大降低這一制度的體系地位與運用前景，使其至多成為傳統犯罪應對模式的一種補充，喪失普遍意義。

3.我國刑事和解程序正當性問題的挑戰

在刑事和解的適用前提上，我國實務界的看法比較一致，即必須具備犯罪人的坦白。與傳統刑事訴訟制度不同，刑事和解的糾紛解決方式首先由被告承認罪行、講出真相，并且將這一點視為是啟動和解的必備前提。而傳統訴訟模式則支持被告人隱瞞、回避甚至否認自己的罪行，并且具體表現為沉默權的賦予、對抗式的訴訟模式、超出合理懷疑的證明標準等一系列制度安排。可以看出，刑事和解的適用前提是嚴重違反傳統訴訟模式程序規則的，是對傳統訴訟程序規則的背棄，或者說兩者是根本對立的。

應當看到，我國實務界關于刑事和解制度適用前提的規定，順應了世界范圍內刑事和解運動的一般規律，也符合刑事和解這一糾紛解決方式的基本宗旨。犯罪人的坦白可謂是刑事和解制度的基本內核，不容舍棄。從國際范圍內觀察，所有踐行這一制度的國家，幾乎不約而同地將被告人自愿認罪，設定為啟動和解程序的首要前提。

當然，如果承認這一適用前提，也會立即產生如下問題：首先，這將與我國刑法無罪推定原則相抵觸。在和解程序中，只要被告人承認自己的罪行，接下來的問題就不是證明，而是如何確定被告人的責任承擔。這無疑是對無罪推定原則的公然違背。因為，根據該原則，任何一個刑事被告在法院以生效判決確定其有罪之前，都必須被視為是無罪的。其次，與之直接相連的，是違背基本的證據規則。因為，和解程序的進行，通常只需被告人的認罪即可順利進行并達成協議，根本不需要其他的證明。這顯然觸犯了被告人自白不能作為認定犯罪之唯一依據的“口供補強規則”。再次，與我國刑事證明標準背離。因為，一個有罪宣告的成立，必然要求法院對于被告的罪責具有毫無懷疑的確信，只有這樣方能推翻無罪的預設。顯然，這一“超出合理懷疑”的證明要求，絕非簡單的自愿認罪所能滿足。杭州飆車命案刑事和解的啟動程序對司法機關來說是個挑戰，面臨啟動的前提以及如何確保加害人與被害人在程序上是公正、公平的，這同樣也是社會公眾關注的問題。

三、我國刑事和解制度的構建路徑探析

基于刑事和解制度在被害恢復和加害恢復上的雙重價值，它同時兼顧了公正和效率價值，對此制度應當進行合理的借鑒，構建符合中國現狀的刑事和解制度。同時，刑事和解制度本身的優越性和其存在的瑕疵，使得在構建我國的刑事和解制度時應當全面的考慮，通過制度設計來減少刑事和解中可能引發的問題，發揮刑事和解制度的優越性。杭州飆車命案處理中，之所以在是否能夠適用刑事和解問題上引發爭議與社會輿論的關注，其原因之一，就是目前我國還沒有一個全國性的刑事和解規范。如何在中國目前的法制現狀中構建我國刑事和解制度，學者們給出了不同的建議，有學者給出了近期、中期、長期三種方案［7］。筆者認為，刑事和解制度的設計應當考慮到刑事和解的中心任務、基本的價值取向以及刑事和解制度存在的瑕疵、我國法治理念。但作為一項替代性司法模式，其中有些問題仍然應權衡考慮，利弊兼顧，尤其是對適用對象、程序、影響等方面有一個清醒而理性的認識，以便發揮刑事和解制度應有的作用。

1.明確界定刑事和解制度的內涵，樹立科學的刑事司法理念

從立法上明確刑事和解制度的內涵，譬如，刑事和解制度是否以一個非物質性的、相互溝通協商的過程為必備內容，是否以被害人“內在接納”來評判刑事和解能否成立，等等。筆者認為，我國建構中的刑事和解需要有一個被害人與加害人進行面對面的充分溝通協商過程，評判刑事和解的成立應以被害人“內在接納”為標準。被害人與加害人通過充分的溝通協商，有利于化解被害人的怨恨，有利于加害人從內心深處充分認識其犯罪行為給被害人造成的傷害，最重要的是有利于被害人“內在接納”加害人的懺悔，從而促成和解協議的達成，化解矛盾。從立法上明確刑事和解制度的內涵，能有效地克服把刑事和解制度當成無原則的“和稀泥”的觀念，同時能避免無原則的一味從寬處理的做法。

對待刑事和解制度要樹立正確的司法觀念。提倡刑事和解并不是要取代現行的刑事司法制度，而是試圖構建與現行審判程序并行不悖的多元化的糾紛解決機制。懲罰性、預防性的理念是從國家宏觀角度去治理犯罪，重在威脅；而和解理念卻是著眼微觀，從每個具體犯罪人入手，重在修復。它們并非非此即彼的關系，而是共同形成社會治理犯罪的完整系統。在整個系統中懲罰性、矯正性、恢復性的理念應該相互協調，發揮各自的作用。

2.對刑事和解制度的適用范圍嚴格限定

從世界范圍看，目前各國的刑事和解制度普遍的適用對象是未成年人犯罪，只允許少部分犯罪可以適用刑事和解，并不是所有的案件都能夠適用刑事和解來解決。比如說我國刑法規定的自訴案件和一些情節輕微的案件。目前，司法實踐中，以和解方式處理的案件，從侵犯公民人身權利的故意輕傷害案件肇始，現以擴展到侵犯財產的故意毀壞財產案件，危害公共安全的交通肇事案件，擾亂公共秩序的尋釁滋事案件、妨害公務案件，等等。若對刑事和解制度的適用范圍未嚴格限定的話，會造成司法機關各行其是，勢必造成濫用刑事和解，放縱犯罪的現象發生，不利于保證法律和執法活動的嚴肅性。

適用刑事和解的前提是能夠恢復。它既包括客觀上能夠恢復，又包括受害人與加害人主觀上愿意恢復。客觀上能夠恢復的案件首先是從案件的性質出發。筆者認為，一般來講，應該適用涉及個人財產、人身權利受侵害的案件，因為個人權利受到侵害后存在恢復的需求，且這種需求比其他犯罪更強烈。而對于危害國家安全、公共安全、社會管理秩序的案件不適用。另外，基于刑事政策的需要，針對一些特殊案件，如：婚姻家庭的案件也可以適用；刑事和解不適用于慣犯、累犯，傾向適用于偶犯、情感犯。還可以從主觀罪過來做一個區分，過失犯罪適用的應該比故意犯罪更為廣泛些；從量刑來看，大致上來說刑事和解可以適用于輕罪、或者后果較輕的重罪。

3.應當明確刑事和解制度的程序規定

首先，刑事和解的前提條件是被害人與犯罪人自愿，也是刑事和解主觀上的適用條件。這是刑事和解本身的協商、自治理念要求的，如果在違背真實意思的情況下達成所謂的和解，不僅起不到被害與加害的恢復，而且是對被害人的第二次傷害。刑事和解需要各方的積極參與，只有在確保雙方自愿同意適用的情況下，和解才成為可能。在制度的構建中要充分注意保證當事人意思表示的真實性。即便是已經進入了刑事和解程序，當事人仍然有權隨時撤回這類同意。其次，刑事和解的提出與審查。刑事和解可以由被害人、加害人及其代理人提出。審查的范圍主要是提出和解的案件是否是刑事和解的案件范圍，是否是出于當事人真實的意愿才參加刑事和解的，被害人是否真實地原諒加害人，加害人是否真誠的悔過，等等。另外，要禁止司法機構對于當事人決定權的干涉［8］。在刑事和解中，強調當事人的參與性，盡力回避公力的介入。然而多數情況下，警察等司法人員在其中起了很重要的作用。他們的一個建議往往就會直接促成雙方協議的達成，這就給他們的權力發揮帶來了很大的空間，而這種權力幾乎處于一種不受監督的狀態；協商或調解的結果往往又被看成是純粹的私人處理結果，也沒有人去關心這種結果是不是滲透了司法人員的主觀意志。這樣的狀態帶來的常常是腐敗，司法人員會利用這種優勢使被害者獲得超出其損失的賠償或者使犯罪人逃脫必要的處罰。因此，建構刑事和解的公正程序具有非同一般的意義。再次，刑事和解適用的階段。刑事和解由于是在尊重被害人意愿的情況下進行的調解，最大化的體現當事人的意志，因此，為了更有效的保護被害人，在刑事訴訟的任何階段只要雙方當事人同意通過刑事和解來解決問題，都應當接受。

注 釋：

① 1974年，加拿大安大略省基陳納市的緩刑機關和宗教組織共同努力，使實施了一系列破壞行為的兩個年輕人與22名被害人分別會面，讓他們了解到自己的行為給被害人造成的損失與不便，從而在6個月之后全部交清了他們曾經堅決拒絕的賠償金的時候，或許誰都沒有意識到，這一案件，開創性地啟動了到20世紀90年代，在很多國家得到發展和應用的恢復性司法之路。

［1］ 山 風.杭州飆車命案受害者家屬拒絕“刑事和解”［EB/OL］.http：//qzone.qq.com/blog/17150205-12583841 71，2009-12-29.

［2］ 何軍衡.“輕輕”刑事政策及其在檢察工作中的應用［J］.中國檢察，2007，（1）：59.

［3］ 劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現代法學，2001，（1）：152-154.

［4］ 馬靜華.刑事和解的理論基礎及其在我國的制度構想［J］.法律科學，2003，（4）：45.

［5］ 周世雄.也論刑事和解制度——以湖南省檢察機關的刑事和解探索為分析樣本［J］.法學評論，2008，（3）：13.

［6］ 朱德宏.恢復性司法及其本土制度化危機［J］.法律科學，2008，（2）：20-28.

［7］ 馬靜華，向朝陽.刑事和解的價值構造及中國模式的構建［J］.法律科學，2004，（2）：67.

［8］ 鄧陜峽.構建我國恢復性司法的意義與設想［J］.成都大學學報（社科版），2007，（3）：69.

China’s Criminal Reconciliation System：Challenges and Construction——Hangzhou Drag Racing Murder as an Example

LEI Xin
（School of Political Science and Law，Central South University of Forestry and Technology，Changsha，Hunan 410004，China）

In recent years，criminal reconciliation has become a new way which is explored by our judicial departments to solve criminal cases.Criminal reconciliation is based on the restoration of the criminal justice and achieve restorative outcomes through reconciliation procedures.By our system of criminal reconciliation trial，our criminal settlement systems are facing challenges，such as the scope of application，due process，and clarification of the meaning.At present，the criminal settlement system which is being constructed should strictly limit the scope of the criminal settlement.The due process in the criminal settlement system achieve restorative outcomes，and should be the content of the clarifying criminal settlement system.

criminal settlement；challenge；construction

D911.01

A

1000-2529（2010）03-0073-04

（責任編校：文 泉）

2009-12-12

湖南省重點學科資源與環境保護法建設經費支助項目［湘教通（2006）180號］

雷 鑫（1969-），男，湖南洞口人，中南林業科技大學政法學院副教授。