新刑事訴訟法存在的控辯失衡探討
——以“邱興華案”為例

李曉麗

(廈門大學 法學院,福建 廈門 361005)

新刑事訴訟法存在的控辯失衡探討
——以“邱興華案”為例

李曉麗

(廈門大學 法學院,福建 廈門 361005)

新刑事訴訟法的頒布,讓眾多法學領域的專家、學者、乃至全社會看到了中國刑事司法的巨大進步。然而司法實踐卻一次次地考驗著中國的刑事訴訟程序公正,2006年震驚世人的“邱興華案”就是其中的典型。重溫這一引發重大爭議的案件審判過程,不難發現,在司法改革取得重大突破的背后,中國刑事訴訟控辯依舊嚴重失衡,對此提出我們的建議。

刑事訴訟;控辯失衡;被告人權利;律師地位

一、案情回顧

2006年 8月 19日,在陜西漢陰縣鐵瓦殿連殺 10人,潛逃途中又殺死一人的兇手邱興華落網了。這一震驚世人的特大殺人案從 2006年 10月19日一審到 12月 28日終審執行死刑,經歷了長達兩個多月的審判期。邱興華案件的審判實踐持續如此之久,主要原因就是是否應給被告人邱興華做精神鑒定的問題。“從心理學界的爭議看,主要以李玫瑾和劉錫偉為代表。李玫瑾依據犯罪心理學的原理,認為邱興華知道自己在做什么,她是通過遠程問卷得出結論的;劉錫偉依據精神病學理論,認為邱興華具有精神病,他是基于多年的臨床實踐得出的結論”。[1]“在法律界,則是以賀衛方為代表,從程序正義、司法公正的理念出發,主張應該給邱興華做精神病鑒定。賀衛方等人從社會責任和個人道義出發,通過網絡向社會,包括向法院表達自己對邱興華案件的看法”。[1]

最終,陜西省高院做出終審裁定,認為上訴人邱興華提出的上訴理由 (有精神病)無有說服力的相關證據證明,其上訴理由不能成立,不予支持,據此裁定維持原一審判決,并判處被告人邱興華死刑,剝奪政治權利終身。宣判后,對邱興華經驗明正身當即押赴刑場執行了槍決。

二、審判終結,爭議不斷

殺死 10人的邱興華被執行死刑了,然而,對于其到底是有病與否的爭議仍在持續。眾多的法學家、心理學家、精神病學家,幾乎眾口一詞的認為:邱興華可能患有精神病!因此呼吁對他進行司法精神病鑒定。而高院認為他精神正常,直接判決他死刑并執行槍決。現如今事隔三年,關于邱興華到底有沒有精神病這一問題各方論據成山,(在法學界)早已沒了討論的價值,然而,讓筆者困惑的是這樣幾個問題。

對于應否對被告人進行司法精神病鑒定這一問題,控辯雙方爭執不下,此時,由法庭定奪是否合法?是否合理?被告人及其親屬、辯護律師行使司法精神病鑒定申請權這一“合情合理”的基本權利時,為何被法庭輕而易舉地駁回,沒有絲毫實質的反擊之力?

根據我國刑事訴訟法,為了查明案情,需要解決案件中某些專門性問題的時候,應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。因此,在我國刑事訴訟中,包括司法精神病鑒定在內的司法鑒定決定權,在不同階段分別由偵查機關、檢察機關、審判機關行使。邱興華案在審判階段,被告人、辯護人申請司法鑒定,非訴訟參與人建議司法鑒定,這是他們的法定權利,法庭應當給與重視和尊重。但法庭最終認為,此案不應啟動司法精神病鑒定,這也是法庭的法定權力,被告人、辯護人、非訴訟參與人也應當給與重視和尊重。也就是說,法庭不對邱興華進行司法鑒定并不違法。

按照我國法律的規定,只有辦案的公安人員、檢察官、法官有權啟動精神病司法鑒定程序。而邱興華案歷經公、檢、法幾個機構進入庭審階段,并無任何一方提出要對邱興華進行司法鑒定。

無論是從專業角度還是司法公正角度,現行法中規定的由法院及控方獨霸被告人司法精神病鑒定的啟動權都是不合理的。而被告人親屬及其律師所謂的“申請權”也就形同虛設,被無視也就成為必然。

即便如此,學界不應過多地指責陜西省高院的裁定,因為法院的做法是有法律依據的。應該反思的是法院的這一違反程序公正的做法竟然于法有據。我國刑事立法仍然體現著濃重的職權主義色彩。這反映了在新刑事訴訟法頒布后,我國司法界仍十分嚴重的一個問題——控辯失衡下從法院到整個社會對被告人權利的輕視!

三、控辯平衡下犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人權利之國際考察

刑事訴訟是個人與國家之間的訴訟,控辯雙方力量的失衡是固有的、先天的。因而,為了實現刑事訴訟的公正,通過制度的設置,對控辯雙方(實質是審控辯三方)的權利義務的優化配置,以實現控辯平衡便成為刑事訴訟法的基本原則之一。

控辯平衡包括以下三個方面的基本要求:控辯雙方的法律地位平等;控辯雙方的權利義務對等;控辯平衡應當貫徹在整個刑事訴訟中。[2]142-143

(一)犯罪嫌疑人、被告人應享有的基本權利

11沉默權。為保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默權,須有必要的保障措施,包括警檢機關詢問開始前的告知義務,以及詢問時采取的必要措施。侵犯沉默權最為典型的制度就是刑訊逼供。

21辯護權。律師的幫助是被告人實現辯護權的最佳支持,律師對刑事訴訟的全程介入,特別是介入偵查階段,是犯罪嫌疑人、被告人辯護權實質化的關鍵。

31調查取證以及證據保全請求權。犯罪嫌疑人、被告人的調查取證權是行使實質辯護權的基礎。當犯罪嫌疑人無力取證時,有權申請證據保全。

41人身自由權。基于無罪推定原則,公民在被法院的生效判決定罪之前應享有人身自由。但是,根據刑事訴訟的特性,對犯罪嫌疑人的人身自由予以限制與剝奪以保障刑事訴訟的順利進行又是必要的。因此,限制與剝奪犯罪嫌疑人的人身自由必須貫徹必要性原則和比例性原則。

(二)律師辯護的基本權利

律師辯護制度作為控辯式庭審方式的制度基礎,其作用的發揮實現了司法的公正。現代國家多把律師幫助權作為被告人的一項重要權利寫入法律乃至憲法中。①美國憲法第 6條修正案規定,被告人享有獲得律師幫助為其辯護的權利。成熟的辯護制度首先體現為律師的參與率極高。其次,律師充分享有廣泛的訴訟權利:會見權,偵查人員詢問犯罪嫌疑人時的在場權,調查取證權以及申請保釋或釋放的權利等。其中,律師與犯罪嫌疑人、被告人的自由會見及秘密交流權,以及律師保守職業秘密的免證權,是真正實現辯護權的重要保障。

四、我國刑事辯護的困境

新刑事訴訟法中關于刑事辯護制度的修改是帶有歷史性的重大改革,特別是大大提前了律師介入訴訟的時間。但立法修改后多年的刑事辯護實踐卻證明,刑事案件的律師辯護率非但沒有增加,反而有所下降。據統計,在司法實踐中,有70%以上的刑事案件無律師幫助,北京律師的“年人均辦理數量從 10年前的 2.64件降至 0.78件”。[3]另一方面,律師辯護權利也遲遲得不到有效保障。

具體而言,刑事辯護實踐的困境可作如下概括:會見難。雖然刑事訴訟法第 96條規定,受委托的律師在偵查階段“可以會見在押犯罪嫌疑人”,然而,在司法實踐中,律師會見難是偵查階段普遍存在的問題。具體來講有以下幾個方面。

(一)律師的會見權異化為追訴機關的會見決定權,會見獲得批準難

《刑事訴訟法》第 96條規定,批準會見必須同時具備以下兩個要件:案件的性質限于國家秘密的案件,訴訟階段限于偵查階段,1998年 1月19日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會〈關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定〉》(以下簡稱六部委《規定》)第 11條規定:“對于不涉及國家秘密的案件,律師會見犯罪嫌疑人不需要經過批準”,但對什么才是“涉及國家秘密的案件”,法律并未給予具體明確解釋。

實踐中,一些偵查人員或是對“國家秘密”作隨意性解釋,將律師拒之門外;或是令律師寫申請、打報告,批了報,報了再批,制造程序上的麻煩;或是不盡告知義務,使許多案件的犯罪嫌疑人不知道聘請律師。這無疑宣告,決定律師會見在押犯罪嫌疑人成為了偵查機關的權力,允許會見甚至成為一種“恩賜”!

(二 )會見安排難

六部委《規定》第 11條規定:“律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在四十八小時內安排會見,對于組織、領導、參加黑社會性質組織罪、組織、領導、參加恐怖活動組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復雜的兩人以上的共同犯罪案件,律師提出會見犯罪嫌疑人的,應當在五日內安排會見。”“應當”意味著義務,然而公安司法人員往往將這里的“安排會見”解釋為“已經排入了工作日程,而非實際的安排會見”。可見會見權的實現,難上加難!

(三)會見效果不佳,作用發揮難

犯罪嫌疑人得以同自己的辯護律師會見已屬不易,《刑事訴訟法》第 96條卻規定:“律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。”這一本應是非一般情況下的必要例外規定,卻造成了律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人,偵查機關幾乎“一律”派員在場的局面。一些地方的公安司法機關甚至在會見場所裝設秘密錄音、錄像設備,對律師會見進行秘密監控。更有甚者,以不成文的方式嚴格限定律師會見的時間、次數,限制問話內容,禁止記錄或允許記錄單不讓犯罪嫌疑人在筆錄上簽名等。可想而知,即使得以與律師會見,犯罪嫌疑人又能如何?

閱卷難。新刑事訴訟法大大縮小了律師閱卷權的范圍。律師只能查閱檢察院移送到法院的證據目錄、證人名單和主要證據復印件或照片。但法律對于何為“主要證據復印件或照片”卻未作明確規定。在實踐中,只有公訴機關認為是“主要證據”才會提供。致使在開庭前,律師對相當多的證據材料無法查閱,面對公訴人的突然襲擊,律師往往措手不及,難以審查辨認。同時,我國立法對辯護律師在偵查階段的閱卷權并未作任何規定,律師閱卷權流于形式,不能解決實際問題。

申請變更強制措施難。《刑事訴訟法》第 96條規定:“犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為其申請取保候審。”然而,這一規定的前半句,卻成為辦案機關拒絕其申請的“幫兇”——只有在犯罪嫌疑人被捕后,才可申請取保候審;倘若只是被刑拘,則律師無權為其申請。同時,六部委《規定》第 22條規定:“對犯罪嫌疑人采取保證金保證的,由決定機關根據案件具體情況確定保證金的數額。”“決定機關”也就順水推舟,往往開出天價保證金。取保候審便成為一紙空文。

調查取證難。“律師調查取證權是其能否充分發揮辯護職責的關鍵,調查取證權是辯護權的重要體現,是實現辯護權的重要手段,限制、剝奪、不承認律師的調查取證權,這一訴訟就是一個不完善的訴訟、不健康的訴訟”。[2]165

然而,我國《律師法》和《刑事訴訟法》卻對律師調查取證權加以諸多限制。如《律師法》第 31條規定,律師“經有關單位或者個人同意,可以向他們調查情況”。《刑事訴訟法》第 37條規定:“辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可,并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。”也就是說,律師的調查取證權是需要“經過批準”的“權利”,尤其是“須經人民檢察院 (辯方的對立方)或者人民法院許可”。并且,依據《刑事訴訟法》第37條規定,辯護律師在偵查階段的調查行為于法無據,要么被視為偽證行為,要么被公安司法機關視為無證據能力,而不予采納。

同時,在實踐中,辯護律師的申請取證權也沒有兌現。對于辯護律師申請調取證據時,檢察院、法院往往以“沒有必要”“誰主張誰舉證”為由加以拒絕。而且,個別地方公安司法機關常常以“追究偽證罪”等方式變相威脅證人,使其不敢向辯護律師作證。加之辯護律師常常被視為“為壞人開脫”“為富人辯護”,普通公眾對辯護律師的調查取證缺少配合的積極性和嚴肅性。

律師的合法權益得不到有效維護。在我國,辯護律師的人身自由權面臨嚴重威脅。檢察機關逮捕的批準與決定權使得其能夠以所謂“偽證罪”等諸多罪名陷辯護律師于囹圄之中。公訴人在法庭上不能“戰勝”辯護律師——其證據經不起考驗,一旦遇到辯護方的挑戰,便難以保持冷靜的心態,不是以平等的訴訟手段而是以強權對付對手,將剛邁出法院的律師甚至于當庭將律師以“問話”的名義強行帶至檢察院然后逮捕。據不完全統計,1997～2002年間,至少有 500名律師被“濫抓、濫拘、濫捕、濫訴、濫判”,其中 80%由司法機關“送進班房”,“絕大部分又最終宣判無罪”。[4]這也是律師往往提供“荒誕劇和笑柄”的辯護的原因之一。

律師的人身自由得不到保障,庭審言論豁免權沒有確立起來,這使得辯護律師面臨嚴重的執業風險,稍有不慎,可能被追究刑事責任,如此必然導致辯護律師承擔的辯護職能嚴重萎縮,控辯雙方無法實現公平的對抗。

五、向控辯式刑事訴訟體制的轉變

賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權。《刑事訴訟法》第 93條規定,犯罪嫌疑人針對偵查人員的提問,應當如實回答。這無疑是要求犯罪嫌疑人自認有罪,既是不人道、違背人性的,也與犯罪嫌疑人應當享有的辯護權自相矛盾,刑訊逼供就成為必然。“在賦予犯罪嫌疑人沉默權問題上,不應存在是否應當的問題,而應是盡快解決的問題,任何不適合中國國情的辯解更多的都是觀念的問題”。[5]412必須明確的是,沉默權的賦予是無罪推定原則實現的保障。

(一)完善辯護律師的訴訟權利

強化辯護律師在偵查階段的介入與相關權利,切實保障辯護律師的閱卷權,完善辯護律師的調查取證權,保護辯護律師參加法庭調查與法庭辯論的權利,保障辯護律師的人身自由,賦予辯護律師執業權等。

(二)切實保障犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的權利

根據我國現行刑事訴訟法的規定,國家法律援助只適用于審判階段,適用范圍顯得太窄。法律援助應使用與刑事訴訟的全過程,可以考慮開展值班律師活動,對其提供免費法律援助,并建立起辯護援助基金等。

(三)確立司法審查

強制措施極易侵蝕公民權利,因此應當加強司法制約。結合我國實際,可以考慮在緊急情況以外,參照當今世界各國通行的令狀原則,強制措施的采用都必須經過檢察院、法院的審查和同意,即取得檢察院、法院簽發的令狀后才能實施。

(四)確定檢察機關在刑事訴訟中的地位

當前,我國檢察院公訴方與法律監督者的雙重身份已遭到眾多法學家的質疑與批評。檢察機關作為控訴職能的承擔者,追溯犯罪是其重要使命,其控訴傾向不言而喻,當然,這絲毫沒有降低對其公正性的要求。但不能以對其公正性的要求而否認其追溯的本能,更不能就以此認為檢察機關可以保持中立超然的地位從而可能具有監督法庭審判的條件了。控辯平衡不允許控方優越于辯方,甚至凌駕于裁判者——法官之上。控審分離、控辯平衡、審判中立是刑事訴訟永恒的主題。有人認為檢察機關的追訴職能與監督職能可以分工行使,后者可以由其他內設部門行使。然而這種設想難以成立:其一,檢察機關的一體化關系及其上命下從體制的存在,無法實現其內設部門的獨立性;其二,在訴訟三方之外再設立一個監督者,不免不倫不類,“刑事司法的正常運作及公正的實現,還需借助于自身結構的科學架構”。

[1]李富成,董健.莫畏浮云遮望眼:邱興華案件的鑒定不應泛政治化[EB/OL].東方法眼 (http://www.dffy.com/fay anguancha/sd/200612/20061226115134.htm).

[2]樊崇義,等.刑事訴訟法再修改理性思考[M].北京:中國人民公安大學出版社,2007.

[3]馮象.中國要律師干嘛[J].中國律師,2003,(8).

[4]邢五一.陳德惠律師無罪陳德惠律師事務所無罪[J].中國律師,2003,(4).

[5]陳衛東.程序正義之路 (第 1卷)[M].北京:法律出版社,2005.

D914

A

1672-0040(2010)01-0058-04

2009-08-11

李曉麗 (1989—),女,山東招遠人,廈門大學法學院,主要從事刑法學研究。

(責任編輯 劉迎秋)