農(nóng)村集體土地私權(quán)制度的所有制基礎(chǔ)研究

摘要：農(nóng)村集體土地私權(quán)制度的理論研究通常建立在兩個基本假設基礎(chǔ)上，即農(nóng)村集體土地私權(quán)制度是一個整體上具有私法屬性的制度以及現(xiàn)代民事理論在中國農(nóng)村集體土地私權(quán)制度領(lǐng)域完全有效。然而，理論研究落后于實踐需要的現(xiàn)實狀況表明，堅持上述兩個假設而忽略中國農(nóng)村集體土地私權(quán)制度的所有制基礎(chǔ)的研究取向不符合中國土地制度變遷的歷史軌跡。因此，有必要重新認識農(nóng)村集體土地私權(quán)制度演變的所有制基礎(chǔ)和對現(xiàn)行制度的現(xiàn)實影響，由此獲得完善中國農(nóng)村集體土地私權(quán)制度新的研究路徑和具體的立法建議。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村集體土地；集體所有制；私法重述

中圖分類號：DF45 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831(2010)03-0109-08

一、中國農(nóng)村集體土地私法研究的不足及筆者的研究路向

20世紀50年代中國農(nóng)村集體化運動奠定了中國城市和農(nóng)村土地二元公有的法律治理結(jié)構(gòu)，在農(nóng)村集體土地上至今已形成了以《憲法》、《民法通則》、《農(nóng)村土地承包法》、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)以及相關(guān)司法解釋為主干的法律體系，基本建立了農(nóng)村集體土地私法制度。從制度生成和演變的歷史視角看，中國農(nóng)村集體土地私法制度始終都處于階段性的，社會轉(zhuǎn)型時期，農(nóng)村集體土地私法制度也一直處于零部件式的構(gòu)建中，整個私法制度似乎就是由先后建立起來的零部件組裝起來的整體。然而，零部件式組裝起來的農(nóng)村集體土地私法制度在整體功能和內(nèi)部的協(xié)調(diào)上都存在一些問題，如農(nóng)村集體土地私權(quán)制度的私性缺失，農(nóng)民在所有權(quán)中的成員地位與農(nóng)民在承包經(jīng)營權(quán)中的他物權(quán)主體地位混同等。

然而，農(nóng)村集體土地私權(quán)制度理論研究也并不總是令人滿意。最近的理論研究有兩個顯著特點：首先，研究范圍主要集中在所有權(quán)主體虛位和承包經(jīng)營權(quán)的完善上，特別是后者已成為研究的熱點。這種研究并未將中國農(nóng)村集體土地私法制度作為一個整體進行研究，而且在個別研究中也鮮有從局部上升到整體，從個別問題追溯到一般理論的研究。因此，這樣的研究一般不會深入到農(nóng)村集體土地私法中一些根本性的問題。其次，研究方法上，已有的理論研究主要是“問題呈現(xiàn)一理論闡釋一提出建議”的模式。其間，未加檢視的現(xiàn)代民事理論既充當了發(fā)現(xiàn)問題的探測器又扮演了分析問題解決問題的關(guān)鍵性工具，而現(xiàn)代民事理論的適應性和中國農(nóng)村集體土地的地方性問題受到了不應該的冷落。這就導致理論研究與中國實際脫離，在實踐中缺乏有效性。

對已有的研究所未明確宣示而實際起指導作用的理論前提進行分析，我們發(fā)現(xiàn)已有的理論研究通常都建立在兩個基本假設的基礎(chǔ)之上：一是假設農(nóng)村集體土地私法制度是一個整體上具有私法屬性的制度，現(xiàn)有的問題只需對局部的細枝末節(jié)進行修改即可。如在所有權(quán)主體虛位的研究中，通常僅僅從民事主體的角度進行問題分析和制度建議，對農(nóng)村集體土地私法制度主體性的整體缺失較少關(guān)注，對主體性與私法自治的關(guān)聯(lián)性就更少考慮了。二是假設發(fā)端于西方的現(xiàn)代民事理論在中國農(nóng)村集體土地私法制度領(lǐng)域也是完全有效的，我們只需洋為中用即可。理論研究中常常也以現(xiàn)代民事理論作為判斷中國農(nóng)村集體土地私法制度的唯一標準。如一些主張淡化農(nóng)村集體土地所有權(quán)和主體問題的學者認為只要集中精力搞好用益物權(quán)就足夠了。然而所有權(quán)和主體制度卻是最能體現(xiàn)中國農(nóng)村集體土地所有制的法律制度，不可忽視。由于理論上缺少對農(nóng)村集體土地私權(quán)制度根基的本土化研究，常常會出現(xiàn)現(xiàn)代民事理論在中國特色的農(nóng)村集體土地私權(quán)制度上缺乏解釋力，如有學者在研究中國農(nóng)村集體土地物權(quán)主體后指出，農(nóng)村集體土地物權(quán)主體問題，是“一個沒有答案的死問題”。

筆者認為，在農(nóng)村集體土地私法制度研究中有一些理論前提必須首先考慮。農(nóng)村集體土地所有制對其私法制度的影響就是這樣的前提性理論。中國農(nóng)村集體土地制度發(fā)展史表明，中國現(xiàn)行農(nóng)村集體土地私權(quán)制度肇始于20世紀50年代的集體化運動，是農(nóng)村社會主義改造的產(chǎn)物，這就使從集體所有制中孕育出來的私權(quán)制度具有強烈的所有制秉賦。“在過去50年里，無論中國的法律制度還是經(jīng)濟生活，其發(fā)展都深受所有制概念的影響。甚至直到今天，所有制的話語在整個法律體系中仍具有支配地位，這一點也令中國現(xiàn)行法律與世界上絕大部分國家的法制明顯不同”。因此，研究中國農(nóng)村集體土地私權(quán)制度必須重視所有制對制度產(chǎn)生、發(fā)展的影響，不能拋開這個中國實際而直接從現(xiàn)代民事理論(如主體理論、物權(quán)理論等)出發(fā)，借鑒西方法治發(fā)達國家的民事制度經(jīng)驗進行構(gòu)建。雖然任何理論都具有普適性和地方性，但“如何在采用西方理論的同時保持獨立思考的能力，使理論探討符合我們所處社會和文化環(huán)境的實際，的確是值得我們考慮的問題”。

就著上述路向，筆者擬對中國農(nóng)村土地集體所有制的主要內(nèi)容進行縱向解讀，試圖揭示中國農(nóng)村土地集體私法制度與所有制的歷史勾連與現(xiàn)實意義，為農(nóng)村集體土地私法制度重述探尋新的出路。

二、中國農(nóng)村土地集體所有制的縱向考察

中國農(nóng)村土地集體所有制始于20世紀50年代農(nóng)村社會主義改造運動，迄今為止先后經(jīng)歷了初步形成、人民公社時期的極端化躍進和改革開放以來不斷完善三個明顯的歷史分期。1951年黨中央制定了第一個關(guān)于農(nóng)業(yè)合作化的綱領(lǐng)性文件《中共中央關(guān)于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)互助合作的決議(草案)》，在農(nóng)村開始了集體化運動。1953年黨的第三次農(nóng)業(yè)互助合作會議討論通過了《中國共產(chǎn)黨中央委員會關(guān)于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的決議》，決定在農(nóng)村大力發(fā)展半社會主義性質(zhì)的初級社。初級社實行農(nóng)民土地入股，合作社統(tǒng)一經(jīng)營，共同勞動，農(nóng)民按土地和勞動獲得報酬，合作社實行民主管理。這個時期，農(nóng)民的土地所有權(quán)還沒有發(fā)生變化，但勞動的方式由農(nóng)民自主的個體或家庭勞動，變?yōu)橐欢ǚ秶鷥?nèi)的集體共同勞動。在分配方式上由合作社按農(nóng)民入股土地和勞動進行統(tǒng)一分配。合作社內(nèi)，還積極開展集體主義和愛國主義教育，使農(nóng)民達成思想共識。初級社不僅在一定程度上改變了農(nóng)民土地所有制的內(nèi)容，而且由于同時在農(nóng)村推行農(nóng)村供銷合作社、農(nóng)村信用社以及實行統(tǒng)購統(tǒng)銷等相關(guān)政策，農(nóng)民的生活方式和農(nóng)村的社會結(jié)構(gòu)也在逐漸發(fā)生變化。

1955年11月9日，全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過了《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程草案》(以下簡稱1955年草案)，1956年6月30日第一屆全國人民代表大會第三次會議通過了《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》(以下簡稱1956年章程)。兩部規(guī)范性文件為高級社在全國農(nóng)村的推行奠定了制度依據(jù)。高級社的建立標志著農(nóng)村土地集體所有制經(jīng)過集體化運動已經(jīng)初步建成。當然，在整個高級社時期，合作社的一些內(nèi)容處于不斷變化調(diào)整中，但其基本內(nèi)容沒有發(fā)生大的變化：(1)關(guān)于土地等主要生產(chǎn)資料的所有權(quán)。土地所有權(quán)是所有制的核心內(nèi)容。在高級社時期，隨著農(nóng)民將自己通過土改獲得的土地所有權(quán)“自愿”、無償?shù)亟唤o合作社所有，農(nóng)民土地所有制就邁出了向集體所有制質(zhì)變的關(guān)鍵跳躍。隨同土地公有化的還有耕畜、農(nóng)具等主要生產(chǎn)資料，不過這部分實行的是有償公有化方式。(2)關(guān)于社員資格。1955年草案和1956年章程均在第二章設專章規(guī)定“社員”，如社員資格的取得條件和程序；社員的權(quán)利和義務；社員資格的消滅(退社和開除)。根據(jù)1955年草案和1956年章程，農(nóng)民入社須經(jīng)本人申請，并具備一定的條件(如年滿16歲，有一定的勞動能力，具備一定的政治條件等)，經(jīng)社員大會或者社員代表大會通過才能成為社員。社員有退社的自由，社員退社的時候，可以帶走他人社的土地或者其他同等數(shù)量和質(zhì)量的土地，可以抽走他所交納的股份基金和他的投資。在一定的條件下(如社員嚴重違反章程，被剝奪政治權(quán)利等)經(jīng)社員大會或者社員代表大會討論決定，可以將社員開除。被開除的社員同退社的社員一樣可以抽走他的入股土地、股份基金和投資。1956年章程第12條第3款還規(guī)定了恢復社員資格的條件、程序等情形。(3)關(guān)于社員報酬。合作社社員的收入由初級社的按資分配和按勞分配相結(jié)合變?yōu)閱我坏陌磩诜峙洹Ｓ捎诋敃r的主導理論堅持勞動創(chuàng)造價值，認為“農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的收入是由社員的勞動創(chuàng)造出來的，不是由社員的土地創(chuàng)造出來的”。因此，從初級社就開始逐漸降低土地報酬，到高級社時則完全取消了社員按入股土地數(shù)量和質(zhì)量獲得土地報酬的權(quán)利。(4)關(guān)于集體經(jīng)濟組織。為了完成國家生產(chǎn)計劃，組織社員共同勞動，管理集體財產(chǎn)，分配社員勞動報酬，進行思想政治教育。1955年草案和1956年章程規(guī)定了集體經(jīng)濟組織即合作社、生產(chǎn)隊和生產(chǎn)小組作為農(nóng)村經(jīng)濟組織形式，其中生產(chǎn)隊是農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社勞動組織的基本單位形式。合作社的最高管理機關(guān)是社員大會或社員代表大會，設立管理委員會和監(jiān)察委員會分別行使社務管理和社務監(jiān)察工作，并選出合作社主任、生產(chǎn)隊隊長和生產(chǎn)小組組長為相應的組織代表和負責人。各組織內(nèi)分別建立了選舉制度、會議制度、財務制度等各種規(guī)章制度。合作社社員在合作社內(nèi)的勞動，是在合作社的統(tǒng)一組織下有計劃的集體勞動。在合作社內(nèi)，單個社員一般都沒有自主勞動的權(quán)利，只能執(zhí)行國家計劃和合作社統(tǒng)一安排。(5)關(guān)于社員的權(quán)利與義務。合作社社員有勞動和獲得勞動報酬的權(quán)利；有權(quán)參與合作社民主管理，在合作社內(nèi)有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；有經(jīng)營家庭副業(yè)的權(quán)利；有退社的自由；有權(quán)享受合作社的各項福利待遇等。這些權(quán)利，有的屬于經(jīng)濟方面的權(quán)利，有的是管理方面的權(quán)利，還有一些權(quán)利是社會保障方面的權(quán)利。合作社社員同時也有服從國家和合作社管理、積極參加勞動和遵守勞動紀律等義務。這些權(quán)利和義務，將農(nóng)民作為合作社社員、勞動成員甚至國家公民的身份融為一體。

在高級社尚未鞏固的情況下，集體化運動再次向更高層次的公有化邁進，終于發(fā)展到了極端的人民公社時期。揭開這一時期序幕的是兩個黨的重要的文件，即1958年8月29日的北戴河會議通過的《中共中央關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社的決議》和同年12月10日中共第八屆六次會議通過的《關(guān)于人民公社若干問題的決議》。人民公社實行政社合一，片面追求一大二公；實行組織軍事化、行動戰(zhàn)斗化、生活集體化。在土地所有制方面，人民公社沒有改變集體所有制的性質(zhì)，但集體所有的主體變?yōu)槿嗣窆纾辉诜峙浞绞缴希瑢嵭泄べY制和供給制相結(jié)合；在組織形式上，將人民公社作為基本的核算單位，實行政社合一。這種制度安排導致生產(chǎn)力遭到極大破壞，人民生活水平大幅下降。之后，黨中央先后通過了多個文件對人民公社進行調(diào)整。經(jīng)過這一系列的調(diào)整，最終在許多方面又退回到高級社時期。值得注意的是，在集體土地經(jīng)營機制上，人民公社開始實行聯(lián)產(chǎn)計酬責任制。這為其后實行家庭承包經(jīng)營做了制度準備。

以1978年12月黨的十一屆三中全會討論并下發(fā)試行的《中共中央關(guān)于加快農(nóng)業(yè)發(fā)展若干問題的決定(草案)》和《農(nóng)村人民公社工作條例(試行草案)》為標志，中國農(nóng)村土地集體所有制進入了相對穩(wěn)定和逐步完善時期，其后所有制演變的重要特點就是在堅持農(nóng)村土地所有制的基本形式不變的情況下拓展集體所有制的實現(xiàn)方式。

首先，繼續(xù)堅持公有制為主體多種所有制并存的所有制結(jié)構(gòu)。1982年憲法把集體所有制作為公有制的基本形式之一鞏固下來，從而奠定了農(nóng)村土地集體所有制演變的基本框架。盡管這期間有各種關(guān)于變革農(nóng)村土地所有制形式的主張，但最近的農(nóng)村土地承包法、物權(quán)法仍然堅持了集體所有制為主體的所有制結(jié)構(gòu)。

其次，以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制和統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營機制不斷得到完善。到1983年底，中國農(nóng)村98％左右的基本核算單位都實行了包干到戶，家庭承包經(jīng)營的土地面積占耕地總面積的97％左右，從而在農(nóng)村土地集體所有制上通過使用權(quán)與所有權(quán)的分離找到了集體所有制的基本實現(xiàn)形式。1993年憲法修正案正式確立了家庭聯(lián)產(chǎn)承包的集體所有制性質(zhì)，2002年農(nóng)村土地承包法對上述所有制的實現(xiàn)形式進行了專項立法，從而賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權(quán)。雖然家庭承包經(jīng)營形式不斷受到主張農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營者的質(zhì)疑，但立法政策并沒有改變所有制變遷路徑，2006年10月31日通過的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》可視為對前述質(zhì)疑的正面回應。

最后，大力推行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。為優(yōu)化資源配置，發(fā)展農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)濟，農(nóng)村土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)逐漸成了農(nóng)村土地集體所有制發(fā)展中的重要突破口。早在1988年憲法修正案第2條就做出了“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，2002年頒布的《農(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。”第32條還規(guī)定了轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。

如果說農(nóng)村土地集體所有制在20世紀最后十幾年面臨的最大挑戰(zhàn)是農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營的壓力的話，那么，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展也許就是新世紀農(nóng)村土地集體所有制面臨的又一巨大挑戰(zhàn)。在前一個挑戰(zhàn)尚未完全解決的情況下新挑戰(zhàn)的疊加將會使農(nóng)村土地集體所有制的變遷更加復雜。經(jīng)驗告訴我們，制度變遷的路徑依賴理論在農(nóng)村土地集體所有制上仍然有效。而且，中國社會各方面還不發(fā)達，事關(guān)國家穩(wěn)定和發(fā)展大局的農(nóng)村土地集體所有制的變革必將是一個小心謹慎的漫長過程。

三、農(nóng)村集體土地所有制對集體土地私法制度影響的具體考察

中國農(nóng)村集體土地所有制生成之時尚未有現(xiàn)代意義上的私法理念。農(nóng)村集體土地私法制度在構(gòu)建中過于依賴所有制話語，甚至一些法律概念(如勞動群眾集體、家庭承包經(jīng)營、集體所有權(quán)等)未經(jīng)私法重述就直接從所有制引入到私法中，使農(nóng)村集體土地上的私法制度具有濃厚的所有制色彩而缺乏私法自治性。一些學者在具體問題的研究中已經(jīng)注意到了上述情形，如有學者在集體所有權(quán)研究中指出，“‘勞動群眾集體’不是民法科學所包含的主體形式……所以要想在物權(quán)法中按照法律自身的邏輯規(guī)定集體所有權(quán)就必須首先按照法律自身的邏輯對‘勞動群眾集體經(jīng)濟組織’進行重新構(gòu)造”。然而，需要“按照法律自身邏輯重新構(gòu)造”的不僅僅是集體所有權(quán)抑或某個其他具體的制度，整個農(nóng)村集體土地私法制度都需要私法重述，實現(xiàn)從所有制到私法制度的轉(zhuǎn)換。這是中國農(nóng)村集體土地私法制度理論研究和立法實踐的一個基本現(xiàn)實。下面將對農(nóng)村土地集體所有制影響農(nóng)村集體土地私法制度的一些典型方面進行分析，以便從總體上為農(nóng)村集體土地私法重述奠定有效的理論依據(jù)和實證基礎(chǔ)。

(一)農(nóng)村集體土地并非法律上單純之財產(chǎn)權(quán)客體

土地問題是中國革命的中心問題。新中國成立后，中國共產(chǎn)黨通過土地改革建立起了農(nóng)民土地所有制，實現(xiàn)了耕者有其田的政治承諾。為建立社會主義制度和獨立、富強的工業(yè)化國家，中國共產(chǎn)黨又發(fā)動了集體化運動，最終建立起了農(nóng)村土地集體所有制。在變革農(nóng)村土地所有制的同時，中國共產(chǎn)黨還在農(nóng)村推行農(nóng)村供銷合作社、農(nóng)村信用社、統(tǒng)購統(tǒng)銷和城鄉(xiāng)分離的戶籍制度等相關(guān)政策，關(guān)閉了農(nóng)村市場，形成了城鄉(xiāng)分治的二元結(jié)構(gòu)。因此農(nóng)村土地制度是20世紀50年代農(nóng)村社會變遷的重要支撐性制度安排。在集體所有制框架下變革農(nóng)村土地制度，既是實現(xiàn)農(nóng)村社會主義改造的重要措施，也是控制農(nóng)村經(jīng)濟實現(xiàn)工業(yè)化的手段，還是實現(xiàn)農(nóng)村治理和農(nóng)民保障的基礎(chǔ)性制度，至于農(nóng)村集體土地作為私人財產(chǎn)的功能在當時政治環(huán)境下并未成為決策者考量的主要因素。然而，土地私法制度必須建立在土地財產(chǎn)功能上，農(nóng)村集體土地財產(chǎn)功能的缺失或弱化是農(nóng)村集體土地私法制度不純粹的重要內(nèi)因。

從20世紀50年代至今，雖然社會發(fā)生了巨大變化，但農(nóng)村集體土地的多元功能仍然是今天農(nóng)村集體土地私法制度重述的現(xiàn)實基礎(chǔ)。近幾年，黨的政策反復強調(diào)，農(nóng)村集體土地既是生產(chǎn)資料也是農(nóng)民生活的保障。集體所有制下農(nóng)村土地的多元功能在客觀上要求：(1)堅持農(nóng)村集體土地公有制主導以維護社會主義的政治基礎(chǔ)；(2)穩(wěn)定農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)以滿足農(nóng)民對土地長期持有的意愿；(3)限制農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)自由流轉(zhuǎn)以確保土地的保障功能。20多年來，研究農(nóng)村集體土地私法制度的學者根據(jù)現(xiàn)行制度的缺陷不斷提出新的主張，如土地國有化、私有化、復合所有；土地承包經(jīng)營權(quán)完全自由地流轉(zhuǎn)；允許農(nóng)村集體土地所有權(quán)交易等。這些研究不乏真知灼見。但這些主張對農(nóng)村集體土地在歷史上的功能定位與現(xiàn)階段變革的現(xiàn)實條件缺乏準確的把握，對制度的理想圖景與現(xiàn)實需求缺乏明確界分。農(nóng)村集體土地復雜的多元功能告訴我們，農(nóng)村集體土地私法制度重述必須立足于中國基本國情，不能僅僅將農(nóng)村集體土地視為一般財產(chǎn)權(quán)客體進行私法構(gòu)建，而必須結(jié)合社會現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢對農(nóng)村集體土地的各種功能進行全面考量和綜合衡平，才能建立起符合中國實際的私法制度。

(二)農(nóng)村集體土地上的私法制度缺乏自治性

盡管中國現(xiàn)行法律在農(nóng)村集體土地上形成了基本的法律框架，但是這些制度在私法自治性方面還存在一些明顯的問題。一些非法學界的學者從產(chǎn)權(quán)的角度也指出：“集體公有制既不是一種‘共有的，合作的私有產(chǎn)權(quán)’，也不是一種純粹的國家所有權(quán)，它是由國家控制但由集體來承受控制結(jié)果的一種農(nóng)村社會主義制度安排。”法學界通常用西方市民社會與私權(quán)制度共生關(guān)系理論作為分析中國私權(quán)制度缺乏自治性的工具。這種研究路徑毫無疑問有其重要意義，同時，由于存在社會學導向，其研究對于私權(quán)制度構(gòu)建而言最終可能會踏入法學難以有所作為的網(wǎng)境。因此，下面繼續(xù)沿著本文的分析路向進行具體的描述性的觀察。

1，物權(quán)主體制度殘缺

除了所有權(quán)主體虛位這個共識性的問題外，農(nóng)民在所有權(quán)內(nèi)部的成員地位和在家庭承包經(jīng)營權(quán)中的主體地位說不清楚。在物權(quán)主體缺失的情況下也難以形成完善的債權(quán)主體、責任主體等私權(quán)主體，進而整個農(nóng)村集體土地私權(quán)自治就缺少主體性因素，于是農(nóng)村集體土地私權(quán)自治就只能存在于言說中而不可能存在于生活事實中。生活事實是，由于主體缺失，各種異化的利益主體在農(nóng)村集體土地私權(quán)領(lǐng)域以各種名義表達意思，導致真正的利益主體的利益受損。我們可以在農(nóng)村集體土地征收中觀察到這一普遍性的現(xiàn)象。

2，土地上的私權(quán)權(quán)能殘缺

在農(nóng)村土地集體所有制的歷史上，公權(quán)力曾處于絕對的最高地位，而私權(quán)最早是從家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制在政策層面推行展開的。1983年1月2日中共中央發(fā)出的《當前農(nóng)村經(jīng)濟政策的若干問題》，作出了兩項重大措施：一是大力推行以聯(lián)產(chǎn)承包責任制為主的生產(chǎn)責任制，二是實行政社分離。前者使家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營權(quán)為主的農(nóng)村集體土地利用權(quán)逐漸成為權(quán)利體系的核心，家庭和農(nóng)戶逐漸從集體經(jīng)濟組織中獨立出來，獲得獨立的經(jīng)濟主體地位；后者使國家基于土地對農(nóng)村的全面統(tǒng)治從農(nóng)村中逐漸退出，國家與農(nóng)村社會逐漸分野，揭開了農(nóng)村土地私法治理的序幕。但是由于公權(quán)力的有序推出并非一蹴而就。因此在私權(quán)內(nèi)容的設置上體現(xiàn)出公權(quán)力在私權(quán)邊緣欲退還進的現(xiàn)象，使私權(quán)的內(nèi)容設置殘缺不全。“農(nóng)戶所負的很多義務不是對應的所有權(quán)主體(村民小組)，而是對應的國家。因此，集體所有的土地制度體現(xiàn)了濃厚的公權(quán)色彩，而其本身應充分體現(xiàn)的私法上的權(quán)利義務形同虛設”。以農(nóng)村集體土地所有權(quán)為例，所有權(quán)包括對土地的占有、使用、收益和處分的權(quán)能，但其中的處分和收益權(quán)能在實踐中常常名不符實。且由于農(nóng)村集體土地私法自治缺乏主體性因素，公權(quán)力經(jīng)常過度介入而使本應由私法主體享有的私權(quán)被公權(quán)力主體奪走。《農(nóng)村土地承包法》將土地承包經(jīng)營權(quán)作為一項物權(quán)進行設計，并規(guī)定了具體的權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使的方法、權(quán)力救濟等，在一定程度上緩解了私權(quán)權(quán)能殘缺的現(xiàn)象，但是現(xiàn)行法律在農(nóng)村集體土地所有權(quán)和擔保物權(quán)方面仍然未有大的進步。

3，土地承包經(jīng)營權(quán)具有身份屬性

集體化之前，農(nóng)民的土地使用權(quán)在是建立在農(nóng)民土地所有制下“農(nóng)民一國家”關(guān)系的基礎(chǔ)上的；實行合作社后，農(nóng)民土地的使用權(quán)則存在于集體所有制下“農(nóng)民一合作社一國家”關(guān)系之中；實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制后，則進一步演變?yōu)椤稗r(nóng)民一家庭一集體經(jīng)濟組織一國家”多重關(guān)系。農(nóng)民使用權(quán)的取得實際上經(jīng)歷了一個反向的過程即國家一集體經(jīng)濟組織一家庭一農(nóng)民的過程。這個過程一方面表達了農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)的公有制和公權(quán)背景，另一方面也體現(xiàn)出明顯的身份性屬性，即農(nóng)民欲取得承包經(jīng)營權(quán)須以家庭的名義在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)(在其他集體經(jīng)濟組織須經(jīng)過嚴格的程序)通過法定的合同形式取得。如《農(nóng)村土地承包法》第3條第2款規(guī)定：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。”第48條規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議2／3以上成員或者2／3以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準。”農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)身份性不僅體現(xiàn)在權(quán)利的取得上，而且貫穿在權(quán)利的全部活動過程中。

這種身份性制度安排遵循了農(nóng)村土地集體所有制演變的一貫邏輯，在歷史上對農(nóng)民的自由遷徙有一定的消極作用。近年來，一些理論研究基于農(nóng)地資源配置的市場化考慮，對這種身份性的制度安排提出了質(zhì)疑，主張放開農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的自由流轉(zhuǎn)。這種想法似乎對農(nóng)村土地集體所有制演變的路徑依賴缺乏重視，對法律制度創(chuàng)新的現(xiàn)實條件有所忽視。在就業(yè)還不充分，農(nóng)村社會保障體系還不完善的情況下，這種身份性制度仍然有其存在的價值。2007年3月頒布的《物權(quán)法》鑒于農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押并沒有放開，而是采用不完全列舉的方式對未來修改法律或者調(diào)整政策作了立法技術(shù)處理。中國農(nóng)村集體土地私權(quán)制度發(fā)展的歷史表明，身份性既是平等性缺失的原因又是平等性的保障，在具體的條件下避免身份性對平等性的消極影響，追求實質(zhì)意義上的平等才是私法制度的目的所在。

(三)農(nóng)村集體土地所有權(quán)名義化趨勢

立法上為回應社會發(fā)展對農(nóng)村集體土地私法制度的需求，把應變之道放在他物權(quán)上，以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)為核心的他物權(quán)制度獲得了快速發(fā)展，而農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度在先天不足的情況下進一步被立法擱置，農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體、所有權(quán)的權(quán)能、農(nóng)民的成員權(quán)等事關(guān)所有權(quán)實質(zhì)性的一些問題在現(xiàn)行立法中都沒有明確的答案，所有權(quán)大有名義化之趨勢。以農(nóng)民在所有權(quán)中的成員權(quán)為例，我們知道在高級社時期，農(nóng)民的土地雖然自愿交給合作社所有，但社員在退社的時候還可以退回自己的土地或者相當數(shù)量和質(zhì)量的土地。1978年以后，無論是黨的政策還是國家法律都沒有提及農(nóng)民對人社土地的權(quán)利了，取而代之的是成員對集體土地的民主管理權(quán)利和土地的經(jīng)營利用權(quán)利。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，農(nóng)民從集體經(jīng)濟組織退出時，他只能獲得對承包土地投資的補償，而無權(quán)對集體土地主張分割或者拆分股份。如《農(nóng)村土地承包法》第26條第4款規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包方交回承包地或者發(fā)包方依法收回承包地時，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產(chǎn)能力的，有權(quán)獲得相應的補償。”農(nóng)民在所有權(quán)中的成員權(quán)模糊，是所有權(quán)性質(zhì)不清根本原因。

所有權(quán)名義化與他物權(quán)的優(yōu)位性發(fā)展并不是一回事。后者并非是所有權(quán)名義化的原因，恰恰相反，他物權(quán)制度的發(fā)展必須建立在所有權(quán)完備的基礎(chǔ)上。一些學者主張農(nóng)村集體土地所有權(quán)名義化其實是對西方他物權(quán)優(yōu)位發(fā)展的片面理解。我們在重視他物權(quán)制度的同時必須補上我們的歷史任務——完善所有權(quán)制度，這也是推動他物權(quán)健康發(fā)展的前提性條件。

(四)公有制語境下土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的意義與局限

以所有權(quán)與使用權(quán)分離為標志，中國的農(nóng)村集體土地找到了公有制實現(xiàn)形式，極大地推動了農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的發(fā)展。其后，農(nóng)村集體土地私權(quán)制度的構(gòu)建基本上都是圍繞從所有權(quán)中分離出來的承包經(jīng)營權(quán)展開的。到今天，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)已取得了物權(quán)性質(zhì)和可交易性。為了適應市場化的需求，人們并不滿足于已有的成就，主張承包經(jīng)營權(quán)實行完全自由流轉(zhuǎn)，突破現(xiàn)行法律對承包經(jīng)營權(quán)抵押和入股的限制。然而，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)不僅與社會經(jīng)濟條件有關(guān)，而且還受集體所有制觀念和制度的約束。因此，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)在短期內(nèi)難以實現(xiàn)上述目標。農(nóng)村集體土地制度是一種社區(qū)性制度安排，它既是農(nóng)村公有制的經(jīng)濟基礎(chǔ)，也是現(xiàn)行農(nóng)村社區(qū)自治的制度基礎(chǔ)。土地承包經(jīng)營權(quán)的完全自由流轉(zhuǎn)會對上述制度安排帶來挑戰(zhàn)。因此，在公有制語境下，將關(guān)注土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的注意力轉(zhuǎn)向土地合作經(jīng)營從而實現(xiàn)土地規(guī)模化經(jīng)營也許是更具現(xiàn)實意義的選擇。

四、所有制語境下農(nóng)村集體土地制度私法重述的幾個主要方面

(一)通過彰顯主體性和平等性來奠定農(nóng)村集體土地私法制度的基本理念

主體性和平等性的式微是造成中國農(nóng)村集體土地私法制度私性缺失的根本原因。主體問題在政策層面是清楚的，但在私法制度上卻是老生常談的一大頑疾，其主要表現(xiàn)為所有權(quán)主體虛位，他物權(quán)的主要主體家庭的法律地位模糊，農(nóng)民的主體地位被所有權(quán)主體和他物權(quán)主體遮蔽而尚未從各種組織中脫離出來。農(nóng)村集體土地上私法主體的長期缺位最終導致私法利益失去依歸，真正的私法主體的利益常常被形形色色的公法主體侵奪。在平等性方面，剛剛頒布的《物權(quán)法》雖然回答了不同所有權(quán)主體法律地位平等的問題，但現(xiàn)行法律在農(nóng)村集體土地私法制度上不平等的現(xiàn)象還沒有完全消除。集體土地所有權(quán)和國家土地所有權(quán)仍然存在不平等現(xiàn)象，集體土地所有權(quán)主體與其成員在私法上的平等性往往服從于兩者之間的管理與被管理關(guān)系，而土地利用上主體的不平等性則表現(xiàn)得更為復雜。不言而喻，主體性和平等性是私法的靈魂，只有通過完善主體制度，貫徹平等原則才能為農(nóng)村土地集體所有制的私法轉(zhuǎn)換奠定基礎(chǔ)。

(二)從身份到契約的轉(zhuǎn)變

農(nóng)村是一個法治化程度相對較低而傳統(tǒng)治理影響較大的領(lǐng)域，加之20世紀50年代農(nóng)村土地集體化時同時實行城鄉(xiāng)二元分治的治理模式，農(nóng)村土地成為農(nóng)村人口聚居、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和社會治理的重要紐帶，整個農(nóng)村的所有制安排呈現(xiàn)出濃厚的身份屬性。如合作社社員應在政治上合格；合作社對社員的保障；社區(qū)經(jīng)濟自給自足等。雖然時至今日已很大改變，但所有制之下仍然有身份性，并鮮明地體現(xiàn)在農(nóng)村集體土地私法制度上。如農(nóng)村土地所有權(quán)的社區(qū)性；農(nóng)民在集體經(jīng)濟組織中成員資格的自動取得；家庭承包經(jīng)營權(quán)的優(yōu)先性及土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的限制性規(guī)定等。現(xiàn)行法律對一些法律關(guān)系和權(quán)利的身份性制度安排對于農(nóng)民保障和社區(qū)治理等仍然有積極意義。但另一方面，這種身份性制度對于土地資源的自由配置會產(chǎn)生消極作用。隨著農(nóng)村人口在城市化進程中逐漸減少，城鄉(xiāng)統(tǒng)籌安排和鄉(xiāng)村治理的逐步成熟，農(nóng)村集體土地未來私法制度設計應當推動從身份向契約的轉(zhuǎn)變。

首先，進一步完善農(nóng)民從農(nóng)村土地上的退出機制，為農(nóng)民離開土地進入城市提供制度方便，以適應越來越大量的城市化現(xiàn)象。現(xiàn)行法律對農(nóng)民退出集體經(jīng)濟組織的規(guī)定條文太少，且內(nèi)容過于保守，不能適應社會發(fā)展的需要。《農(nóng)村土地承包法》僅在第26條第3款規(guī)定：“承包期內(nèi)，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。”該條以戶口為標準，且將遷入地局限在社區(qū)的市不太合理。根據(jù)中國城市化的發(fā)展規(guī)劃，農(nóng)民入市應當鼓勵到中小城鎮(zhèn)，同時不應在土地承包法中設置農(nóng)民退出集體經(jīng)濟組織的限制條件。

其次，在土地使用權(quán)的配置上，應堅持初次配置時照顧成員社區(qū)身份，對外來人員的承包資格進行限制，以保護社區(qū)農(nóng)民土地的優(yōu)先承包權(quán)；在承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)時，應當尊重農(nóng)民與其他主體自由協(xié)商(而《農(nóng)村土地承包法》第37條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應當經(jīng)發(fā)包方同意)，使農(nóng)民逐漸通過自主活動走向農(nóng)村集體土地私法自治。

(三)從所有制控制到所有權(quán)制度構(gòu)建

出于公有制語境下所有權(quán)理論研究的特殊困境，一些學者主張淡化所有權(quán)。然而，農(nóng)村集體土地所有權(quán)恰恰是農(nóng)村土地集體所有制在法律上的重要表現(xiàn)形式，現(xiàn)行農(nóng)村集體土地所有權(quán)制度存在的主體失序、權(quán)能殘缺、責任不明等都與集體土地所有權(quán)理論研究滯后有關(guān)。中國的農(nóng)村土地集體所有制語境表明，必須重視所有權(quán)理論研究和制度構(gòu)建。

筆者認為，從所有制向所有權(quán)的轉(zhuǎn)換是這一命題最關(guān)鍵的一環(huán)。這個環(huán)節(jié)要實現(xiàn)兩個跳躍：一是從所有制到憲法上所有權(quán)的轉(zhuǎn)換，二是從憲法上所有權(quán)到民法上所有權(quán)的具體設計。憲法上的所有權(quán)是私法上的所有權(quán)的基礎(chǔ)，只不過前者反應的是所有權(quán)人和國家的關(guān)系，后者反應的是所有權(quán)人與私人的關(guān)系。所有制在憲法上確立的同時也就通過憲法之門從神圣的國家基本制度嬗變?yōu)榉缮系乃袡?quán)了。從憲法上的集體土地所有權(quán)向私法上的集體所有權(quán)的轉(zhuǎn)變，是一個具體的、復雜的私法化過程，其主要內(nèi)容大致包括所有權(quán)的內(nèi)部關(guān)系與所有權(quán)的性質(zhì)問題，所有權(quán)的權(quán)能的完善，所有權(quán)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)與外部限制等問題。

(四)填補農(nóng)村集體土地上民事責任制度與民事救濟制度的立法空白

與農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛位相比，農(nóng)村集體土地上的民事責任制度和救濟制度雖不常常被人提起，它卻更加接近生活現(xiàn)實和權(quán)利保護的司法實踐。其一，所有權(quán)的責任主體問題。在所有權(quán)主體虛位的情況下，若將代為履行發(fā)包職責的村、村民小組等作為責任主體，那么由代理人承擔責任的理論依據(jù)是什么?代理人本身有無責任能力?其二，農(nóng)民的訴訟主體問題。2005年最高人民法院制定的《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款規(guī)定：承包合同糾紛以發(fā)包方和承包方為當事人。第2款規(guī)定，以家庭承包經(jīng)營的，承包方是指本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。因此，從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)受到侵害時，有權(quán)提起訴訟的主體只能是承包合同的當事人即農(nóng)戶，而不是農(nóng)戶內(nèi)的任何成員。至于農(nóng)戶內(nèi)農(nóng)民個人承包經(jīng)營權(quán)受到侵害時如何救濟，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。其三，關(guān)于侵害農(nóng)村集體土地的具體民事責任。恢復原狀是一般物權(quán)救濟方式，當農(nóng)村集體土地受到侵害時，如何恢復原狀呢?如采用賠償損失，那么損失又如何計算呢?這些問題還是立法空白，只有填補這些空白，才能建立起完善的農(nóng)村集體土地上的私法制度體系。