夫妻相互忠實義務法律保護的反思與完善

摘要：在婚姻法修訂過程中，夫妻間忠實義務議題備受關注，爭議頗多，也曾隨著新婚姻法的頒布而暫告段落，但司法實踐中對夫妻忠實義務的保護不力，又一次將該議題推到前臺。從夫妻忠實義務的法律性質、保護現狀以及完善途徑等角度綜合分析，夫妻要求對方忠實是一種帶有人格權性質的身份權，屬于請求權范疇，具有對世效力。當前司法實踐對其保護相當單薄，應確立損害賠償制度加以完善。

關鍵詞：夫妻；忠實義務；請求權；身份權；損害賠償

中圖分類號：DF55

文獻標志碼：A

文章編號：1008-5831(2010)02-0115-05

在歷史發展的長河中，規范兩性關系的婚姻制度幾經更變，時至今日，定于一夫一妻制上。夫妻相互忠實是一夫一妻制的基礎，是其區別于其他婚姻形態的根本特征。夫妻間的忠實，主要是指夫妻不為婚外之性愛，在性生活上互守貞操，保持專一。夫妻是否相互忠實，很大程度上決定著婚姻的穩定和家庭的和睦，影響著配偶的身心健康，關系著能否保證子女血緣的清白；配偶不忠對于婚姻的打擊，甚至可與配偶死亡相提并論。正是基于此，夫妻的忠實義務在倫理、道德、文化中被普遍確立，婚姻法修訂擬將其納入法律軌道時，可謂一石激起千層浪，觀點林立，莫衷一是。雖然新婚姻法的出臺，使硝煙暫熄，但司法實踐中對其保護的不力，致使論爭再起，“夫妻相互忠實義務”再次成為備受關注的焦點之一。在此，筆者擬從夫妻忠實義務的法律性質、保護現狀以及完善途徑等角度進行分析探討，期望能對中國在司法實踐中給予夫妻忠實較為充分的保護有所啟示，進而對維護婚姻美滿和家庭幸福有所助益。

一、夫妻忠實義務的法律性質

夫妻相互忠實義務，主要是指夫妻在性生活互守貞操，保持專一，不應該有婚外性行為。其具有權利和義務的復合性，即權利和義務渾然一體、不可分割，行使權利亦即履行義務。所以夫妻忠實義務雖然名為“義務”，實質上是一種以義務為中心或以義務為表現形式的權利，但該項權利法律性質如何，卻頗有爭議。

(一)身份權還是人格權

通說認為，夫妻忠實義務是配偶權的一種，配偶權是基于法律規定的夫妻身份地位而產生的基本身份權。那么，夫妻忠實義務應當被定位為以義務為中心、基于配偶權而衍生出來的具體身份權類型。通過以上推理，忠實義務對應的權利系身份權似乎不容爭辯。然而，仔細考察后就會發現其法律性質遠沒有這么單純，原因是其不可避免地具有人格權性質。

人格權是指民事主體專屬享有，以人格利益為客體，為維護其獨立人格所必備的固有權利。換言之，是人之所以為人的權利，喪失了人格權，就喪失了法律上的人格，人就不成其為人。人格權的客體是人格利益，可分為一般人格利益和個別人格利益。一般人格權就是對權利主體依法享有的一般人格利益所作的抽象概括，其內在結構可歸納為人格獨立、人格自由、人格平等和人格尊嚴四個方面。其中，人格尊嚴是人的本質屬性和基本需求，社會上絕大多數人對其都有一種穩定的、牢固不變的、內在的需要或欲望，一種對自尊、自重和來自他人尊重的需要或欲望。因此，人格尊嚴從道德倫理方面對人的品質、良知等人格因素加以規制，從而把人真正當成“人”，承認人作為一個“人”所應享有的最起碼的社會地位，并且保證每個人受到社會和他人最起碼的尊重。

不能否認的是，夫妻一方違反忠實義務為婚外性愛，傷害最深的恰是相對方的人格尊嚴。在中國民間，受害方就有“老鱉頭”、“戴綠帽子”等貶損性稱謂。毋庸置疑，受害方會感到羞辱、憤懣、沮喪，精神上極度痛苦，進而造成受害人的人格毀損和社會地位降低，使受害人的人格尊嚴遭受毀滅性的打擊。所以，夫妻違反忠實義務，直接受到損害的是身份利益，而間接受到損害的是人格利益。此時，如果我們單純將夫妻忠實義務定位為身份權，而狹隘地認為違反夫妻忠實義務僅僅侵害了夫妻一方的配偶權，那么就必然會忽視對婚姻關系中的“人”的人格利益的保護。所以，應當認識到夫妻忠實義務具有一般人格權性質，只有承認并在法律上確認其兼具身份權和人格權的雙重屬性，才能科學地界定夫妻忠實義務的法律性質。

需要指出的是，承認其兼具身份權和人格權雙重屬性，絕不是指夫妻忠實義務既是身份權又是人格權，因為身份權和人格權畢竟是有著明顯區別的兩種權利。我們認為，夫妻忠實義務是帶有人格權性質的身份權。身份權是夫妻忠實義務的根本屬性，沒有婚姻關系不可能產生夫妻忠實義務，婚姻關系是夫妻忠實義務的前提條件；人格權是夫妻忠實義務的依附性屬性，只有婚姻關系合法有效，夫妻一方違反夫妻忠實義務被對方或第三人獲悉等諸項條件均得到滿足時，這種性質才能凸現出來。

(二)支配權還是請求權

盡管夫妻忠實義務帶有人格權的性質，但其畢竟是一種身份權。而學界通說認為身份權為支配權、對世權。如史尚寬先生認為此等身份權利，其中帶有支配性、排他性，故甚近于物權。婚姻關系為夫妻相互的支配，非夫使妻隸屬于己之支配，乃為維持婚姻共同體而互有一種支配權能。我們認為，支配權說受到古代身份權的不當影響，傳統意義上的身份權是以他人人身為客體的支配權，是古代作為社會政治結構一部分的家族內部統治權力。而現代社會，基于自由、平等諸理念，法律自不允許他人人身作為權利客體。中國自解放以來，堅決貫徹男女平等、婦女解放之理念，支配服從關系之說在中國社會主義法制體系內如無源之水，自無存在之必要。因而，中國法律規定的身份權關系，其權利主體和義務主體都是平等的，權利人在享受權利的同時也要承擔相應的義務，中國的身份權并不是以對人的支配為內容的民事權利。所以，夫妻忠實義務所對應的權利也不是以對人的支配為內容的民事權利。

有學者認識到支配權說上述缺陷，對其加以改造，認為“配偶權是一種支配權，但其支配的是配偶之間的身份利益，而不是對方配偶人身”。該主張不無道理，克服了傳統民法的缺陷，但就法律技術而言其權利構造的科學性尚有不足：第一，身份利益失之籠統。身份利益到底是一種實體存在還是一種精神感受?能具體化為何種形態?第二，支配權失之空洞。該權利如何行使?如何實現?對物之支配權的權能為占有、使用、收益、處分，而對身份之支配權的權能僅為保有、不受他人侵犯。但實際上任何權利作為一種法律之力都具有為權利人所保有且不受他人侵犯的權能。權利者，無非是由“特定利益”與“法律上之力”兩因素構成。在這里支配權只是法律之力概念的泛化而已。從廣義上說，任何權利都可以如此構造，如物權是物權人對物之利益的支配權，債權是債權人對債之利益的支配權，人格權是人格權人對人格利益的支配權等。

事實上，支配權是權利人直接使權利發生作用的權利，而直接使權利發生作用是指直接取得權利內容的利益。故支配權的實質在于利益的直接實現性和對應義務的消極性。讓配偶保持貞操絕非僅憑配偶權人單方的意思就能實現。我們認為相對支配權而言，請求權更符合配偶間身份關系的本質，能更妥當地平衡相對人之間的利益。從權利形成史上，看，債法的標的在起源時期，也可以說是債務人的人身，后來才將行為本身列為債的標的。隨著法制的昌明，請求權概念的形成，債權遂由一種對他人人身自由的支配權，轉化為我們今天所熟悉的給付請求權，因為請求權作為一種制度工具更能準確地刻畫相對人之間的債的關系。由是，將夫妻忠實義務應當界定為配偶雙方平等享有的一種請求權，即請求對方保持忠實的權利，更為妥當。

基于以上分析，我們可以嘗試把夫妻忠實義務的法律性質定位為：夫妻相互忠實義務是帶有人格權性質的身份權，是請求權。這種定位一方面科學地厘定了夫妻忠實義務的根本法律性質，另一方面也為違反或侵犯夫妻忠實義務，從而承擔精神損害賠償的民事責任提供了一種法律依據。其具有如下特征：(1)主體的平等性。現代社會，男女平等，配偶雙方都平等地享有這項權利。(2)權能為請求權。婚姻法上實行夫妻別體主義，配偶雙方具有獨立性，任何一方不允許支配他人人身，僅得請求對方作為或不作為。(3)客體的身份性。其客體得請求對方保守貞操，不與婚外第三人有性關系。(4)既有對人效力又有對世效力。夫妻相互忠實義務，是雙方互負的義務，系對人權。依民法傳統理論，對人權具有相對性，僅對相對人發生效力，不得拘束第三人。但民法理論發展，相對權也被賦予了不可侵性，任何人不得惡意侵害。現代侵權法以救濟權益為宗旨，所保護的客體已從法定的絕對權擴展到相對人之間意定的債權以及尚未由法律類型化的一般法益。特別是配偶身份關系與債權等一般的對人權不同，是一種常態的存在，構成了社會的基層組織(家庭)，且已經過登記公示，因而具有典型的社會公開性，自當發生對世效力。

二、夫妻忠實義務法律保護的缺陷

夫妻忠實義務的法律保護，是指以國家的法律保障合法婚姻關系中的夫妻享有的相互請求保持貞操權利的充分行使，并依法追究侵犯這項權利的侵權行為人的法律責任。中國對夫妻忠實義務的法律保護，初觀之，似乎還挺充分，由憲法、民法、刑法、訴訟法等幾大基本法律來綜合保護。《中華人民共和國憲法》第49條規定婚姻、家庭受國家的保護，《中華人民共和國民法通則》第104條重申了這一憲法規定。《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱婚姻法)第4條規定夫妻應當相互忠實；第46條規定離婚時有重婚或有配偶者與他人同居(均為違反夫妻忠實義務表現)情形的，無過錯方得請求損害賠償。《中華人民共和國刑法》亦有重婚罪、破壞軍婚罪的規定。訴訟法也為權利被侵犯之后尋求救濟規定了程序性權利。

但仔細研究法律救濟手段后，卻深感夫妻忠實義務法律保護之單薄，著實令人憂慮。憲法保護是宣傳性條款，實踐中無法操作，中國迄今還沒有提起憲法訴訟的先例。刑法保護倒是明晰，但也僅僅限于重婚、破壞軍婚罪中，造成軍婚破裂后果的不一定是由于一方的不忠實。而違反夫妻相互忠實義務的表現除重婚外，還有通奸、與他人同居、第三者插足等多種情況。如此看來，民法保護勢必為最主要的保護手段，事實上，學界通說認為婚姻法屬于民法范疇，婚姻法上權利的保護，理當以民法保護為主。

那么，讓我們來審視一下夫妻忠實義務民法保護的現狀。于民法，責任的承擔方式可以是強制履行義務，亦可是補償性或懲罰性責任。由于忠實義務不具有實際的可執行性，無法強制履行。因為若要強制，就需要公權力的介入，而婚姻家庭屬于私人空間，無論從法理上，還是從實際操作上，均不可行。尤其是忠實義務的實質內容(性忠實)，不可能為了保證一方配偶做到性的忠實，而限制甚至剝奪他(她)的人身自由，使其只能呆在家中或其他特定地方而不能和其他異性相處。所以。對民法保護沒有規定強制性法律責任我們尚能理解，問題是其他法律責任也不能實現對夫妻忠實義務的有力保護。根據《民法通則》等法律和司法解釋的有關規定，民事責任還有停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉以及損害賠償。“消除影響、恢復名譽”不好適用，配偶不忠本是家丑，不可外揚，經過法院宣判，可能“影響”就更大了，進而“名譽”不要說恢復，可能會更糟糕，因為社會評價不會因為你是受害者，就給予你較高評價，事實上很可能是背道而馳，達不到救濟目的。而“賠禮道歉”這種不痛不癢的責任方式，很難解決不忠實的問題。最終，只有損害賠償或許才能較為有效地解決問題，盡管存在“精神損害無法用金錢衡量、人格不能商品化”的觀點，但精神損害賠償所起到的補償、慰藉受害人和懲罰加害人的作用。已被現代多數國家的立法所確認。

中國婚姻法第46條規定，由于重婚或有配偶者與他人同居導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。盡管，該規定只明確了違反夫妻忠實義務表現中的“重婚或有配偶者與他人同居”兩種形式，尚有通奸、包二奶、包暗娼、婚外情等形式不在其列，并且設立了只能在提起離婚訴訟時才能援引的限制，但這似乎也成了被侵權者尋求救濟的最后一根稻草。然而，隨著高院司法解釋的出臺，這根稻草變得欲發脆弱了。《最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋(一)》(2001年12月27日施行)第3條規定，當事人僅以婚姻法第4條的規定為依據提起訴訟的，人民法院不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。第29條第1款規定：“承擔婚姻法第46條規定的損害賠償責任主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。婚姻法和司法解釋對侵害夫妻忠實請求權的過錯賠償制度進行了三個限定：提出損害賠償的為無過錯方，其他家庭成員不享有這個權利；只有確實因對方過錯導致離婚的才可獲得賠償，未離婚的不能提出或得到過錯賠償；無過錯方只能是向自己的配偶要求過錯賠償，不能向婚姻關系以外的其他人提出，比如第三者或者“二奶”。簡言之，“夫妻忠實”條款不可訴；與其他條款一起援引提起訴訟時，不能向第三人索賠。宣稱是最高人民法院歷史上第一次通過網絡向社會公開征求意見、大量吸納公眾意見之后出臺的《最高人民法院關于適用婚姻法若干問題的解釋(二)》(2004年4月1日施行)，對此議題也是只字不提。上述法律及司法解釋所造成的結果是：婚姻法關于“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的規定，成為憲法類條款，僅具有宣言性意義；夫妻一方違反忠實義務，相對方雖感到羞辱、憤懣、沮喪，人格尊嚴遭到嚴重侵害，精神上陷于極度痛苦狀態，卻很難尋求到有效的法律救濟。

三、夫妻忠實義務法律保護的完善

夫妻一方違反婚姻義務，另一方的權利就必然地受到損害，民法規定權利、保護權利的本質屬性就應發揮作用，對違法行為人進行制裁。中國對夫妻忠實義務法律保護如此不力，確實需要予以完善。夫妻一方違反忠實義務，無論是否離婚，實際都已給相對方造成了損害，法律有責任對損害進行救濟，而不應以是否解除婚姻關系為界線。現實生活中，此類侵權所造成的經濟損失較少，主要救濟方式應是精神損害賠償。而現行婚姻法擴大了個人財產范圍，允許夫妻實行分產制，損害賠償已經不再是把錢從這個口袋掏到另一個口袋，不離婚的過錯賠償已經成為可能。因此，中國很有必要將侵害忠實請求權，認定為民事侵權行為，得對侵權人提起侵權之訴。至于侵權類型，我們認為發生婚外性關系的不忠配偶方和“第三人”構成共同侵權行為的觀點，值得借鑒。從比較法看，許多國家法律都明確規定，違反忠實義務可作為離婚原因和處罰事由，對于與不忠配偶方發生性關系的第三人，受害人亦可基于侵權行為請求損害賠償。如法國民法規定，配偶一方在對方違反忠實義務時，一方得請求離婚、別居外，亦得對對方或第三人請求損害賠償；聞如仍繼續不貞之關系時，得請求強制的罰金。再如瑞士民法規定，配偶一方違反忠實義務，他方得請求離婚、別居、中止其不忠行為、支付賠償金及慰藉金；對于第三人亦得請求停止其妨害、支付賠償金及慰藉金。

鑒于侵害忠實請求權有不同于其他侵權行為的特性，因此，中國在認定侵權責任時應當注意以下問題：第一，侵權行為的認定。侵害夫妻忠實請求權的行為，是指夫妻一方與他人發生性關系的行為。首先，該行為違法了婚姻法關于忠實義務的規定，具有違法性；其次，該侵權行為的方式須以作為方式為之，即以有配偶者與他人發生性關系為內容。不符合上述條件的，不是侵權行為。第二，過錯的認定。在主觀過錯方面，侵權行為人只能是出于直接故意實施侵權行為。即侵權行為人在主觀上故意違反婚姻法律規定，明知合法婚姻關系受法律保護，合法的夫妻忠實請求權不受侵犯，卻實施該行為。如果違反夫妻忠實義務向第三人隱瞞了婚姻關系存在的事實，第三人在確不知情的情況下，與之發生性關系。則不構成侵害行為。第三，侵權人的認定。如前所述，夫妻貞操忠實權既是對人權，也是對世權，任何人不得以任何方式進行加害，否則承擔侵權責任。配偶一方與第三人共同實施侵犯無過錯配偶一方忠實請求權行為的，應當承擔共同侵權責任，這種侵權責任是連帶責任。但是，考慮到配偶權侵權的特殊性，在有的情況下，無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯，我們認為法律應當賦予其僅追究第三人侵權責任的權利，但應當以第三人所應承擔的侵權責任為限，不得擴至過錯配偶一方所應承擔的責任。第四，損害賠償范圍確定。實踐中，侵害夫妻忠實請求權的侵權行為給無過錯配偶一方造成財產損失的極少，主要造成的是精神上的極大痛苦，如果否認被害人非財產上損失的賠償請求權，那么干擾他人婚姻家庭關系者幾乎不負任何民事責任，有失公允。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷，同時制裁侵權行為人，無過錯配偶一方有權要求侵權人承擔經濟損失賠償和精神損害的賠償。其中，精神損害賠償數額可以參照一般精神損害賠償的計算方法確定。

四、結語

婚姻是人為創設規范兩性關系的制度，締結還是不締結婚姻關系是公民的自由權利，但公民一旦按照自己的自由意愿選擇進入婚姻殿堂，則意味著別無選擇地對婚姻共同體負載著相應的法律義務與責任，在婚姻存續期間認真履行其義務、落實其責任，尤其是履行好夫妻相互忠實的義務。夫妻相互忠實的義務，是夫妻雙方平等享有的請求對方為貞操保持行為的一種帶有人格權性質的身份權利。法律既然將其納入法律調整的軌道，就有責任為其提供充分的法律保護。

我們要看到：由于人們認識上的不到位，已婚者違反夫妻忠實義務有婚外性行為的現象，已成為一個敏感的社會問題。而由于法律保護手段的匱乏，被侵害夫妻忠實保持請求權的無過錯方無法得到充分的救濟，也是一個現實情況。但我們更要看到：人們對美滿和諧婚姻家庭的強烈追求，對規整的夫妻忠實義務社會保護制度的殷切期盼。后者使我們有理由相信，隨著人類文明的進步，社會制度的發展，夫妻相互忠實義務這個游歷在道德與法律之間的課題，必將得到相對完善的解答。

(責任編輯 胡志平)