工商行政指導制度探析

鄒勵律

(江西省湖口縣工商局,江西湖口 332500)

工商行政指導制度探析

鄒勵律

(江西省湖口縣工商局,江西湖口 332500)

行政指導作為一種新興的行政方式已在工商行政管理領域得到越來越多的運用,具有明顯的制度價值和廣泛的適用領域。工商行政管理機關作為國家主管市場監管和行政執法的職能部門,在監管與執法領域引進行政指導制度具有重大的現實意義。

工商行政管理;行政指導;行政執法

20世紀 60年代以來,行政指導因其突出的制度價值,在市場經濟國家受到廣泛的關注,給傳統的行政方式注入了新的活力。20世紀末期,我國行政法理論界對行政指導制度進行了一系列有益的探索,取得了可喜成果。近幾年來,各級工商機關已不同程度地運用行政指導方式,創造性地解決了監管實踐中的一些問題。但行政指導作為一種新的行政方式,其引入工商監管與執法領域的時間還不是很長,一些理論與實踐問題還需我們進行更深入地探討,以使該制度進一步完善。

一、工商行政指導的一般原理

何謂行政指導?北京大學湛中樂教授認為:行政指導是行政主體在其職責任務或管轄的范圍內,為適應復雜多變的經濟和社會生活需要,基于法律原則或國家政策,在行政相對方的同意或協助下,適時靈活地采取非強制措施,以有效地實現一定行政目的,不直接產生法律效果的行為[1]275。中國政法大學張樹義教授則認為:行政指導是國家行政機關在其所管轄的范圍內,對于特定的公民、企業、其他組織等通過制定誘導性法規、政策、計劃等規范性文件,以及采用具體的示范、建議、勸告、鼓勵、提倡、限制等非強制性方式,并輔之以利益誘導,促使相對人作出或不作為某種行為,以實現一定行政目的行為[2]。以湛中樂與張樹義教授對行政指導的定義為基礎,我們對工商行政指導可作如下理解:

(1)工商行政指導的主體是各級工商行政管理機關。是工商行政管理機關為適應社會發展的需要而實施的一種積極的行政行為。

(2)工商行政指導是一種不具有法律強制力的柔性行政行為,主要通過發布信息、制定誘導性計劃或以具體的示范、建議、勸告、指導、鼓勵等非強制性方式表現出來,且接受與否憑相對人自主抉擇。

(3)工商行政指導雖然一部分有具體的法律依據,但大多數是基于法律原則或工商行政管理職能作出的。

(4)工商行政指導是有一系列具體指導行為組成的一種行政行為方式的總稱。包括行政告示、行政警示、行政建議、行政調解、行政獎勵等,多種手段并存,沒有一個固定的模式。

(5)工商行政指導是一種不可訴行政行為。

依據不同的標準,我們可將工商行政指導劃分為不同的種類:

(1)以有無法律根據為標準可劃分為有法律根據的行政指導和無法律根據的行政指導。前者指法律、法規、規章明確規定的行政指導,如《中華人民共和國中小企業促進法》第 25條規定:地方人民政府應根據實際情況,為創業人員提供工商、財稅、勞動用工、社會保障等方面的政策咨詢和信息服務。依據該條規定而實施的行政指導即屬于有法律根據的行政指導。無法律根據的行政指導在實踐中則更為普遍,如工商機關通過召開會議、發布某種信息或對相對方提出某種建議勸告,引導相對方的行為符合工商部門的行政目的等。

(2)以其指導的層次為標準可分為宏觀行政指導與個別行政指導。宏觀指導是指工商機關對不特定的行業和相對方進行的行政指導。如工商機關針對不特定人發布行政信息。個別行政指導是針對特定行業、地區或相對方進行的行政指導,如市場巡查違章警示,對商標注冊、合同訂立的指導。

(3)工商行政指導以其作用的性質為標準,可分為促進性行政指導和限制性行政指導。前者指工商機關通過采取鼓勵性措施等方式促進行政相對方積極作為而進行的指導。后者指工商機關以限制行政相對方的行為為目的而進行的指導,如《外商投資產業指導目錄》即明確了鼓勵類、限制類產業的范圍。

此外,依據不同的標準還可對工商行政指導進行更細的分類。如以其功能為標準可分為管制性行政指導、調整性行政指導、促進性行政指導[3]。

二、工商行政指導之制度價值

紛繁復雜的社會主體,在現代社會網絡中進行著犬牙交錯的社會活動,面對這種局面,行政機關除了要依法行政外,還應采取有效措施,對社會關系領域進行積極干預,以實現社會效益的最大化。行政指導因其自身的功能,最適合用來作為政府的“有形之手”。工商行政管理機關在探索監管制度創新的過程中,發現了行政指導制度,正是因其具有明顯的制度價值。工商行政指導的制度價值是指工商行政指導的內在機制在實踐中對社會主體的制度需求在某些方面的接近或一致。也有人簡單地認為行政指導的制度價值即為行政指導的作用或功能。概括起來,我們對工商行政指導的制度價值可作如下表述:

(1)對法律手段的補充價值。現階段我國經濟和社會生活迅速發展,立法上難免會出現滯后現象。存在“法律真空”和“法律漏洞”,為更好地履行工商行政管理職能,補充現行法律手段的不足,我們有必要采取及時靈活的行政指導措施調整有關事項。就是在某些已有具體法律規定的場合,如采用法律強制手段尚無必要或效果較差時,可采取行政指導措施以替代傳統強制手段,以更好地實現工商行政管理目標。

(2)輔導和促進價值。由于工商行政管理機關在掌握的信息、知識、政策等方面具有優勢。通過行政指導可有效地引導相對方進行正確的選擇。因此,行政指導具有導向和促進價值,從而維護正常的交易秩序,創造良好的市場環境。

(3)協調和疏通價值。社會經濟領域,多元主體間的利益矛盾和沖突是難免的,為避免這種利益矛盾沖突對正常社會經濟秩序造成干擾和破壞,需要采取多種手段對之進行協調,由于行政指導的非強制性和自主抉擇性,使其在緩解和平衡各利益主體間的矛盾方面具有特殊的價值。

(4)預防和抑制價值。市場主體為謀取利潤最大化,經常有損害他人利益或社會公益的現象或傾向,對此需要通過某種外在影響力加以適當抑制。工商行政管理機關負有保護合法經營、取締非法經營,維護市場秩序的職責。但當違法行為尚處萌芽狀態時,最宜采用行政指導這種積極的非強制性的行政方式,促使相對人步入守法經營的軌道中來。工商行政指導的實踐證明,適時指導對于可能發生的違法行為可起到防患于未然的作用,對于剛萌芽的違法違章行為,則具有防微杜漸的制度價值。

三、工商行政指導的適用領域

工商行政指導的適用領域是指工商機關依照法律、法規賦予的權限或自身職能,實施行政指導的范疇和界限。根據已有的工商行政指導實踐,至少在以下領域可廣泛適用行政指導方式:

(1)新的業態經營領域。在當代社會,新的業態經營領域不斷出現:如:電子商務、網絡廣告、物流、基金、彩票等。但法律規定與社會現實相比,具有滯后性,不可能及時跟上社會經濟生活的發展步伐,對所有新興的業態和經營領域作出面面俱到的規定。行政指導因其具有靈活性和非強制性的特點,最適合工商機關用來介入對這些新興行業的監管。比如目前有不少工商機關通過備案的形式,將網絡經營者納入監管范圍[4]。

(2)沒有罰則規定的違法違章行為。如前所述,法律由于受立法者的認識水平,法所調整的社會關系的發展程度等因素的制約,難免會出現“法律漏洞”。比如《反不正當競爭法》對商業誹謗、侵犯商業秘密、低于成本價銷售等不正當競爭行為未規定具體的處罰措施,實踐中我們已較多地運用行政建議的方式對上述不正當競爭行為進行干預。

(3)市場主體需要工商機關提供的某些信息或服務。現代社會是信息社會,及時準確的信息對于經營者來說至關重要,但市場主體因某些客觀原因,無法獲得及時、準確的信息。此時工商機關可依據其職能為社會提供相關信息。如很多工商網站已成為信息公開的重要窗口。此外,經營者由于對市場規則、合理的行為方式缺乏正確的認識,這也要求工商機關以積極的行政方式為其提供指導或幫助。如我們現在推行的合同示范文本制度、為經營者提供投資建議等等即為此例。

(4)社會關系方面需要工商機關介入的領域。現代社會各種矛盾相互交織,有時當事人單憑自身的力量無法解決,需要行政權利介入進行協調或斡旋,以創造公平競爭與和諧市場經濟環境。如目前工商機關對合同糾紛的調解、對消費糾紛的調解、對不同行業間利益沖突的協調即屬這種情況。

(5)輕微違法違章行為的事前禁止和事后補救。經營者由于對法律法規不甚了解或并非故意,偶有輕微違章行為,或有違法違章傾向,便可采用警示的方式,對其進行事先告誡,教育違章者,促使當事人主動改正錯誤,從而達到從根本上減少違章行為的目的。

(6)依據工商職能可以實施行政指導促進工商行政管理目標實現的其他領域。工商行政管理范圍極其廣泛,因此行政指導也具有廣泛的適用領域。只要不違背法律原則,在工商行政管理職能或監管的事務范圍內均可實施行政指導,如進行行政獎勵、對行業協會進行指導、召開政策審議會等等。

四、建立和完善工商行政指導制度的意義

行政指導是隨著社會的迅猛發展而產生的,其具有突出的制度價值和鮮明的時代特色。工商行政管理機關作為國家主管市場監管和行政執法的職能部門,在監管與執法領域引進行政指導制度具有重大的現實意義。

(1)有利于拓寬工商監管領域,彌補現行法律手段的不足。現代社會發展中,新的業態、經營領域不斷涌現,而法律具有明顯的滯后性,不可能及時對其作出明確的規定。若依照法無明文規定不得行為的行政法原理,工商機關對這些新興的業態就無能為力了。而行政指導因其簡便性、靈活性的特點最適合用來對這些新興行業進行干預,引導其健康發展,從而彌補了法律手段的不足,拓寬了工商監管領域,并可為以后的立法與監管創立良好的基礎。

(2)有利于完善工商職能,改善工商形象。現代行政管理僅僅扮演“守夜人”的角色是遠遠不夠的。隨著政府職能的轉變,工商行政管理機關也應與時俱進,一方面要加強管理,另一方面要為社會提供優質、高效、便捷的服務。而行政指導正迎合了這種需要,如行政指導中的信息發布制度有利于為相對人提供準確、完整的信息;合同示范制度有利于幫助當事人雙方合理分配權義,從而完善了工商職能。另外,行政指導是一種柔性行政行為,與傳統強制性行政方式相比具有明顯的親和力,其將管理者與被管理者置于一個相對平等的地位,更多地體現了民主色彩,因此有利于改善和重塑工商形象。

(3)有利于提高監管效能,降低行政成本。由于現代社會的發展日趨復雜化和多元化,導致行政權利的急劇強化。國家通過擴大行政權利,加強行政干預以推進社會公益。但行政強制并不是萬能的,常常會因為相對人有形或無形的抵制而大大降低功效。一些權利色彩較弱的行政手段如行政指導等,會促使相對人主動參與實現行政目的或自覺服從于行政機關意志,有利于將行政目的內化為被管理者的自主意識,從而提高工商監管效能。另外,工商行政指導中的警示制度通過對處于違法萌芽狀態或輕微違法尚未對他人或社會公益造成危害的行為的及時警示,督促相對人及時改正錯誤,避免進入立案調查等行政處罰程序,從而降低了行政成本。

五、工商行政指導的現狀及制度完善方向

在立法方面,雖未正式使用“行政指導”這一提法,但有關工商行政指導的法律規定也為數不少。在憲法層次上,我國現行《憲法》第八條第三款規定,國家……鼓勵、指導、幫助和監督個體經濟。在法律層次上《中華人民共和國中小企業促進法》第二十五條規定:地方人民政府應根據實際情況為創業人員提供工商、財稅、勞動用工、社會保障方面的政策咨詢和信息服務。行政法規中有關工商行政指導的規范則具體一些,如《中外合資經營企業法實施條例》第三條第二款之規定、《城鎮集體所有制企業條例》第五十條和第五十一條之規定。在部門規章層次上,有關工商行政指導的規定則較為龐雜了,如《外商投資產業指導目錄》以完整的規范性文件明確了鼓勵類、限制類、禁止類產業的范圍,《工商行政管理暫行規定》指出工商行政管理機關的基本任務是:……參與市場體系的規劃培育。實施對廣告業的宏觀指導。監督個體私營經濟,指導其健康發展。但總體來說有關工商行政指導的法律規定絕對數量還不是很多,在整個法律規范體系中所占比重較小,而且立法上關于行政指導的規定有一些局限性。主要表現在:(1)未正式使用“行政指導”這一提法,而是使用了“引導”、“指導”等詞,而且指導的主體不僅是行政機關;(2)這些規定往往較為原則、簡單,大多未對行政指導的適用范圍、指導方式作出規定;(3)對行政指導的程序鮮有涉及。

實踐方面,近幾年來各級工商機關已越來越多地使用行政指導方式。主要體現在:(1)在監管實踐中使用的告誡、警示等方式;(2)進行企業信用體系建設;(3)實行企業年檢制度、評選“消費者信得過單位”和“重合同、守信用”企業;(4)為社會提供信息服務等等。但這些行政指導實踐尚處于探索階段,在某些方面還必須進一步完善。主要表現在:(1)大多由各級工商機關根據實踐自發采用,沒有形成統一的制度和體系;(2)對運用條件、范圍沒有統一、明確的規定;(3)對因行政指導不當或失誤的救濟措施鮮有涉及。

行政指導是由多種行為組成一種行政行為方式的總稱,工商行政指導制度體系是一系列具體指導行為構成的統一有機整體。依據工商職能,完善的工商行政指導制度體系應包括以下內容:(1)審議會制度;(2)信息公開制度; (3)行政告誡、警示制度;(4)行政獎勵制度;(5)指導示范制度;(6)行政調解、協調制度;(7)行政指導失誤的救濟制度。如前所述工商行政指導制度尚有不少局限性,因此必須對其進行健全和完善,以使其更好地為我們的市場監管和行政執法服務。建立和完善工商行政指導制度體系應從以下幾個具體方面著手:

(1)建立政策審議會制度。審議會是一種咨詢性、調研性、獨立性、非權利性的會議制組織,由專家學者及利害關系人組成,主要是調查審議重要的行政政策[1]291。該制度最早起源于國外,工商部門有必要引進和完善這一制度,以確保行政公開性,平衡各行政相對方的利益,使相對方的意見能充分地反映到行政決策中去,從而調動相對方遵守規范的積極性。

(2)建立和完善工商行政管理部門的信息公開、公示制度。現代社會是信息社會,及時、準確、系統的信息對每一個公民或社會組織來說至關重要。工商行政管理機關因其職能、地位、工作性質等方面的特殊性,在信息的收集、整理、披露方面具有相當的優勢。目前應加緊“紅盾信息網”的建設,加強企業信用體系、市場主體不良行為警示系統和良好行為記錄系統等信息庫的完善工作,建立便捷的信息查詢系統,大力推進政務公開,為相對方提供行政信息、信用信息、經濟信息、法律政策及其他相關信息,引導相對方進行正確的行為選擇。并且應將這一工作進一步規范化,形成一種制度化、經常化的模式。

(3)建立和完善行政告誡、警示制度。目前已有不少工商機關實行了這一制度,但對告誡、警示的使用范圍、操作程序未作明確規定,且使用的名稱多種多樣有行政建議、行政告誡、違章警示、工商提示等等。因此必須就這些方面進行完善,以達到規范化、制度化的要求。在時機成熟時國家工商總局可考慮制訂此方面的規范性文件,統一行政告誡的名稱、使用范圍、運行程序,并制定統一規范的法律文書。

(4)建立和完善行政獎勵制度。行政獎勵是行政主體按照規定的條件,對為國家或社會作出貢獻或在某方面有突出表現的單位或個人,給予物質或精神獎勵的行政行為[5]。目前工商機關對一些守法經營、管理規范的企業實行年檢制度,授予某些經營者“消費者信得過單位”或“守合同、重信用”企業稱號,均屬行政獎勵行為。這些獎勵措施的實行在一定程序上促進了經營者守法經營、優質服務,從而對市場秩序起到了良好的促進作用。我們在推廣這一制度的同時,應對該制度作進一步完善,在獎勵的條件、程序、評定方法等方面進一步規范,使行政獎勵真正做到公正、公平、公開,以達到激勵先進、鞭策后進的目的。

(5)健全和完善示范、指導制度。自 1990年工商部門推行“合同示范文本”制度以來,這項工作得到了社會的認可,其在指導當事人合理確定雙方權利、義務,減少不必要的合同糾紛方面取得了良好的效果。近年來,為提升服務水平工商部門給當事人提供商標注冊咨詢、對企業登記進行指導等等,還有些地方在進行“示范路”、“示范街”的建設,也是對完善示范制度的一種有益探索。我們應充分總結現有經驗,探索新的示范、指導領域,健全和完善示范、指導制度,引導市場主體在市場規范的框架內良性運行。

(6)完善行政調解、行政協調制度。在市場經濟條件下,相對方之間的利益矛盾和沖突相應增多。這些矛盾在未達到行政處理或訴訟階段時,由行政機關出面進行協調、調解,有利于減少利益損失,降低社會的調解成本。工商部門過去積累了一些這方面的經驗,但在新形勢下按社會主義市場經濟、法制的新要求予以改善和加強,在法律規定和自身職能的范圍內完善行政調解、協調制度,以推進市場秩序的進一步改善。

(7)建立行政指導失當的救濟制度。行政指導如其他行政行為一樣,難免發生失誤或損害,按照現代法治要求“有損害必有救濟”。因此在工商部門的行政指導制度體系中應包括相應的救濟制度,以對因不正當或違法行政指導而受到損害的相對人提供必要的救濟措施。

[1] 羅豪才.行政法學[M].北京:北京大學出版社,1996.

[2] 張樹義.論行政指導[J].工商行政管理,2003(20).

[3] 孔祥俊.公平交易執法前沿問題研究[M].北京:工商出版社,1998:288.

[4] 王紀平.工商行政管理走進網絡經濟[M].北京:工商出版社,2000:38-39.

[5] 本書編寫組.行政執法教程 [M].北京:法律出版社,2003.

2010-10-18

鄒勵律(1974—),男,碩士,研究方向:管理學。

(責任編輯 魏艷君)