論法官直接認知與司法鑒定的界分

邱愛民，常 林

（1.揚州大學法學院，江蘇 揚州225009；2.中國政法大學證據科學研究院，北京100088）

我國三大訴訟法均有“專門性問題”進行鑒定的相關規定，這就是人民法院把專門性問題交由鑒定的立法依據。然而，在司法實踐中，由于沒有權威的對“專門性問題”的界定，長期存在濫用司法鑒定的現象，把若干本應或者完全可以進行直接認知的事務推給了鑒定部門。究其原因主要體現在以下幾個方面：（1）歷史上司法鑒定機構隸屬于公檢法機關，法官對其自設鑒定機構具有天然的習慣性依賴；（2）案件類型及案件量帶給法官的壓力越來越大，當事人信訪纏訴增加，加大司法鑒定力度，可以借助“科學證據”的華麗外衣轉嫁矛盾；（3）審判實踐中缺乏證據規則、尤其是法官直接認知案件事實的可操作性規定，影響法官直接認知的積極性運用；（4）目前司法鑒定機構社會化、市場化，出現“有求必應”的過度擴張現象。有鑒于此，筆者擬對法官直接認知、司法鑒定以及各自的界域作一些探討，以期引起立法機關、司法部門乃至理論界的重視。

1 法官直接認知的范圍及其功效

司法認知（Judicial Notice）又稱審判上知悉。臺灣學者李學燈對其界定如下，所謂司法認知是是指“法院對于應適用之法律或某種待認定之事實，無待當事人主張，亦予斟酌；無待當事人舉證，即予認知”[1]司法認知來源于古羅馬法的“顯著事實，毋庸證明”規則，經過長期發展不僅在英美法系形成蔚為大觀的證據規則，而且在世界絕大多數國家得到了確認[2]。我國學術界在分析論證司法認識時存在兩個不當傾向：一是片面認為司法認知僅限于案件事實的認知，有意或者無意地忽視了法律認知問題；二是把司法認知和免證事實簡單地相等同[3]。

1.1 法官直接認知的理論基礎

司法認知作為法官直接認知案件適用法律和相關待證事實的規則，其正當性在于它的理論基礎充分和實際功效顯著。法官辦案就是運用法律規定對案情作出司法決定，所謂“以事實為根據，以法律為準繩”即為此意。作為法官天然地應當知曉法律，尤其是本國（地）法。因此，法官對于本案應適用之法律應當予以司法認知，無需當事人舉證。如果當事人主動提交了某本國（地）法律文件，法官也不應當責令其證明該法律文件的正當性和有效性，而應當自行認定其效力。在北京地區曾經發生幾起孕產婦起訴婦幼保健部門的案件，她們都是在做了產前B超檢查后產下缺手或缺腳的嬰兒而狀告婦幼保健部門存在醫療過錯要求賠償。婦幼保健部門依據《中華人民共和國母嬰保健法》和衛生部《產前診斷技術管理辦法》以及《北京市產前診斷技術管理辦法實施細則》、《北京市產前篩查技術管理辦法》等法律法規和相關規范性文件辯稱：產前保健檢查是保健行為非醫療診治行為；B超檢查項目不要求查核胎兒四肢遠端是否存在先天性缺陷。因此，醫院沒有任何過失。處理這些賠償糾紛案件的法院一律要求鑒定機構給出鑒定結論，讓鑒定人分析醫院是否存在過失？醫院行為是否與新生兒肢殘有因果關系？鑒定機構認為這些問題通過查閱國家法律法規即可明白，無需鑒定。但是法院堅持進行鑒定。在法官一再堅持之下，鑒定機構只得依據顯而易見的法律法規出具了醫院沒有醫療過失的鑒定結論。這樣，一方面浪費了相關當事人的鑒定費用，延長了訴訟時間；另一方面也使鑒定機構出具了沒有根本性意義的鑒定結論，浪費了鑒定資源。

如果說法官對本案適用法律的認知屬于不證自明的話，那么為什么法官不可以對某些案件事實無需當事人舉證而直接加以確認呢？因為這些事實具有顯著性特點，是顯而易見的。法官作為社會成員之一，完全能夠“本于生活經驗、一般人的知識、對人類行為與動機的了解，依據經驗法則和論理法則，合乎理性地斷定事實可能存在或不存在”[4]。道理很簡單，既然顯著，就意味著社會周知；社會已經周知，作為人之精英的法官更應當熟知。既已知曉，那又何必等待當事人舉證證實呢？

1.2 法官直接認知的范圍

最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第75條、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》第334條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第9條和《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第68條等都有相當明確的列舉規定。在這些已經列舉出來的屬于司法認知的范圍中，有三類可能牽涉到科學技術問題，或者說專門性問題的認定與劃分：第一，眾所周知的常識性事實。有些科技事實是屬于眾所周知的，有些不是。因為人類的科技是不斷發展、不斷普及的。過去的專門問題、專家才知曉的問題，今天可能已經眾所周知；今天的專業科技知識，不久的將來可能眾所周知。第二，自然規律及定理。同樣的道理，自然規律和定理也是不斷被發現、不斷完善增加的。有些是專業規律和定理，有些是普遍的、人人知曉的規律和定理，如勾股定理、萬有引力定律、阿基米德定律等。第三，根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的事實。今天的法律，也有許多事關科學技術的領域，根據這些事關科技的法律，法官已經能夠認定的事實是否還要當事人證明呢，有些因果關系我們根據已知的部分事實或者日常生活經驗法則完全可以作出準確的認定，是否還要委托鑒定呢，正是在這些領域里，相對集中地產生了法官直接認知與委托司法鑒定的分界問題。

1.3 調查證據足以認定的不必鑒定補強

當事人進行訴訟當然應當承擔證明責任，但不能無限地進行，必須有一個可以卸除的時間限度和標準。只要當事人的證明已經達到“案件事實清楚，證據確實充分”，承辦法官就應當在審核認定證據的基礎上直接認知案件事實的存在或不存在，而不能再要求當事人進行證明或者尋求司法鑒定的補強。

案例一 老太甲某，年齡73歲，因為與中年婦女乙某就宅基地邊界產生糾紛，被乙某連續辱罵3天后突發精神疾病，跑到乙某家倒地不起。甲某兒子把甲某送到當地精神病院治療。醫生的基本診斷是：腦萎縮致發老年癡呆（辱罵刺激是誘因）。甲某的兒子在治療一段時間后以甲某的名義將乙某告上法庭，要求乙某承擔人身損害賠償的相應責任。一審承辦法官要求甲某的兒子繳納鑒定費用，讓鑒定部門出具鑒定意見，以確認乙某的連續辱罵是否與甲某老年癡呆、精神不正常有因果關系。甲某的兒子不同意由他繳納鑒定費用，一審法院便駁回甲某的起訴，甲某的兒子提起上訴。二審承辦法官經過走訪診治醫生、查閱有關老年癡呆發病機理的資料，認定乙某的連續辱罵作為外在誘因是與甲某的突發疾病有因果關系的，當然原因力不具主導性和直接性，進而判令乙某賠償醫療費用的20%。對此判決，乙某沒有反對意見。

案例二 老年婦女丙某，62歲，被鄰居同年婦女丁某懷疑私下拔除了丁某在宅基地邊界栽種的樹苗。丁某跑到丙某家，連續與丙某糾纏辱罵4個多小時后，丙某突然倒地不醒人事。丁某和其他鄰居知道丙某常年患高血壓，見其倒地不醒，趕緊送醫院搶救。醫生的診斷是：一過性腦溢血。丙某經過搶救沒有留下較大后遺癥，但花費了數萬元。丙某將丁某告上法庭，要求丁某承擔賠償責任，理由是自己高血壓人人皆知，而丁某在明知自己有高血壓的情況下還進行連續的辱罵和糾纏，導致自己血壓迅速極度高升致發腦溢血。一審承辦法官堅持要求丙某做鑒定，以明確丁某的辱罵和糾纏與其腦溢血有因果關系。丙某和當地百姓認為醫生的診斷和丙某常年患高血壓的事實足以斷定丁某的行為是一個主要原因，認為不需要鑒定。一審法院以事實不清、證據不足為由駁回丙某的訴訟請求。丙某上訴。二審法官認真審核病歷資料和群眾證言，經過走訪醫生和閱讀相關醫學書籍，直接認定丁某的行為是丙某發病的一個重要原因（另一個原因是丙某自身高血壓的體質），判令其承擔50%的醫療費用。對此判決，丁某沒有意見，當地群眾也很滿意。

以上兩個案例告訴我們一個道理：在當事人已有證據可以認定案件事實的情況下，法官應當直接認知案件事實而不應當苛求當事人繼續承擔證明責任或者尋求司法鑒定的補強。

1.4 法官直接認知的實際功效

無論是對法律的認知，還是對顯著事實的認知，抑或在當事人已經完成證明責任后的認知，在本文的討論領域內都是一個是否要再委托鑒定的問題。筆者認為上述兩類情形是無需再委托司法鑒定的，法官完全可以而且應當直接認知。法官的這種直接認知具有如下實際功效：

1.4.1 它影響舉證責任的分配

從法官直接認知的結果來看，一旦法院適用了直接認知，就直接確定了某一案件事實的真實性。這樣承擔舉證責任的一方當事人就不需舉證，也就是免除了應當承擔舉證責任一方當事人的舉證責任。有學者指出，“司法認知在訴訟上能夠起到免除當事人證明負擔的訴訟效果，無須當事人舉證與質證，它是一種特殊的審判上的查明方式，是因法官職務上的一種主觀感知與判斷而產生的司法確信”[5]。

1.4.2 它決定證明標準的落實和當事人證明責任的卸除

英國證據法學者墨菲認為，“證明標準”術語，是指卸除證明責任必須達到的范圍或程度。它是證據必須在事實審理者頭腦中形成的確定性或蓋然性的尺度；是負擔證明責任的當事人在有權贏得訴訟之前必須運用證據說服事實審理者的標準，或是他為獲得有利于已的認定而對某個爭議事實進行證明所應達到的標準。所以，從卸除證明責任的角度看，它是證據的質量和說服力應達到的尺度[6]。因此，在當事人證明達至證明標準時，法官的直接認知卸除了當事人的證明責任；不直接認知會不當延續或者加重當事人的證明責任。

1.4.3 它有利于提高訴訟效率節約司法資源

法官直接認知是迅速解決案件事實認定問題的一條捷徑，從當事人的角度可以減少訟累，消除不必要的舉證負擔；從法院的角度可以及時將已經查明的事實確定下來，避免不必要的調查、審查，可以迅速審結案件、提高訴訟效率。

1.4.4 它對案件中的其他證據具有一定的效力

一方面，經過法官直接認知的事實可以用來作為證據證明其他事實，法院認知的事實，可以促使其他某個事實或一組事實成為證據，從而構成證明的邏輯鏈條，有助于庭審的順利進行；另一方面，法官直接認知與其他證據產生沖突時，可能否認其他證據的效力[7]。

2 司法鑒定的功能與范圍

我國學者對司法鑒定的界定也有許多不同的學說，比較通行的觀點認為，“司法鑒定是指訴訟中的鑒定，即在刑事、民事、行政訴訟活動過程中，在遇有專門問題時，依法委托具有專門知識的人，根據鑒定的資料和要求，運用勘驗、檢查、分析、比較、綜合評斷等方法解決專門性問題并作出判斷的一種科學技術活動”[8]。由此定義基本可以肯定兩點：（1）法律法規中的所謂“專門性問題”就是指涉及科學技術的問題；（2）司法鑒定本質功能在于彌補公安司法人員科技知識（專門知識）的不足。“法院僅知悉通常之論理法則，經驗法則。如缺乏特別法則上之知識，則由鑒定人依其學識經驗，提出報告，以補充法院之知識”[9]。

對于司法鑒定的具體功能或者作用，學術界的歸納很多。筆者認為它的功能就是證實案件事實或者證據事實。必須強調，司法鑒定的證明功能絕不限于證明案件事實，更多的司法鑒定恰恰是直接用來證明某證據事實的存在的。司法鑒定的證明功能分為如下三個方面：

2.1 證據發生功能

與當事人自身行為中科技手段的運用而留下若干原始創制證據不同，司法鑒定的發生功能是指“后繼發生”，即鑒定專家根據客觀存在的相關環境、狀況，通過科技手段對此進行分析，得出某種對案件有證明作用的科學證據（鑒定意見）。例如公民張某整天瘋瘋傻傻的狀況是存在的，但是否就是精神病，是哪一種精神病，有無責任能力，要通過專家進行法醫精神病學鑒定形成一種結論，這個結論是案件進入某種程序后，經專家鑒定后形成的。

2.2 證據獲取功能

這是指證據事實本身在“案件”進入法律程序前已經客觀存在，但不顯現，通過鑒定活動中的若干科技手段對其予以搜尋、提取、收集、固定、保全。例如對指紋痕跡的提取和鑒定等。

2.3 證據補助功能

司法鑒定的這種證據補助功能有兩個具體形態。（1）通過鑒定揭示某證據的證明價值。它是指某證據的本體是客觀存在的，也很顯現，但它的證明價值非一般人所能感知，需要借助專家的科技分析論證才能揭示。如傷害案件中的傷情是客觀存在的，臉上有個口子一望便知。這個傷情可以揭示出多大的損害程度呢？需要專家進行鑒定。再例如，犯罪現場客觀存在一根頭發，它是否就是犯罪嫌疑人遺留下的呢？通過專家進行法醫物證學的鑒定形成一種結論加以證實或者排除。（2）通過鑒定確認某證據材料的客觀真實性。它是指證據材料已經存在，但對其客觀真實性產生爭議，通過科技手段去進行鑒真，如筆跡鑒定、測謊結論等。

正是因為司法鑒定有如此的功能，所以它才被越來越廣泛地使用。因為它具有科學性，所以又增強了它的權威性，這又帶來了法官、當事人和社會對其產生依賴性和盲從性，進而甚至成了司法部門推卸責任的擋箭牌。其實，通過前面的分析已經知道，盡管我國法律把鑒定結論作為一種獨立的證據種類，但實際上它一般不增加證據資料，只是提供了對證據資料的認知手段、彌補了法官科學技術知識的不足，它就是一種專家角度的證據解讀。因此，一方面我們要反對科技虛無主義；另一方面我們也要反對科技至上傾向、唯鑒定為依從[10]。這樣就必然產生一個司法鑒定的范圍認識問題，是一個法官直接認知和司法鑒定的界分問題。

3 法官直接認知與司法鑒定的區分標準

法官直接認知與司法鑒定的關系形態尚需深入研究，兩者關系可分為三大類：（1）根本不需要司法鑒定，完全依靠法官直接認知。（2）不需要司法鑒定，但需要在專業人士輔佐的基礎上補強法官的科技知識從而進行直接的認知。如通過醫生的病歷；今后是否需要手術、今后治療費用如何（不針對具體的人，只針對群眾中類似的情況）等問題的咨詢解答，以通常的科學常識和公理來補充法官的知識內涵。（3）需要司法鑒定，但不能迷信司法鑒定，而應在司法鑒定的基礎上進行法官的自我認知。如輕重傷鑒定，法醫只回答損傷對人體影響的程度，是否構成法律規定的重傷，由法官決定；還有案件中的法律因果關系等也應由法官判斷認定。

在法官直接認知和司法鑒定的關系把握中，有一個區分的標準如何確定的問題，這個標準的確立應當同時考慮如下三個方面：

3.1 事實問題本身具有科學性

科學性在我國的法律法規中被表述為“專門性問題”。毫無疑問，“專門性問題”首先不是法律問題；其次與科學性沒有關聯的事實問題也不是鑒定的事項，不管這個問題是多么地難以查明。鑒定人不是神仙，也不承包解決案件疑難事實的認定，他只是運用自己的專業知識彌補法官認知能力的不足。專業知識體現了鑒定人在科學性方面的修養。科學的問題交由專家是可取、可行也是必然的。當然科學作為人類反映客觀事物及其規律的知識體系也是一個動態的概念，它自身是不斷發展進化的。過去的艱深科技知識今天可能已經成為社會常識；今天的高科技明天就可能變為基本的經驗法則。在這里，無論是司法界還是鑒定領域都應當關注“專門性問題”的邊界之分，防止司法鑒定的各種“越權”或“越界”現象[11]。

3.2 其他方法無法解決的科學性問題

科學性問題必須是法官運用文義分析、經驗法則、邏輯推理仍然不能認定的。換言之，應當委諸司法鑒定的科學性問題是法官知識不足、難以解決的那部分，而這種不足又是司法體制所許可的。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第64條和《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第54條對法官審核認定證據以及準確認定案件事實的前提條件作了規定，它要求法官具備邏輯推理能力和日常生活經驗。在這里沒有要求法官具備科技知識運用科技手段。《中華人民共和國法官法》第9條也僅是要求法官具備良好的業務素質和達到一定學歷層次的法律專業知識，沒有明確要求法官也是科技專業人士。因此法官欠缺科技知識、不能運用科技手段就是體制所許可的。但是，這里需要探討的問題依舊存在：是否所有屬于科技的知識法官都可以無知呢？是否只要事關科技就一定要委諸專家呢？筆者主張在法官科技素養方面應當堅持“三不行”法則：（1）應有的科技知識而沒有。法律為什么要求法官必須接受一定的學歷教育？為什么要求他（她）具備一定的業務素質？因為這是法官認知能力的必要要件。那么，教育的內容和素質的內容中是否包含一定的科技知識的學習和掌握呢？答案是肯定的。因此，對于那些法官應有的科技知識，法官沒有反而委諸鑒定的，一律不得允許，如會計中的復式記賬法知識，法官就不得委托鑒定。（2）能查閱走訪調查解決而不查閱走訪調查。包括法官在內的所有人，其知識構成可分已有儲備的知識和遇事學習能夠獲取的知識兩部分。在科技知識的問題上，有許多確是法官辦案前未知的，但是如果通過一般的查閱走訪調查就能夠獲得，那么法官應當首先查閱走訪調查而不應一推了之。例如，《美國聯邦證據規則》第201條（b）款在界定司法認知的事實類型時，把法官應當直接加以認知的事實分為兩類：一類是“該審判法院之管轄區域內所周知”；另一類即是“能迅速準確地據資料加以判定，而該資料之準確性不得有任何合理之懷疑者”[12]。顯然后一類是指法官通過查閱走訪調查獲得無合理懷疑的科技知識后，應當對相關事實加以司法認知。在這里并沒有許可法官凡是遇到專門問題就直接委托專家，而是要求他自己首先進行學習。如果通過學習，在相關科技知識具有一致性、無爭議性的基礎上，法官能夠認定案件事實的，就應當予以司法認知；仍然不能認定案件事實的，可以委諸專家。（3）能夠推定而不推定。“推定作為一種法律制度術語，雖然在不同的語言系統中使用不同詞匯表達，然而，各主要的法律體系（證據法體系）都承認推定是一種有效的事實認定機制，而且承認相同或類似的適用方法，從而使推定成為一種具有普遍性的證據法制度。”“作為一種法律術語的推定，一般被解釋為根據已知事實得出推定事實的法律機制與規則”[13]。我國的相關法規也要求法官應當根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則，進行相關事實的推定。

3.3 專門問題是能夠認識的

司法鑒定部門有一個共識，那就是不是所有事關科技的問題都能夠進行鑒定。鑒定對象應當同時具備三個基本條件才符合鑒定要求、才能夠開展鑒定。這三個基本條件是：（1）該對象的基本屬性已被現代科學技術所認識，并能用現代科學技術手段加以確認和固定；（2）本國業已掌握了根據該對象解決專門問題的鑒定技術，擁有相應的儀器設備，并積累了一定的鑒定實踐經驗；（3）通過較長的鑒定研究與實踐證明該項鑒定結論準確程度高，在訴訟活動中已起到較好的證明作用。可見，縱使具備了上述兩個條件，也不是就能夠肯定地說可以交給鑒定了。事實上，也存在鑒定不能解決的問題。

筆者主張，案件中的事實認定問題只有同時具備了上述三個方面的條件才可以委諸司法鑒定，否則不要推給鑒定機構和鑒定人員。

4 提高法官直接認知率的思考

為什么我國法官運用直接認知較少，而相應的司法鑒定較多，筆者認為這既有法官個人的內部原因，也有法官個體之外的外部原因。內部原因就是法官科技知識的不足，尤其是應有的科技知識的不足。外部原因就是我國的司法環境沒有給法官切實可靠的直接認知權力、現行相關規定欠缺可操作性。例如，法官直接認知的形式是什么？是法庭上的言詞表達？還是裁判文書中的書面敘述？是在法庭調查結束后、還是在司法裁判作出時？等等程序性安排都沒有細化。因此，要改變濫用司法鑒定的問題也需要從內外兩方面考慮。筆者主張應當從改革法學教育和法官職業培訓這些基礎性工作入手，著力提高中國法官的職業素養，尤其是直接認知的能力。在司法實踐中以司法鑒定代替直接認知或者說把應當直接認知的事實認定問題推給司法鑒定，其有利之處可能僅僅在于辦案法官一人之身，即該法官避免了事實認定的可能存在的難題，進而可能避免了成為當事人糾纏的對象。但是，這樣做的弊端是很大的。首先對國家而言，拖延了訴訟時間，減緩了訴訟效率，浪費了司法資源；其次對社會而言，產生了不良的唯科技至上的傾向，盲從甚至迷信鑒定；再次對鑒定部門而言，造成了不必要的事務負擔（以牟利為目的的機構除外）；最后對當事人而言，帶來了金錢、時間等訴訟成本的無端增加。我國學術界有人指出反復鑒定是“當事人不能承受之重”。筆者認為，不必要的、無端的司法鑒定更是本源性的“當事人不能承受之重”。

如果說法官個體素質的提高是解決以司法鑒定代替法官直接認知的內在條件的話，那么法院系統大力倡導法官直接認知的優點和采取必要的保障、配套措施就是一個外在的機制。我們的司法體制應當鼓勵法官進行直接認知，適度允許直接認知中的部分偏差，保障法官直接認知的健康發展。不管社會進步到什么程度、人類的科技發展到何等的高度，司法活動還都是一個法官認定事實、適用法律作出處理決定的活動。在這個活動中，個體的認知應當是主導性的，日常認識方法應當是穩固的主要認知手段，科技只能是一種認知輔助手段。“隨著科學在日常生活的各項事務中持續不斷地證明自己最適合擔任最終裁判者的角色，我們將會逐漸地失去與科學洞見相對抗或予以批判的那份信心。因此，科學發展不僅會將宗教從現實世界徹底驅逐出去，而且還會將經驗常識從事實認定中徹底清除，并由此走向自己的末路”[14]。在人類證明方式的進化史上，如果說科學驅逐宗教和迷信是喜劇；那么一旦科學驅逐了經驗常識或者經驗常識主動拱手讓位于科學，那肯定是一個悲劇。

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