對我國國內法律規定中公共秩序保留的思考
——以我國涉外仲裁裁決執行的兩個典型案例為視角

谷文昭

(華東政法大學國際法學院,上海200042)

對我國國內法律規定中公共秩序保留的思考
——以我國涉外仲裁裁決執行的兩個典型案例為視角

谷文昭

(華東政法大學國際法學院,上海200042)

從廣義的公共秩序保留的角度出發,以典型案例為切入點,通過對我國這一制度歷史沿革的概述和國內規定的分析,總結了我國公共秩序保留制度的發展成果,提出我國公共秩序保留制度應力圖實現法律用語的統一、法律規定的統一、司法體制的統一、適用標準的統一。

公共秩序保留;社會公共利益;結果說;主觀說

公共秩序保留(reservation of public order),在英、美法系中稱公共政策(public policy),法語中稱公共秩序(order public),而德語中稱保留條款(vorbehaltsklausel),狹義的公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度[1](P150)。廣義的公共秩序保留還包括以公共秩序為由拒絕承認和執行外國法院的判決、拒絕承認和執行國際商事仲裁裁決以及區際私法中的公共秩序保留問題。

17世紀,荷蘭法學家胡伯首先將公共秩序引進到國際法律沖突中來,而1804年《法國民法典》第3條和第6條中則首次在世界上以立法的形式確立了公共秩序保留制度。此后,公共秩序保留制度在理論和實踐方面都得到了極大的發展,無論是大陸法系還是英美法系的許多國家都確立了公共秩序保留制度。

與世界大多數國家一樣,我國也十分注重公共秩序保留制度的建立,這一點在立法上表現的尤為明顯。目前看來,無論是在民事總則性法律的《民法通則》中,還是在《民用航空法》、《海商法》等特別法中,無論是在《合同法》等實體法中還是在《民事訴訟法》等程序法中,都訂有公共秩序保留條款,我國在立法層面已經建立了較為系統的公共秩序保留制度。

一、我國公共秩序保留典型案例的分析

在司法實踐方面,我國以公共秩序為由排除外國法的適用、拒絕承認和執行外國法院的判決、拒絕承認和執行外國仲裁裁決以及拒絕執行涉外仲裁裁決的案件屈指可數。例如,在仲裁裁決的承認和執行方面:到目前為止,最高人民法院沒有作出同意援引公共秩序拒絕承認和執行外國仲裁裁決的案例,而經最高人民法院同意援引公共秩序拒絕執行我國涉外仲裁裁決的案例僅有一件[2](P127)。

1992年12月23日美國制作公司、湯姆·胡萊特公司與中國婦女旅行社簽訂演出協議,約定美國公司到中國幾個城市進行演出,但因美國公司不按報經我國文化部審批的演出內容進行演出,演出了“重金屬歌曲”,后被文化部決定停演。于是雙方在合同履行過程中發生爭議,美國公司根據合同中的仲裁條款向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁,仲裁庭作出裁決裁定中國婦女旅行社向美國公司支付所欠款項的70%。于是美國公司向北京市第一中級人民法院申請執行仲裁裁決。中國婦女旅行社提出應不予執行仲裁裁決,理由是美國公司在華演出違反我國的社會公共利益。北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均認為本案仲裁裁決的執行將違反我國公共秩序,擬不予執行,并向最高人民法院請示。最高人民法院經審判委員會討論,于1997年12月26日向北京市高級人民法院作出他(1997)35號復函,認為“美方演員違背合同協議約定,不按報經我國文化部審批的演出內容進行演出,演出了不適合我國國情的“重金屬歌曲”,“違背了我國的社會公共利益,被我文化部決定停演”。同意根據《民事訴訟法》第二百六十條第二款的規定,即:“人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行?！睂υ撝俨貌脹Q不予執行。

而較新的一件有關我國法院是否應以公共秩序為由拒絕執行我國涉外仲裁裁決的案例值得關注,具體案情如下:1998年11月22日,賣方深圳寶升競高環保發展有限公司、香港合升國際有限公司以及美國Wildcat Mfg.co.Inc.與買方合肥市市容環境衛生管理委員會(后變更為合肥市市容環境衛生管理局,以下簡稱市容管理局)、合肥市進出口公司之間簽訂了《合肥市市容環境衛生管理委員會引進美國野貓公司城市生活垃圾處理設備及技術合同》。后來買賣雙方在履行合同過程中發生爭議,賣方寶升公司、合升國際有限公司遂依據合同中的仲裁條款向中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁。仲裁庭于2003年6月2日作出裁決書,裁決買方向申請執行人償付合同質量保證金272120.20美元以及利息等相關費用。2003年12月24日,合肥市中級人民法院受理了申請人執行仲裁裁決的申請。2004年3月25日,被執行人合肥市市容管理局向合肥中院提出裁定不予執行仲裁裁決的申請,理由是仲裁裁決違反法定程序、主要證據未經當事人質證、認定事實的主要依據不足、適用法律錯誤等。2004年5月31日,合肥中院舉行了執行聽證。合肥中院審委會一致意見認為若執行該仲裁裁決將顯然違背社會公共利益,擬依照我國《民事訴訟法》第二百六十條第二款的規定,裁定不予執行仲裁裁決,并向安徽省高級人民法院請示。安徽省高院審判委員會對于此案的傾向性意見認為國家投資1.05億元的垃圾處理場因設備和技術問題閑置至今,執行該仲裁裁決顯然違背社會公共利益,因此,擬依據我國《民事訴訟法》第二百六十條第二款裁定不予執行,并向最高人民法院請示。最高人民法院在接到請示后于2006年1月23日向安徽省高級人民法院作出[2005]民四他字第45號復函,復函中指出《中華人民共和國民事訴訟法》第二百六十條第二款“社會公共利益不僅是為了維護仲裁程序上的公平,而且還擔負著維護國家根本法律秩序的功能。從本案情況來看,有關合同的簽訂與執行并不存在違背社會公共利益以至無法為我國法律秩序所容忍的情節。同時,有關設備閑置并非執行相關仲裁裁決產生的結果”,最終認定本案相關仲裁裁決應當予以執行。

1995《最高人民法院關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》規定如果人民法院準備根據我國《民事訴訟法》第260條或者《紐約公約》的規定或者互惠原則裁定不予承認和執行外國仲裁裁決以及不予執行涉外仲裁裁決時,必須逐級上報至最高人民法院,經同意后才能不予承認和執行。根據這項《通知》,法院系統建立了不予承認和執行外國仲裁裁決以及不予執行涉外仲裁裁決等有關問題的報告制度(以下簡稱“報告制度”)。所以,就這兩個案例來說,是否以公共秩序為由拒絕執行涉外仲裁裁決的最終決定權都在最高人民法院。

這兩個案例都是就合同履行發生爭議,并且都涉及公共秩序保留問題,案情本質十分相似,但最高人民法院作出了兩種截然不同的處理結果。對第一個案例,有學者認為當時我國對于文化演出市場管制比較嚴格,最高人民法院主要強調被文化部停演的“重金屬歌曲”與我國國情不符,如果執行該裁決是對該領域法規的違反[2](P128)。筆者同意這種看法,筆者認為從執行仲裁裁決的結果來看,執行仲裁裁決本身并不會違反社會公共秩序,最高人民法院在公共秩序的適用標準上傾向于比較主觀。而在第二個案例中,最高人民法院認為合同的簽訂與執行并不存在違背社會公共利益以至無法為我國法律秩序所容忍的情節,并且強調“有關設備閑置并非執行相關仲裁裁決產生的結果”,筆者認為最高人民法院對于這個案件在公共秩序的適用標準上充分考慮了執行的結果,比較客觀。將這兩個案件的處理結果比較來看,我們可以看到我國法院對于公共秩序條款的使用越來越謹慎,并在公共秩序的適用標準上由原來的主觀考量向更為先進、合理的結果考量進行轉變。

二、我國公共秩序保留國內規定的歷史沿革

我國有關公共秩序保留的最初的立法是1950年11月的《關于中國人與外僑、外僑與外僑在中國婚姻問題的意見》(以下簡稱1950年《意見》)。該《意見》指出:中國人與外僑在中國結婚或離婚,不僅適用中國的婚姻法,且宜于適當限度內照顧當事人本國的婚姻法,但“適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度?！?/p>

1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定:“訂立合同,必須遵守中華人民共和國法律,并不得損害中華人民共和國的社會公共利益?！痹摲ǖ?條第1款進一步規定:“違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效?！蓖瑫r該法第5條第2款還規定:“在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同,適用中華人民共和國法律?！?/p>

1986年《中華人民共和國民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?/p>

1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第260條第2款規定:“人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行?！钡?62條第2款規定:“外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執行?！钡?68條規定:“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或按照互惠原則進行審查后,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權,安全,社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權,安全,社會公共利益的,不予承認和執行?！?/p>

1993年的《中華人民共和國海商法》第276條以及1996年的《中華人民共和國民用航空法》第190條的規定與《民法通則》的第150條規定完全相同。

1999年的《中華人民共和國合同法》第7條、第52條、第126條第2款的有關規定和1985年《涉外經濟合同法》第4條、第9條第1款和第5條第2款的規定相似。

2005年最高人民法院公布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》(以下簡稱2005年《紀要》)中第54條規定:“適用外國法律違反中華人民共和國法律的基本原則和社會公共利益的,該外國法律不予適用,而應適用中華人民共和國的法律?！?/p>

2007年《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》于2007年10月28日通過。新的《中華人民共和國民事訴訟法》第258條、第260條第2款、第266條的有關規定和1991年《民事訴訟法》第260條、第262條第2款、第268條的規定完全相同。

就我國的公共秩序保留的立法實踐可以看出,我國十分重視公共秩序保留制度的建立,把公共秩序保留與國家的主權獨立、司法獨立和國家、社會利益相聯系,成為我國一個重要的立法和司法原則。

二、我國公共秩序保留國內規定的分析

雖然我國早在1950年就開始了公共秩序保留的相關立法,其間經過不斷的發展和進步,也形成了較為成熟的立法模式并已經有比較完備的關于公共秩序保留制度的規定,但是,必須清醒看到,我國在公共秩序保留的立法技巧和運用上與發達國家相比還存在一定的差距,也存在著一些有待完善的地方。

1950年《意見》中的規定是新中國第一次采用公共秩序保留的立法,采取了間接限制的立法模式,即在有關法律中,明確規定有關國內法是強制地直接地適用于有關涉外民事關系的,從而表明它具有完全排除外國法適用的效力,這體現了公共秩序保留的積極功能。并且1950《意見》的規定使用了“公共秩序”、“公共利益”、“基本政策”的措辭來表示國際私法上公共秩序保留的涵義。

1985年《涉外經濟合同法》的一系列規定同樣沿用了間接限制的立法模式,相比1950年《意見》的進步之處在于明確規定了違反公共秩序的后果,即合同行為無效。并且《涉外經濟合同法》的相關規定采用了“社會公共利益”這一詞來說明公共秩序保留的內涵,較之于1950年《意見》規定中的三個表述更加精簡明確,而且被之后的1986年《民法通則》所采用。有的學者在評價《民法通則》中“社會公共利益”一詞時指出這是一個彈性條款,是一個抽象概念,這跟國際上大多數國家的普遍做法是一致的[3](P183)。而《民法通則》第150條的這一用詞正是來源于《涉外經濟合同法》的一系列規定。此后,我國立法中基本上就采用“社會公共利益”來表達公共秩序保留的涵義。

1986年《民法通則》第一次在中國沖突法中規定了公共秩序保留制度[3](P184)。作為民事法律中總則性的法律,《民法通則》中的第150條的規定采用了與以往不同的直接限制的立法模式,即在本國的沖突規范中明確規定,外國法的適用如與內國的公共秩序相抵觸的,則不予采用,體現了公共秩序保留的消極功能。有的學者認為公共秩序保留的直接作用就是排除本應適用的外國法在內國的適用,而其實質在于維護本國國家及其人民的利益,因此公共秩序保留是國際私法中的“安全閥”[4]?！睹穹ㄍ▌t》第150條的規定就是很好地起到了“安全閥”的作用。我國這一立法模式,跟國際社會在公共秩序保留的立法模式上的多數做法是相吻合的[3](P185)。在公共秩序的適用標準上,有兩種學說:“主觀說”認為如果外國法的內容本身與法院地國的公共秩序相抵觸,即可排除外國法的適用,而不問具體案件中適用該外國法會產生何種結果?！敖Y果說”認為只有當適用外國法律的結果確實違背了我國公共秩序時,才予以排除適用。由此可見,《民法通則》第150條的規定采用了更為先進的“結果說”。這既順應了國際社會潮流,又合情合理,可以切實維護當事人的利益[5]。此外,《民法通則》第150條將違背我國公共秩序的國際慣例也予以排除適用,學者們普遍認為這是我國公共秩序保留條款的獨特之處。但“國際慣例”的內容并不明確,有待權威解釋[4]。另外也有學者認為法院以公共秩序為由排除國際慣例的適用是不恰當的[6],還有學者對排除國際慣例的不合理性做了闡述[5]。此外,在凝結了中國國際私法學界心血的《中國國際私法示范法》的第15條規定也表明不能因公共秩序而排除國際慣例的適用。

1991年《民事訴訟法》第260條、第262條第2款、第268條對涉外仲裁機構作出的裁決的執行、外國請求司法協助以及外國判決的承認與執行方面作了關于公共秩序保留的規定。這是我國首次在程序法中規定公共秩序保留條款,對指導我國公共秩序保留的司法實踐有重要意義。但許多學者對該規定提出了批判性意見,有的學者認為該規定中的公共秩序的內涵不僅包括一貫使用的社會公共利益,還包括“法律基本原則”、“主權”、“安全”的內容,會影響公共秩序保留在實踐中的運用[7],也不利于法律用語的規范化和科學化[8];還有的學者認為該規定采用了“主觀說”,與我國《民法通則》第150條所采用的“結果說”相矛盾,不利于當事人利益的保護,不利于對公共秩序保留適用的適當限制。

1993年《海商法》第276條和1996年《民用航空法》第190條都與《民法通則》規定完全一樣,而1999年《合同法》的相關規定也與1985年《涉外經濟合同法》的規定相似,筆者在此不作贅述。

2005年《紀要》第54條是我國有關公共秩序保留較新的司法解釋,體現了公共秩序保留制度在我國的最新發展成果和發展趨勢。該規定采用直接限制的立法模式,在公共秩序保留適用標準上采用“結果說”。這兩點都是對《民法通則》第150條合理成熟之處的繼承。此外該條規定中沒有將違背我國公共秩序的國際慣例予以排除適用,這是一大進步之處,既消除了之前許多學者分析的將國際慣例納入我國公共秩序而加以排除的種種不合理之處,又與國際普遍做法一致。另外,該條規定的另一大進步就在于首次確定了我國在適用公共秩序保留排除國外法之后的準據法適用問題,明確表示“應適用中華人民共和國的法律”,這樣一來就消除了公共秩序保留適用上的“盲點”,有利于司法實踐的具體操作,在一定程度上限制了公共秩序保留的濫用。當然,2005年《紀要》第54條仍有需要完善之處。首先該規定中用了“法律基本原則”和“社會公共利益”來規定公共秩序保留的內涵,與以前的立法都不一致,會導致公共秩序保留這一概念的不明確和不統一。其次,該規定表示在排除外國法律適用后的準據法是法院地法,即中國法律,但許多學者認為在排除本應適用的外國法后,并不可一律代之以法院地國的內國法[4]。

2007年新《民事訴訟法》和1991年《民事訴訟法》相比在公共秩序保留方面的規定并沒有什么變化,沒有采用2005年《紀要》第54條的最新成果。

三、我國公共秩序保留制度的反思和建議

我國在建國之初就開始了公共秩序保留方面的立法嘗試。從1986年《民法通則》第一次確立我國的公共秩序保留制度到最近的2005年《紀要》的最新規定,可以看到我國公共秩序保留制度的建立和完善在立法的探索中循序漸進,不斷發展。從間接限制的立法模式到國際社會普遍采用的直接限制的立法模式,從“主觀說”的適用標準到更加合理公正的“結果說”的適用標準以及排除外國法后所適用的準據法規定的從無到有,中國的公共秩序保留的立法一直在前進和完善。

在司法實踐方面,我國以公共秩序為由排除外國法的適用、拒絕承認和執行外國法院的判決、拒絕承認和執行外國仲裁裁決以及拒絕執行涉外仲裁裁決的案件屈指可數,表現出我國對于公共秩序條款的使用是慎之又慎。特別在拒絕執行涉外仲裁裁決方面,最高人民法院利用“報告制度”有效地防止了法官自由裁量權的濫用。在公共秩序的適用標準方面,我國法院從以往傾向于主觀考量向更為先進、合理的結果考量方向轉變,值得肯定。

當然,我國的公共秩序保留制度仍有一些需要進一步完善的地方,筆者就此提出以下幾點意見和建議。

1、應力圖實現法律用語的統一。多年來,我國立法中對于“公共秩序保留”的表達一直不一致,用的最多的是“社會公共利益”,此外,還有“法律基本原則”、“主權”、“安全”等用語,界限過于寬泛。由于我國公共秩序保留制度的不斷發展和完善,雖然在表述公共秩序保留內涵時,出現一系列表述不一致的用語也是在所難免的,但是由于這些用語的不一致,給司法實踐中的具體把握帶來了困難。因此筆者建議將來在民法典及相關法律中,明確確定使用某一詞語來闡述公共秩序保留的內涵,這樣可以結束對公共秩序保留表述不一致的現象。

2、應力圖實現法律規定的統一。我國公共秩序保留的立法發展至今,在目前現行法律的相關規定中,都有成熟和合理的部分,并且這種成熟和合理的部分越來越多,但是每個規定中都有不盡完善之處,甚至相互之間有相互矛盾的地方,這給司法實踐帶來了很大的困難,以至會出現“雙重標準”的現象,即同一案件運用不同的法律會得到不同的結果。這反映出我國公共秩序保留制度的立法缺陷。因此筆者建議在今后的民法典或中國國際私法中對于我國以往的相關立法做一個歸納,吸收其中成熟和合理的經驗,做一個統一的立法。

3、應力圖實現司法體制的統一。司法實踐方面,鑒于最高人民法院的“報告制度”的實行比較成功,因此筆者建議在條件成熟的情況下,可以將“報告制度”擴大適用于拒絕外國法的適用以及拒絕承認與執行外國法院的判決方面,形成一個系統的公共秩序保留的司法體制。

4、應力圖實現適用標準的統一。在沖突法方面, 1986年《民法通則》在公共秩序的適用標準上采用了“結果說”,以后的一系列沖突規定也延續了這一標準。而在程序法方面,1991年《民事訴訟法》的相關規定在同一問題上采用的是“主觀說”,并且2007年新《民事訴訟法》在這方面仍然沒有作出變化。沖突法和程序法的規定相互脫節甚至相互矛盾,這會給司法實踐帶來諸多不便。不過從最高人民法院向安徽省高級人民法院作出[2005]民四他字第45號復函來看,在公共秩序的適用標準方面,我國法院從以往采用的主觀考量向結果考量的方向開始轉變,法律規定指導著司法實踐,而司法實踐也會推動法律的發展,因此筆者建議在將來的程序法中,采用“結果說”,以實現公共秩序的適用標準的統一。

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Consideration on the Reservation of Public Order System in China’s Domestic Regulations——From the Perspective of Two Typical Cases about Enforcement of Arbitral Awards Involving Foreign Factors in China

GU Wen-zhao
(School of International Law,East China University of Political Science and Law,Shanghai200042,China)

From the broad perspective of reservation of public order,taking typical cases as entry points,this paper sums up the development results of the reservation of public order system in China through outlining the history of this system and analyzing domestic regulations and suggests that the reservation of public order system in China should strive hard to unify law terms,statutes, judicial system and standard of application.

reservation of public order;social and public interests;the results theory;the subjective theory

D92

A

1009-9735(2010)03-0077-05

2010-02-09

安徽省教育廳人文社科研究項目(SK2006199)。

谷文昭(1987-),男,山東威海人,華東政法大學國際法學院碩士生,研究方向:國際法。