對虛假廣告代言人侵權責任認定的探討

唐自政 孔 峰 李鄭陽

（1.皖西學院，安徽 六安 237012；2.曲阜市人民法院，山東 曲阜 273100；3.南陽市臥龍區人民檢察院，河南 南陽 473001）

對虛假廣告代言人侵權責任認定的探討

唐自政1孔 峰2李鄭陽3

（1.皖西學院，安徽 六安 237012；2.曲阜市人民法院，山東 曲阜 273100；3.南陽市臥龍區人民檢察院，河南 南陽 473001）

由于我國《廣告法》對代言人代言虛假廣告行為的法律責任沒有作出明確的規定，這也是虛假廣告代言人的行為是否要承擔法律責任、承擔何種性質的法律責任成為當前理論和實務界關注的熱點和焦點原因之一，文章從虛假廣告代言人的界定入手，全面分析了虛假廣告代言人承擔侵權法律責任的依據，并就其侵權責任的認定要件作了一定范圍的探討，以期完善虛假廣告代言人法律責任規制。

虛假廣告代言人；侵權責任；依據；認定要件

一、虛假廣告代言人的界定

（一）虛假廣告的界定

何謂虛假廣告？法律并沒有明確的界定，只是分散地規定在《廣告法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》以及一些廣告管理的行政法規、規章及規范性文件中。它們從多方面對廣告活動進行了規范，尤其是在廣告內容的真實性方面，許多法律法規作了具體規定。《廣告法》第3條規定：廣告應當真實、合法，不得虛假，要符合社會主義精神文明建設的要求。第4條規定：廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。可見，廣告不得虛假，必須具有真實性和合法性，由此可見，虛假廣告是與真實、合法的廣告相對的；我國《反不正當競爭法》第9條規定，經營者不得利用廣告和其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳；《消費者權益保護法》第19條規定，經營者應當向消費者提供有關商品和服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳；國家工商總局1993年答復湖南省工商局的《關于認定和處理虛假廣告問題的批復》規定：“關于虛假廣告的認定，一般從兩個方面認定：一是廣告所宣傳的產品或服務本身是否客觀、真實；二是廣告所宣傳的產品或服務的主要內容（包括產品和服務能達到的標準、效用、所使用的注冊商標、獲獎情況，以及產品生產企業或服務的提供單位等）是否真實，凡利用廣告捏造事實，以并不存在的產品或服務進行欺詐，或廣告所宣傳的產品或服務的主要內容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。”[1]

結合以上各種觀點，本人認為虛假廣告是指廣告活動的相關主體在廣告活動中利用廣告對商品的質量、成分性能、用途、生產者、有效期、產地以及其他有關商品和服務的信息作引人誤解的虛假宣傳的行為。具體表現為1.消息虛假，即廣告所宣傳的商品或者服務的信息本身是不存在的，也可以稱為“騙局廣告”。2.品質虛假，即廣告宣傳的商品或者服務并未達到廣告中所說的質量或者技術標準，也被稱為不實質量聲稱廣告。3.功能虛假，即廣告所宣傳的商品或者服務并不具備廣告中所宣傳的功能或者服務內容。4.價格虛假，即消費者購買商品或者服務所支付的貨幣與廣告所宣傳的商品或者服務的價格不符也被稱為欺騙性價格廣告。5.證明虛假，即廣告假借他人的言論或者采用其他帶欺騙性的證據宣傳商品的質量、功能等，也被稱為“不實證詞廣告”和“不實證據廣告”。

（二）廣告代言人的界定

關于廣告代言人的定義，有以下幾種說法。有人稱為“形象代言人”，是指在廣告中以自己的形象對企業或者產品進行宣傳、推薦并傳播品牌信息的表演者；有人稱為“廣告表演者”，是指利用媒體或其他形式，宣傳或推銷商品或服務的人，包括且不限于形象代言人和一般表演者；[2]有人稱為“代言人”，通常是指為商品或服務進行品牌宣傳從而擴大盈利的信息傳播服務的特殊人員。[3]綜合以上觀點，本人認為廣告代言人是指在商業廣告活動中，利用自己的證言、外形及一定的社會知名度和美譽度，通過各種形式的媒介，為某個企業或者其產品，直接或間接地向消費者推銷商品或服務的人。廣告代言人有以下顯著特征：首先，廣告代言人代言的對象是特定的，即商業廣告，而非公益廣告；其次，廣告代言人代言的基礎是個人的社會知名度和美譽度。再次，廣告代言人的代言活動依賴于媒介。最后，廣告代言人的代言活動是有償行為。廣告代言人通過其代言活動，從而獲得一定的代言報酬，這是一種有償行為。通過代言產品或服務，代言人不僅可以獲得可觀的報酬，并且還達到了強化自己市場影響的效果，從而爭強自己的社會影響力。

二、虛假廣告代言人的法律責任認定的依據

（一）依據權利義務一致性原則

權利和義務對等原則是民事主體進行民事活動應當遵循的基本準則，權利與義務是相互對應，相互依存的，沒有純粹的權利也沒有純粹的義務。在代言人所代言的廣告中，代言人所具有的社會影響力和知名度，實質上源于公眾對他們的信賴和支持，而代言人基于這種信賴和支持可以獲得巨大利益，與之對等的是，這些代言人也應當對公眾負有對等義務，即保證自己所代言的廣告是真實的。如果消費者基于對名人的信任和善良的愿望來購買商品或接受服務，卻由于代言人所做的虛假廣告而受到損害，一方面，代言人在廣告中獲得了巨額的廣告報酬，卻并未承擔任何義務；另一方面，廣大消費者在因對代言人的信賴產生的損害，卻無法獲得任何來自于代言人的賠償。這顯然是不符合權利和義務一致性這一基本民事活動原則的要求。正如中國政法大學楊振山教授曾指出：“在名人廣告中，名人和制片人、創意人一樣，是廣告的參與主體之一。演員本人是有思想的，有正常的分辨能力的，可以判斷真偽，也有能力并且應該對自己嘴里說出的話負責。”[2]中國人民大學法學院葉林教授也提出：“名人有義務審查或親自驗證所代言廣告產品的真實效用。當所代言產品出現問題或有虛假宣傳時，上述義務決定了他們要承擔責任，這是法律對等性的要求。否則如果一味地對名人的代言權利進行肯定，對于其帶來的法律后果不予承擔的話，將破壞權利義務一致性的基本原則。”[4]

（二）依據誠實信用和公序良俗原則

誠實信用原則是現代民法的重要原則，我國《民法通則》第四條規定，民事活動應當遵循誠實信用原則。《民法通則》第7條規定，“民事活動應當應當尊重社會公德，不得損會公共利益。他們都要求，“一切市場參加者符合于誠實商人和和誠實勞動者的道德標準，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益，目的是在當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系中實現平衡，并維持市場道德秩序”，[5]46民事主體行使權利、履行義務時必須遵循這一原則，否則權利人必須對其行為承擔相應的責任。代言人利用自己的形象和影響力宣傳商品，獲得相應的報酬，本是無可厚非的正當行為，是其權利的合理利用，也為法律所肯定與保護。但是代言人在虛假廣告中的行為已超出權利合理利用的范疇，并對他人及社會利益構成侵害，是違反誠實信用原則的非法行為，理應被禁止。誠實信用原則屬于兜底條款在法律沒有明確規定的情況下為法官處理案件提供指引。“誠實信用原則在性質上屬于一般條款，其實質在于，當出現立法當時未預見的新情況、新問題時，法院可依誠實信用原則行使公平裁量權，直接調整當事人之間的權利義務關系”。[5]48同樣代言人在明知或應知廣告虛假的情況下冒然代言，是一種唯利是圖而置社會責任與公共道德于不顧的不負責任的表現，代言人代言虛假廣告所獲得的利益是以損害消費者合法權益以及社會公共利益為代價的，法律若對這種損人利己的行為熟視無睹，那社會的公序良俗原則何在？公理何在？

（三）依據具體法律條文的規定

雖然從廣告法的角度看，我國《廣告法》第三十八條沒有明確規定虛假廣告代言人的個人責任，這也是現在很多虛假廣告代言人逃避法律責任的一個很重要的理由，但本人認為，根據《廣告法》第38條規定，社會團體或者其他組織在進行虛假廣告宣傳時，就會受到法律的制裁，而同樣作為虛假廣告的代言人，僅僅因為主體是個人，為何卻能逍遙法外呢？所以我們一方面要承認廣告法對虛假廣告代言人法律責任規制的缺位，另一方面必須為虛假廣告代言人承擔法律責任尋找法律上的依據。

第一，2009年6月1日正式實施的《中華人民共和國食品安全法》第55條已經明確了個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。雖然該法目前僅在食品安全領域開追究虛假廣告代言人法律責任之先河，但這必將為下一步立法者在廣告法中明確虛假廣告代言人法律責任提供寶貴的立法實踐經驗。

第二，從民法的角度看，雖然有學者將《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》納入到經濟法的范疇，但誠實信用原則、公平原則等民法中的基本原則也一樣要得到遵守，從這個意義上，如果說民法是一般法，那么《廣告法》《反不正當競爭法》及《消費者權益保護法》相對于民法就是特別法，這些特別法中雖然將產品的推薦者（代言人）排除在虛假廣告的責任主體之外，這也許是受當時社會經濟發展的現狀所囿，但在市場經濟日漸發展并趨于完善的今天，在名人廣告泛濫成災，時有侵害消費者合法權益且有愈演愈烈之勢，用民法的基本原則彌補特別法規定的缺漏，不僅是法律適用的基本要求，也是在市場經濟條件下保護消費者合法權益的必然要求，是所謂以法之基本精神彌補成文法之局限。[6]因此，民法的基本原則、法律責任的相關規定和司法解釋可以成為追究虛假廣告代言人法律責任的法律依據。

三、虛假廣告代言人侵權責任的認定要件

由于我國《廣告法》等相關法律中，并沒有就虛假廣告代言人的法律責任作出明確的規定，所以虛假廣告代言人的行為是否承擔法律責任，承擔何種性質的法律責任？對此學界觀點各異，就虛假廣告代言人的民事責任而言，爭議更大，有人認為代言人代言虛假廣告只能讓代言人承擔締約過失責任，還有人認為構成責任競合即締約過失責任與侵權責任競合，可由消費者進行選擇[6]。本人認為名人虛假廣告不宜承擔締約過失責任，因為該責任的承擔必須是當事人之間存在一定的關系，“締約過失責任發生于為締約而接觸的當事人之間，雙方在締結合同為目的的活動中，產生了一定的信賴關系”。[7]42根據合同相對性理論，代言人并非是合同當事人，也不存在先合同義務，消費者對代言人的信賴關系也不是在締約的過程中產生的，所以締約過失責任說和競合說是欠妥的。本人認為虛假廣告代言人的行為完全符合共同侵權行為的特征，讓其承當共同侵權民事責任也最能有效地保護消費者合法權益，所以虛假廣告的代言人應承擔侵權責任。[8]

傳統的侵權行為理論認為，一般侵權責任的構成要件有四個即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系、主觀過錯，包括故意和過失。通過以上對虛假廣告代言人所承擔的法律責任的性質進行分析，既然虛假廣告的代言人承擔一般的侵權責任，那么認定虛假廣告代言人的侵權責任就理所當然要具備上述要件。

（1）違法行為。違法行為是指具有責任能力的民事主體違反法律規定，對權利人造成某種具體損害的行為。代言人代言虛假廣告行為較為復雜，代言人行為是否違法不能一概而論，有必要對代言虛假廣告行為類型進行區分。其一，信息媒介。在大多數代言廣告中代言人只對商品作抽象性的介紹，不涉及到商品的具體品質等內容的宣傳，或者只是以自己的形象出現在廣告中或印制在商品上，在這種情形下即使廣告違法，代言人也只是充當一般的信息媒介，所以不宜讓代言人承擔虛假廣告責任，否則對代言人過于苛刻。其二，幫助者。如果代言人以消費者或專家的名義對商品的功能、效果進行實質性和欺詐性描述，實際上此時代言人處于證人的地位，那么其對整個虛假廣告的幫助和促成作用是非常明顯的，此時代言人的虛假宣傳行為與其他責任人的行為相結合，形成一個整體，即共同欺詐行為。這種幫助行為屬于典型的侵權行為。例如有的代言人在藥品廣告中并未使用過該藥品而自己使用過，向受眾介紹療效；有的則在保健食品廣告中以消費者形象出現，推薦商品；有的在美容廣告中現身說法，夸大其辭……，這些行為都是以作為的形式進行的違法行為。

（2）損害事實。代言人代言虛假廣告的損害事實，是指代言人代言虛假廣告致使廣大廣告受眾即權利主體享有的權利受到損害，造成財產減少、滅失、損害或人身受到傷害的客觀事實。

（3）主觀過錯。法律所指的過錯是行為人侵害行為的心理狀態，行為人主觀過錯的心理狀態一般包括主觀故意或過失兩種類別或形式。《法國民法典》第1382條規定、《德國民法典》第823條規定、我國《民法通則》第106條第1款規定都體現了權利人要求侵權人負損害賠償責任的情況下，要考慮侵權行為造成的損失和侵權人的主觀過錯。在代言人代言虛假廣告中有關代言人過錯的認定上，存在很多爭議，本人主張采用過錯推定原則，即“舉證責任倒置”的方法。它要求在損害已經發生的情況下，如果原告能證明其所受的損害系被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯的，則應推定被告具有過錯并應承擔侵權責任。[12]過錯推定原則是對過錯責任原則的發展與完善。在現代社會，隨著科技的日益發達，社會發展的日新月異，許多當事人尤其是處于弱勢地位的受害人無力就侵權人主觀上的故意性進行舉證，嚴格地適用過錯責任原則來追究侵權人的責任顯然己無法適應客觀形勢的發展要求。因此，現代法律從公平的價值追求以及合理負擔現代科技進步帶來的特別風險出發，提出了過錯推定原則。在代言人代言虛假廣告中亦如是，廣大消費者對代言人是否就廣告的虛假性“明知或者應當知道”很難舉證。比如劉曉慶，她可以向媒體甚至法庭表示其代言的番茄膠囊是經過她的認真了解之后才代言的，而這種產品是否有什么質量問題她完全不知情。無論是媒體還是法院都無法認定她是否對產品質量問題知情。因此，只有代言人自己舉證其在代言過程中己經就廣告的真實性進行了必要的審查，無法發現其虛假性時，方可以免責。

（4）違法行為與損害事實之間的因果關系。現代侵權行為法理論認為，侵權人承擔民事責任的基礎在于其侵權行為與損害后果之間具有因果關系上的相當性。該“相當性”可以理解為侵權行為時社會一般人通常認為該侵權行為具有足以導致損害后果發生的可能性。[13]在司法實踐中，并非所有出演虛假廣告的代言人都應對虛假廣告所產生的損害負責，關鍵在于代言人在虛假廣告中的行為對損害后果的發生是否具有相當性的作用。因為基于廣告而產生的買賣行為是個雙向行為，既有廣告主、廣告發布者、廣告經營者、廣告出演者的行為因素，也有消費者對自身利益的判斷在其中。如果代言人在某一虛假廣告中的出演僅僅在于要引起人們的注意，引起人們的關注，消費者出于對代言人的喜好與模仿而購買某項產品或接受某項服務的，代言人行為與損害后果之間因果關系的相當性就顯得過于牽強，就很難認定代言人負有侵權責任。如果代言人在某一虛假廣告中的出演不僅僅是引起廣大消費者的注意，而且意在通過形體、動作、語言明確號召廣大消費者作出某種選擇，或者宣稱某種選擇更具合理性，例如很多廣告中包含的“相信我，沒錯的”等語言，那就是在引起廣大消費者注意的基礎上又意在引起他們的有效信賴，從而誘導他們作出某種購買行為。此時我們有理由認定，代言人的出演對損害后果的產生具有了一定幫助作用，二者之間具有相當因果關系，應當認定代言人對損害后果的發生承擔侵權責任。

［1］王超英.〈中華人民共和國廣告法〉實用問答（第 1版）[M].北京：紅旗出版社，1994.126-127.

［2］王樂宇.關于廣告表演者應否承擔瑕疵廣告法律責任的探討[J].內蒙古財經學院學報(綜合版)，2005，(4)∶40-42.

［3］黃曉贊，董天策.名人是否該為不實代言廣告負責——從名人代言風波談起[J].新聞知識，2005，(6).

［4］王樂宇.關于廣告表演者是否承擔瑕疵廣告法律責任的探討[J].內蒙古財經學院報，2005，(4)：32.

［5］李廣森，雷振剛.名人代言——真實的謊言[J].檢察風云，2007，(6)∶58.

［6］梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2004.46.

［7］梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2004.48.

［8］周運寶.名人做虛假廣告法律問題研究[J].天津市政法管理干部學院學報，2004，(4)∶16.

［9］周運寶.名人做虛假廣告法律問題研究[J].天津市政法管理干部學院學報，2004，(4)∶4.

［10］魏振贏.民法[M].北京∶北京大學出版社，高等教育出版社，2000.421.

［11］蔣寶強.名人虛假廣告民事責任初探[J].法制與社會，2009，(5)∶71.

［12］魏振贏.民法[M].北京∶北京大學出版社，高等教育出版社，2000.690.

［13］魏振贏.民法[M].北京∶北京大學出版社，高等教育出版社，2000.692.

D922.29

A

1672-0547（2010）05-0071-03

2010-05-19

唐自政（1977-），男，安徽廬江人，皖西學院政法系講師，碩士，研究方向：經濟法、勞動和社會保障；

孔 峰（1978-），男，山東曲阜人，曲阜市人民法院刑事審判庭審判員；

李鄭陽（1977-），男，河南南陽人，南陽市臥龍區人民檢察院檢察官。