論《侵權責任法草案》中的抗辯事由

王 欣

(泰山學院黨委辦公室,山東泰安 271021)

至今,我國仍沒有一部獨立的《侵權責任法》,我國各級法院審判侵權問題,都是依據《民法通則》、最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見 (試行)及最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答處理的。在民事侵權案件層出不窮的今天,《侵權責任法》急需出臺。現在,《侵權責任法草案》已經過了兩次審議,我國《民法通則》對抗辯事由沒有專章規定,導致其種類也相當少,僅規定了正當防衛、緊急避險、受害人過錯、第三人過錯,它應該得到豐富和完善。其中的諸多問題引起了學術界的討論,筆者現就抗辯事由方面作以下探討。

一、有關抗辯權及抗辯事由

抗辯概念源于古典羅馬法,最先是一種程序上的抗辯方式。羅馬法中的抗辯,作為被告的辯護手段,是法律尤其是裁判法官賦予被告的、據以對抗原告訴權的權利。它被“當作一種間接的手段,借以糾正法律的不公平之處”[1]。但由于當時諸法合一,訴訟法和實體法尚未分離,加之法律概念的專門化程度不高,這些辯護手段均以訴訟上抗辯的字樣出現,這也在情理之中。今天,所謂的抗辯,也主要指的是訴訟上的抗辯,即民事訴訟中,當事人針對對方提出的事實上的主張,提出另一種事實上的主張進行反駁,以期達到抵銷對方訴訟主張效果的行為。

抗辯事由,是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立,即減輕自己責任或不應承擔責任的事實。有些學者稱為免責事由。在我國臺灣地區,稱為違法阻卻事由。在侵權行為法中,抗辯事由是針對承擔民事責任的請求而提出來的,所以,又稱為免責或減輕責任的事由[2]。

侵權行為法抗辯事由是由侵權行為的歸責原則和侵權責任構成要件派生出來的。適用不同的歸責原則,就有不同的責任構成要件,但抗辯事由有效成立,必須具備以下兩個構成要件:

首先,必須具有對抗性。抗辯事由的提出,要能夠導致對方的訴訟請求在法律上不成立或者不完全成立。而僅僅證明自己具有可以諒解的但不足以對抗對方當事人請求的情況不能成為抗辯事由。

其次,必須具有客觀性。即抗辯事由是客觀存在的,已經發生的事實,主觀臆斷的或者尚未發生的情況不構成抗辯事由。

二、《侵權責任法草案 (二次審議稿)》中有關抗辯事由的規定及存在問題

(一)《侵權責任法草案 (二次審議稿)》中有關抗辯事由的規定

《侵權責任法草案(二次審議稿)》中有關抗辯事由的規定主要集中在第三章《不承擔責任和減輕責任的情形》中。主要規定了以下幾個方面:一是規定受害人過錯可以作為抗辯事由。《侵權責任法草案 (二次審議稿)》第二十六條規定:“受害人對于損害的發生也有過錯的,可以減輕侵權人的賠償責任。”二是規定受害人故意可以作為抗辯事由。《侵權責任法草案 (二次審議稿)》第二十七條規定:“損害是因受害人的故意造成的,行為人不承擔賠償責任。”三是規定不可抗力可以作為抗辯事由。《侵權責任法草案 (二次審議稿)》第二十八條規定:“因不可抗力造成他人損害的,不承擔賠償責任,但法律另有規定的除外。”四是規定了正當防衛可以作為抗辯事由。《草案》第二十九條規定:“因正當防衛造成損害的,不承擔賠償責任。正當防衛明顯超過必要限度,造成不應有的損害的,應當對本應有的損害承擔賠償責任。”五是規定緊急避險可以作為抗辯事由。《草案》第三十條規定:“因緊急避險造成損害的,由引起險情發生的人承擔賠償責任。如果危險是由自然原因引起的,緊急避險人不承擔賠償責任或者承擔部分賠償責任。因緊急避險采取措施不當或者超過必要限度,造成不應有的損害的,緊急避險人應當對本應有的損害承擔賠償責任。”

(二)《侵權責任法草案(二次審議稿)》中有關抗辯事由存在的問題

一是沒有規定職務授權行為作為抗辯事由。職務授權行為,又稱為依法職務行為,是指依照法律的授權或法律的規定,在必要時因行使職權而損害他人的財產和人身的行為。執行職務的行為是合法行為,行為人執行職務給他人造成的損害,不負賠償責任。但是,前提是必須是合法的執行職務的行為。必須符合以下條件:1.執行公務的行為必須有合法根據。2.執行公務的行為必須程序合法。3.造成他人損害的行為必須為執行公務所必需。在《侵權責任法草案 (二次審議稿)》并沒有對職務授權行為是否可作為抗辯事由作出規定,在實際生活中如果發生相應案件,在侵權責任法中找不到依據。

二是沒有規定自助行為作為抗辯事由。自助行為,是指權利人為保護自己的利益,在情事緊迫而又不能及時請求國家有關機關保護的情況下,對他人的財產或人身施加臨時的扣押、拘束或其他相應措施,而為法律或社會公德所認可的行為。自助行為的性質,屬于私力救濟。其構成必須符合以下要件:1.必須是出于自助的目的。2.必須有法定的自助情況存在。3.必須是情況緊急的。是指法定的自助情況出現時,權利人來不及請求法院予以保全,而不保全又必然導致無法實現債權或實現債權明顯困難的結果。4.必須為法定的自助措施。在客觀上與國家的強制力相排斥,并可能對自助行為的相對人造成損害,故對自助的手段措施,應當加以規范。5.必須不超過必要的限度。如明顯超出必要限度,則不僅應否定其自助行為性質,而且尚有賠償損失的責任負擔。6.自助行為實施后應立即請求公力救濟。自助行為的強制措施只是臨時的,若實施自助行為的行為人不申請或遲延申請公力救濟,則對債務人應負損害賠償責任。

三是對受害人的承諾沒有規定。受害人承諾,又稱為受害人的同意,是指受害人允許他人侵害自己的權利,自己愿意承擔損害結果,并且不違反法律和公共道德的一種意思表示。成立受害人承諾的抗辯事由,必須符合以下條件:1.受害人有作出承諾的權限和能力。2.受害人的承諾必須遵守一般的意思表示的規則。3.受害人的承諾必須明確做出。4.受害人事前放棄損害賠償請求權。

四是對一些自擔風險的免責事由沒有規定。世界各國的法律大都確立了自甘冒險免責的原則,該原則是指被害人原可預見損害可能發生而又自愿冒損害發生之危險,倘若損害果真不幸發生,將不得向加害人主張。必須符合以下條件:1.雙方的活動本身就存在著巨大危險,比如足球運動,裁判、比賽規則等只能將比賽中的危險限縮在一個合理可接受的范圍之內,但不能遇見被害人的損失。2.被害人能夠預見危險。被害人對可能的危險后果有認識。3.被害人默示同意。被害人對于明知可能發生但不確定發生的損害,仍然執意參加,是為默示同意。4.被害人的冒險行為無法律上和道德上的義務。該項要件要求被害人對作出自甘冒險行為沒有受到外來強制,比如消防隊員冒死救火、警察舍命緝兇等,完全出于自由意志。

三、對《侵權責任法草案 (二次審議稿)》有關抗辯事由的修改建議

(一)規定權利行使和執行職務的行為作為抗辯事由

例如公安人員對精神病發作者采取適當的強制措施,表面上滿足了侵權行為的構成要件,但是這是因為維護公共利益,執行公務而實施的,所以不必承擔侵權責任。對于這類行為以及權利行使的行為,應當在侵權責任法中明確規定為抗辯事由,否則在適用法律時易引起混亂。

(二)明確規定自助行為作為抗辯事由

為實現自己的請求權或避免自己的請求權將來難以實現,而對加害人實施自助行為的,行為人不承擔民事責任。[3]同時,為了防止加害人濫用自助權,在行使自助權時必須有一定的限度。所以,還有必要規定,自助行為超過必要限度的,行為人應當承擔相應的責任。

(三)規定第三人過錯作為抗辯事由

應當明確規定,由第三人的原因造成損害的,由第三人承擔民事責任。同時也要考慮到特殊情況,例如特殊侵權責任中的高危作業致人損害,免責事由只有一個,就是受害人故意。在這種情況下,即使存在第三人過錯,加害人也不能因此而免責或減輕責任。所以應在侵權責任法中規定,第三人過錯作為抗辯事由,同時規定法律另有規定的除外。

(四)應當規定自甘冒險免責的規定,同時要規定一些限制性條件

美國法關于自甘冒險的規則,具有很好的實用價值,對于受害人實現預測風險而自愿參加遭受損害的,應當免除活動組織者的侵權責任,例如自愿參加足球、棒球比賽等造成損害的情形。我國《侵權責任法》應當將其規定為免責事由。

綜上所述,在現實生活中,侵權糾紛無處不在,而哪些情形可以作為侵權行為的抗辯事由,應給予明確規定,才能讓案件有據可循,有法可依。《侵權責任法草案》二次審議稿中有關抗辯事由的規定,還需要補充相應的條款,進一步完美。希望能引起立法者的注意。

[1][意 ]彼德羅彭梵得.羅馬法教科書[M].北京:中國政法大學出版社,1992.

[2]王利明,楊立新.侵權行為法[M].北京:法律出版社,1997.

[3]楊立新.侵權行為法[M].上海:復旦大學出版社,2005.