民間法存在的必要性及其界限

吳 燕，張玉潔

（ 河北經貿大學，河北 石家莊 050061 ）

民間法存在的必要性及其界限

吳 燕，張玉潔

（ 河北經貿大學，河北 石家莊 050061 ）

民間法作為一種行為規范，具有自發性、地域性、具體性等特征。由于國家法的局限性、法律文化的傳承性和經濟成本的考慮，民間法有其存在的必要性。但是，民間法的性質和運行應當有其界限，它的作用不能被無限擴大。

民間法； 國家法局限性； 法律文化傳承； 經濟成本； 界限

一、民間法的概念和特征

民間法獨立于國家法之外，是人們根據社會實踐與經驗，自發形成的或依據某種社會權威和組織確立的人們共信共行的行為規范。它往往是以血緣、地緣或業緣關系作為感情基礎、以財產作為物質基礎建立起來的，是對風俗習慣、家規、民約、行業規范等的統稱。相對國家法而言，民間法具有如下特征：

（一）自發性

國家法是由特定國家機關依照法定職權和法定程序制定的。與此相對，民間法大多源于生活，是人們在長期的社會生活中，反復實踐、積淀而逐漸形成的，同時，民間法在其存在、發展的過程中仍在不斷地完善。盡管也有一些民間法是由權威的組織或人創設的，如家規、族訓，但是它們實際上也是以現有習俗和傳統為基礎，通過與國家主流意識的銜接，以達到對組織內部人員產生強制力的目的。總體來說，民間法的威懾力并不都來自于外部強力，主要還是在組織內部人員的承認下演變生成的。正是由于這種原因，民間法會得到人們的心理認同和自覺遵守。正是人們基于對自身自發形成的規則的信任，一旦國家法與民間法發生沖突，人們往往會優先選擇民間法。

（二）地域性

只要在國家主權的范圍內，國家法都要發揮作用。而民間法卻具有地域性。民間法的地域性表現在它只能實施于特定的區域，約束該區域內的成員，一旦超出了這一地域它可能就喪失了現實存在的有效性?！笆锊煌L，百里不同俗”就是對民間法地域性特點的形象表達。比如，撒拉族主要依靠打獵而生，他們對獵物是這樣分配的：捕獲的獵物要做到見者有份、聽者有份，如果有人聽到獵槍的響聲，高喊一聲“有我的一份”，打獵的人就得分給他一份肉，而皮子歸獵人；如果獵物的肉是不能吃的，那么打獵的人就要把皮子平分。又比如，壯族人認為墳頭和寺廟前后的樹木，關系到本村命運的興衰，是神靈和祖宗靈魂居住的地方，所以，嚴禁族人在該區域砍柴、打獵。

（三）具體性

國家法主要規定國家事務、社會公共事務和一些重要的私人事務，主要是通過一般性的規定來規范人們的行為和調整社會關系；而民間法則不同，它規定的是更加私人化和具體化的事項，比如婚喪嫁娶、節日喜慶、人情來往等等。它包含了很多關于這些事務運作的極為具體的信息，具有很強的可操作性。如，云南省瀾滄有如下寨規：一，不準吸食大煙，抓獲吸食者送交政府處理；二，不準賭博，被抓獲者給予罰款處理；三，不準調戲婦女；四，不準偷盜、不準打架，要團結友愛；五，不準欺騙人，要誠實；六，要孝敬父母，尊重長輩，尊重頭人，對頭人要有禮節，要聽老人的話，要永遠保持自己民族的禮；七，不準砍水源林、神山林，不準割水源林、神山上的草；八，不準放牛進茶地，不準放牛吃別人的莊稼；九，要求全寨人都要在春節前打掃寨子，干干凈凈地迎接“天神”回寨過年。

二、民間法存在的必要性

民間法的存在主要源于國家法的局限性、法律文化的傳承性和對經濟成本的考慮。

（一）國家法的局限性

博登海默（Edgar Bodenheimer）認為：“雖然在有組織的社會的歷史上，法律作為人際關系的調節器，一直發揮著巨大的和決定性的作用，但在任何這樣的社會中，僅僅依憑法律這一社會控制力量顯然是不夠的。實際上，還存在一些能夠指導或引導人們行為的其他工具，這些工具是在實現社會目標的過程中用以補充或部分替代法律手段的?！盵1]首先，國家法的局限性源于法律作用范圍的有限性。雖然，法律施行于一國主權范圍內的全部領域，但我們不可能將法律施行于所有的事務。法律更關注于國家事務、公共事務和一些較為重要的私人事務，而對人們日常生活中細小的事務則不可能全部加以規定，在法律的作用范圍之外則是其他的社會規范的“活動舞臺”。其次，國家法的局限性源于法律的抽象性和普遍性。法律具有抽象性、普遍性，它考慮的是一般性問題，較少考慮特殊團體、特殊地域的利益，而在面對這些特殊問題的時候，其他社會規范就是必要的，特別是民間法這類以內容具體性為特征的規范就能充分發揮它的補充作用。再次，國家法的局限性源于法律的穩定性。法律在一定時期內具有相對穩定性，這就往往導致國家法的發展滯后于社會的發展。社會發展過快就會出現法律的真空地帶。而其他社會規范相較之下可能更靈活，因而能彌補法律的不足。民間法是人們經驗和生活智慧的累積，它能靈活地處理社會中的各種具體問題，能在一定范圍和一定程度上起到彌補法律空缺、維護社會穩定與發展的作用?？傊刹皇巧鐣{控的唯一手段，法律也不是在任何時候都是最佳手段。

（二）法律文化的傳承性

薩維尼（Friedrich Karl von Savigny）認為：“法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質一樣，就具有一種固定的性質。這些現象不是分離地存在著，而是一個民族特有的機能和習性，在本質上不可分割地聯系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的?！盵2]我國有著五千多年文化和歷史的積淀，有著自己獨特的法律文化傳統。我國傳統法律文化的特點是禮法結合，以禮為核心。禮作為衡量人們行為的主要標準，貫穿于中國的封建社會之中。禮的內容極其廣泛，不僅包括祭祀、戰爭等國之大事，也包括人的日常生活、交際等行為。禮滲透到國家的各個階層，不僅是國家官員判案斷獄、定分止爭的主要依據，更成為中國普通百姓為人處事奉行的規范。從個人到家庭，從社會到國家，從生產到生活，從言論到行為，無不為禮文化所包容、所調整。禮是社會最重要、最權威的調整器。我國古代的法律在于辯善惡、息紛爭，追求社會關系和秩序的和諧。而我國現行的法律主要是從西方移植和借鑒過來的，體現的是自由、平等、理性的法律價值觀。所以，現在的國家法與我國的傳統文化和人們的現實生活仍然存在一定的距離，有時不能得到人們廣泛的心理認同。但民間法“孕育和植根于我國法律文化之中的傳統，與我國的法律文化遺產、傳統法資源有很強的依附力、親和力，是我國傳統法律制度和文化以及在特定民族文化氛圍中積累起來的法觀念、法律思維模式在當代社會的現實表現及影響的延伸”，[3]這使得民間法的存在成為必要。

（三）經濟成本的考慮

波斯納（Richard Allen Posner）在其著作《法律的經濟分析》中指出：立法和司法在本質上都是一種經濟活動，立法活動是對社會資源尤其是權利的分配，而社會中資源一般來說都有稀缺性，是有限的，把過多的成本投入到立法活動中，就會產生經濟學上的機會成本問題。[4]這對我國也是同樣適用的。我國歷史悠久，疆域遼闊，民族眾多；不同民族具有不同的語言和心理，再加上歷史、地理和經濟發展水平的差異，各民族形成了不同的風俗習慣和法文化特色。國家法的運行實施需要一套完備的執法和司法體系來實現其自身的價值和效力，出于節約司法資源等成本因素的考慮，國家法不可能將日常生活的全部都納入到其體系之中。但社會秩序不能存在真空地帶，這就為民間法存在提供了空間。民間法會根據特定地域、特定團體的利益制定出具體規范。

三、民間法的界限

（一）民間法的性質界限

我國法學界目前對民間法的性質還沒有形成一致的觀點。比較有代表性的有以下幾種觀點：梁治平認為民間法是一種“知識傳統”；蘇力認為民間法應當從本土資源考慮；田成有認為民間法是獨立于國家法之外的一種行為規范。另外，受西方法社會學家的影響，部分學者認為民間法也是一種法律。筆者認為，應當把民間法界定為一種社會行為規范，而不是視為法律。首先，法律只是社會規范的一部分，沒有必要也不可能把所有的社會規范都納入到法律的體系當中，否則只能使法律失去其權威，導致法律虛無；其次，法律在運行過程中，雖然會涉及到風俗習慣、行業規范、文化、歷史、經濟等因素，但這只是法律運行應考慮的因素，并不是法律本身。我們必須給予民間法恰當的定性，這樣民間法才能發揮它應有的作用。

（二）民間法運行的界限

民間法是以人們的生活經驗為基礎形成的智慧成果，是我國法文化的重要組成部分。民間法在維護社會秩序、保持民族精神、保護生態環境等方面起著獨特的、其他社會規范不能替代的作用。民間法的作用因此有被過分夸大的趨勢。

筆者認為民間法應有其運行界限。我們應當使民間法在適當的范圍內運行，而不是把它的作用范圍無限擴大。首先，民間法的運行不能違背法律的基本原則。由于國家法的局限性，國家法不可能作用于生活的各個方面，社會必然存在法律的真空地帶，這給予了民間法運行的空間。但是，民間法的運行絕對不能違反法律的基本原則；因為，法律規定的是國家和社會中最重要的事務，法律的基本原則是法律構成的基礎元素之一，其被違背會影響國家和社會的穩定與發展。其次，民間法的運行不能超過其作用范圍。民間法源于人們的生活經驗，它基于人們的血緣、地緣或業緣關系，這就決定了民間法運行空間的有限性，一旦離開它產生和存續的領域，它的效力就無法得到保證。

[1] （美）埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）．法理學：法律哲學與法律方法[M]．鄧正來，譯．北京：中國政法大學出版社，1998：357．

[2] （德）薩維尼（Friedrich Karl von Savigny）．論立法和法學的當代使命[M]．許章潤，譯．北京：中國法制出版社，2001：7-8．

[3] 陳敬剛．國家法與民間法二元建構及其互動之思考[J]．法理學·法史學（人大復印資料），2001，（4）：30．

[4] （美）波斯納（Richard Allen Posner）．法律的經濟分析[M]．蔣兆康，譯．北京：中國大百科全書出版社，1997：7．

Abstract:Folk law, as a kind of behavioral regulation, has characters of spontaneity, regionality, specification and so on. Because of the limitation of state law, the inheritance of law culture and the consideration of economic cost, folk law has necessity of its existence.The nature and operation of folk law should have its own boundary, its role can not be infinitely expanded.

Key words:folk law; the limitation of state law; the inheritance of law culture; economic cost; boundary

（責任編輯 馬俊鋒）

The Necessity for the Existence of Folk Law and Its Limits

WU Yan, ZHANG Yu-jie
( Hebei University of Economics and Business, Shijiazhuang, Hebei 554300, China )

D90

A

1673-9639 (2010) 06-0009-03

2010-09-24

吳 燕（1981-），女，河北省石家莊人，河北經貿大學碩士研究生，主要從事法理學研究。

張玉潔（1986-），男，河北省欒城縣人，河北經貿大學碩士研究生，主要從事法理學研究。