論市場經濟與寬嚴相濟的刑事司法政策

張敬思

（河南財經學院 法學院，河南 鄭州 450011）

論市場經濟與寬嚴相濟的刑事司法政策

張敬思

（河南財經學院 法學院，河南 鄭州 450011）

法治所要回應的是社會的需要。在市場經濟條件下，科學的司法政策是遵循市場經濟原則的決策。實施寬嚴相濟的刑事司法政策，是在執(zhí)法環(huán)境發(fā)生重大變化的情況下維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧的重要舉措。在司法實踐中，我們要善于運用刑事司法政策遏制、預防和減少犯罪，注意區(qū)分不同的適用主體，貫徹輕緩精神，避免不當逮捕現(xiàn)象，設立暫緩起訴制度，建立刑事司法和解制度，完善刑事訴訟簡易程序，建立社區(qū)矯正制度，并處理好從重與合法程序的關系，注重實體法的回應。

寬嚴相濟；市場經濟；刑事司法；政策；和諧社會

一、市場經濟語境中的刑事司法政策

“必須保衛(wèi)社會”，這是刑事司法所負的社會使命。當法治的“利維坦”席卷全球，市場經濟模式成為制度發(fā)展沒有回頭的選擇時，“懲戒”“監(jiān)視”“肉體控制”這些刑事司法慣用的基本方略，必然要通過現(xiàn)代話語的法律治理機制完成其正當化的變革。由于市場經濟也是一場轟轟烈烈的變革，“不僅僅是狹義上的經濟變革，而且是一場文化的變革，一個系統(tǒng)的變革，是一場深刻的有時甚至是痛苦的革命”[1]82，于是，刑事司法方略與市場經濟二者呈現(xiàn)出一種辯證的、不斷理性化的互動。這種互動在以下幾個維度展開，并決定了刑事司法懲戒機制的運用和發(fā)展：

其一，市場經濟是秩序經濟。秩序經濟建立于信任和信賴基礎之上，并能促使個體自信從事冒險性創(chuàng)新實驗，而這正是經濟發(fā)展的動力。但是，當經濟的高速發(fā)展超越人們的預測能力時，焦躁與不安便填充了人們的情緒，其表現(xiàn)就是秩序缺乏相關制度體系的支撐。而沒有長期的制度積淀和時間的考驗，則無法形成控制心靈的力量。制度的空缺更使得物質利益形成巨大的誘惑動因，鋌而走險便在所難免。

其二，市場經濟是稀缺經濟。秩序行為模式的構建，不能掩蓋資源的稀缺性。在市場經濟下，決策是一種主觀性行為，個人機會的把握常常難以通過量化方式進行估算，在急功近利、缺乏長遠打算、撈一把就走的心理驅使下便很容易發(fā)生越軌行為乃至犯罪。

其三，市場經濟是主體性經濟。在主體性經濟發(fā)展的今天，“人生目標的確必須交給個人自己去完成，在此過程中，人們或許能夠體味到自己交給自己作出選擇的激動。通過追求自己的偏好，個人或許能夠間接地貢獻于社會總體福祉”[2]112。在這種經濟制度中，個體就是自己的守護神，而上帝只會幫助那些自助的人。這種變革對于刑事司法而言，則更需要強調主體的自救，建立綜合的、均衡的利益機制和犯罪控制評價標準，刑罰的威懾效果也應當建立在謙抑性和人道性基礎之上。

其四，市場經濟是多元化經濟。市場經濟是動態(tài)化經濟，必然促使市場要素多元化發(fā)展，原先相對穩(wěn)定的城市村落社會組織結構和相對有效的社會控制方式被打破，而陌生化社會的形成，使違法犯罪不再受到強有力的社會評價的壓力的制約和堅決持久的排斥，甚至基于不同的價值觀而感受不到自己行為的代價，這就使得失范行為進一步增多，而且逃避法律制裁也有了更大可能。這樣，對于刑事司法而言，“需要確定新的策略以對付變得更加微妙而且在社會中散布得更加廣泛的目標，尋求新的方法使得懲罰更適用對象和更有效果，制定新的原則以使懲罰技術更加規(guī)范、更精巧、更具普遍性。總之，需要建構關于懲罰權力的新結構和新的技術”[3]99。寬嚴相濟的刑事司法政策便應運而生，國家治理和當事人的自我治理也以一種曲折迂回的方式契合在一起。

二、寬嚴相濟刑事司法政策的意義

正確運用寬嚴相濟的刑事政策，對嚴重危害社會治安的犯罪活動嚴厲打擊，絕不手軟，同時要堅持懲辦與寬大相結合，才能取得更好的法律和社會效果[4]。寬嚴相濟的刑事司法政策是黨和國家在同敵對勢力和罪犯的長期斗爭中形成和逐步發(fā)展來的，它與我黨歷次提出的“懲前毖后、治病救人”“坦白從寬、抗拒從嚴”以及“懲辦與寬大相結合”的政策一脈相承，它體現(xiàn)了以人為本、公平正義的理念和罪刑法定原則、罪責刑相適應原則的精神，對于我國有效地打擊犯罪和保障人權具有重要的意義。

從刑事司法理念講，傳統(tǒng)的刑事訴訟程序將被告人利益與國家利益的不可調和性作為其理論前提，將國家與被告置于對立的關系中，視刑事程序是國家與被告間的斗爭程序，因此更加注重打擊犯罪的實現(xiàn)。隨著正當程序革命和人權保障學說的影響，刑事司法理念經歷了重大變革，人們認為即使對犯罪人，也應當給予尊重和關愛，只有個人無法自我控制時，才由社會介入干預，處罰應是最后運用的糾正措施。刑事程序最基本和最重要的功能是教育，犯罪人可以通過參與刑事程序而獲得學習與受教育的機會。寬嚴相濟刑事司法政策即蘊涵了“懲罰犯罪與保障人權”的雙重司法理念，體現(xiàn)了刑事司法的科學性。這一科學性體現(xiàn)在：第一，強調定罪的準確與量刑的適當，即強調刑事司法的衡平原則，定罪與量刑結果能夠使犯罪人認罪服法，能夠為社會理解認同，符合人道主義要求；第二，強調現(xiàn)代刑事司法堅持程序公正與實體公正相統(tǒng)一的理念；第三，強調刑罰應是充滿人道精神的而不是野蠻的、報復的，是理性的而不是沖動的，是輕緩的而不是嚴酷的，因而在司法中強調控制重刑化傾向，不得為追求懲治犯罪的效果采取殘酷的刑罰。

從刑事司法實踐看，隨著利益主體多元化和貧富差距擴大，社會轉型期的各種矛盾與沖突十分激烈，犯罪總量持續(xù)上升。其中，在各種犯罪人中，絕大部分是我們這個社會的弱勢群體，諸如下崗職工、失地農民、外來務工人員等[5]。這些人犯罪往往與自身生活和工作有關，值得同情。對待他們，不能像過去那樣簡單地采用對敵斗爭的方式，應對其犯罪作寬緩處理，這符合公平原則。這是其一。其二，由于黑惡勢力犯罪、毒品犯罪、暴力犯罪、貪污賄賂犯罪嚴重威脅社會秩序，使社會公眾的安全感降低，因此對于這些犯罪應當貫徹嚴懲的方針。其三，從刑事司法過程看，司法資源的投入遠不能滿足司法的需要，刑事積案增多，司法人員超負荷運轉，與此同時，重新犯罪率上升，一些罪犯出獄或假釋后犯下更嚴重的罪行。因此，國家需要在嚴厲打擊嚴重犯罪的同時，對輕微犯罪實行寬松的刑事政策。其四，各國打擊犯罪的實踐和犯罪實證主義證明，犯罪的治理并非單純刑事法律和刑事政策的能力所及，而刑罰卻是一種代價最為昂貴的社會治理方式，工具主義的刑罰措施收效漸微。因此，治理犯罪不能僅追求刑事司法對犯罪抑制所能帶來的短期效應。歐美國家在20世紀70年代后，以相對報應主義思想為指導，對最嚴重的刑事犯罪實施重刑政策，并在此基礎上逐步形成“輕輕重重”的刑事司法政策，強調對輕罪實行非犯罪化、非刑罰化和非監(jiān)禁化的治理，如：在英國，羈押率僅為20%[6]；在美國，根據(jù)聯(lián)邦司法部的統(tǒng)計，1996年，經法院批準羈押的僅占34%[7]。

因此，寬嚴相濟刑事司法政策的提出，是新時期司法理念先進性的體現(xiàn)，也是刑事司法實踐經驗的科學總結。我們要構建和諧社會，需要營造寬松的社會環(huán)境、和諧的社會關系，即“堅持以人為本的科學發(fā)展觀，親民、愛民，確立新民本思想的執(zhí)政理念”[8]22―23。而寬嚴相濟的刑事司法政策是一種倡導輕緩的刑事司法政策，其實質是刑罰的輕緩化。這一政策體現(xiàn)了刑事司法的平等、人道、寬容精神，注重人文關懷，符合構建和諧社會與和諧司法的宗旨。

三、依據(jù)寬嚴相濟政策完善刑事訴訟制度

(一)寬嚴相濟政策對特殊刑事司法主體的適用

寬嚴相濟要求在刑事司法過程中，既要寬，又要嚴，對于社會危害性較大的罪犯，堅決予以嚴懲，而對于社會危害性較小的罪犯，則以爭取、教育、改造為主，防止只嚴不寬或只寬不嚴。

對犯罪的未成年人進行教育、感化和挽救，既是訴訟的主要目的，也是全社會的共同職責。司法機關在處理未成年人犯罪案件的訴訟過程中，除要貫徹刑法的“從輕或者減輕處罰”“不適用死刑”原則外，在逮捕、公訴、審判、執(zhí)行各個訴訟環(huán)節(jié)均應當簡化程序并對當事人施以保護。在逮捕措施適用上，應當根據(jù)未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性、有無監(jiān)護與社會幫教條件等，綜合衡量其社會危險性，確定是否有逮捕必要，對于罪行較輕，具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施，沒有社會危險性或者社會危險性較小，不會妨害訴訟正常進行的未成年犯罪嫌疑人，一般不予批準逮捕；對于罪行比較嚴重，但主觀惡性不大，有悔罪表現(xiàn)，具備有效監(jiān)護條件或者社會幫教措施，不具有社會危險性，不會妨害訴訟正常進行，并具有一定情形的未成年犯罪嫌疑人，也可以依法不予批準逮捕；要盡量創(chuàng)造條件安排在押的未成年犯罪嫌疑人與其法定代理人、近親屬等會見、通話。在審查起訴環(huán)節(jié)，要正確適用不起訴制度，可訴可不訴的不訴；建立分案起訴制度，擬提起公訴的未成年人與成年人共同犯罪案件，應當將未成年人與成年人分別提起公訴。在審判程序中，要堅持由熟悉未成年人身心發(fā)展特點、善于做未成年人思想教育工作的審判人員承辦案件，堅持不公開審判，采取“圓桌審判”方式，簡化審理方式，加強訴訟監(jiān)督，消除當事人緊張恐懼心理。在執(zhí)行過程中，要貫徹分押政策，在法定范圍內優(yōu)先考慮減刑、假釋，放寬對未成年人緩刑適用的條件，廢除未成年人累犯制度，建立未成年人前科消滅制度，增設對犯罪的未成年人適用社區(qū)服務的非刑罰處理方法。

對于經濟貧困和社會地位低下的弱勢群體而言，其犯罪往往是生活所迫，如農民工工資拖欠問題導致的激憤殺人案件。對這類案件的處理，需要慎重用刑，除罪大惡極者外，應當從輕處理，如果一味強調嚴刑重罰，將有可能導致社會不公平現(xiàn)象的進一步發(fā)生。

(二)依輕緩精神避免不當逮捕

在對犯罪嫌疑人適用強制措施時，應當最大限度地使用取保候審、監(jiān)視居住等強制措施，減少逮捕措施的使用，減少刑事訴訟程序環(huán)節(jié)，縮短訴訟時間，以提高訴訟質量和訴訟效率。

筆者以為，在我國，這一思想的貫徹，存在立法和執(zhí)法上的雙重障礙。從立法上講，我國法律對逮捕條件的規(guī)定較為籠統(tǒng)，何謂“尚不足以防止社會危險性的發(fā)生”、何謂“有逮捕必要”，缺乏可操作性的規(guī)范參考。而且，在社會輿論中，報復主義思想又相當嚴重，辦案檢察官也不得不顧慮錯案責任追究制的不利影響。因此，司法機關在實踐中的做法往往是“構罪即捕”。而這種情況也影響到逮捕后羈押期限的執(zhí)行，進一步講，就是羈押期限往往等同于辦案人員的辦案期限，從而導致輕重罪的審查羈押期限無顯著區(qū)別。此外，由于立法上缺乏必要的救濟途徑，犯罪嫌疑人對逮捕行為難以表達意見，檢察機關的審查和批準逮捕行為也缺乏必要的糾錯機制約束。在此，筆者以為最為重要的是，檢察機關應改變考評規(guī)則，不再單一依靠批捕率、起訴率、自偵案件立案數(shù)等指標作為工作激勵機制，而應當采取定量考核與定性考核相結合的方法評估能力、態(tài)度和業(yè)績。

(三)設立暫緩起訴制度

暫緩起訴制度，是指對某些已經達到提起公訴標準的犯罪行為，基于犯罪嫌疑人的自身狀況、刑事政策以及訴訟經濟的考慮，通過設定一定的暫緩起訴期間，暫時不提起公訴，而是在暫緩起訴期間終結時再根據(jù)犯罪嫌疑人的悔過情況等作出最后處理決定的一種訴訟制度。這一制度自2000年12月在武漢江岸區(qū)檢察院首次適用后，上海、南京、長春等地檢察機關也紛紛適用，雖然收到良好的社會效果，但其合法性受到質疑。從本質講，暫緩起訴制度是起訴便宜主義的體現(xiàn)，為犯罪情節(jié)較輕、性質不甚惡劣、悔罪表現(xiàn)良好的犯罪嫌疑人提供了免受羈押和刑事追訴的機會，具有教育、挽救、感化的重要作用，可以使人民檢察院和人民法院將主要精力投入到更為嚴重的刑事犯罪案件的起訴和審判中去。

(四)建立刑事司法和解制度

在中國的司法實踐中，已經出現(xiàn)了刑事司法和解制度的萌芽，比如，北京朝陽區(qū)檢察院在輕傷害案件中，讓被害人和犯罪嫌疑人進行和解，檢察官促成和解，讓被害人得到高額賠償。這種做法，不同于美國的辯訴交易制度，因為辯訴交易中沒有被害人的參與。只有讓被害人參與進來形成和解，最后息訴，減少上訪、申訴，這才有意義。刑事和解制度能夠有效地減少和鈍化矛盾，給沖突雙方解決矛盾提供了機會，盡可能地減少法院判決后的消極因素，有助于增進和諧社會關系。當然，這一制度對于被害人來講意義重大，在一定程度上，保障被害人的實體利益得到及時補償，提升了被害人在刑事追訴程序中的參與地位。當然，這一制度的建立也有其界限，必須以辯護律師參與、充分的證據(jù)展示為制度前提，而且和解結果應當有控訴機關、被害人、被告人的一致同意；特別重要的是，為防止檢察機關濫用職權、避免侵害人乘人之危，應當建立嚴格的審查機制，法官對于減輕幅度太大、違反自愿原則、嚴重犧牲公正的和解應予以否定，并可通過審判監(jiān)督程序予以糾正。

(五)完善刑事訴訟簡易程序

設立刑事訴訟簡易程序，目的是提高審判效率，保證司法資源的合理配置，防止不當?shù)乃痉ㄍ涎樱顾痉C關能夠集中力量審理重大、復雜的刑事案件，并使得被告人和被害人權利在普通程序中得到充分、有效的保障[9]397。“兩高一部”于2003年3月15日發(fā)布了《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》和《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》。然而，在司法實踐中，相關制度未得到相當?shù)闹匾暎喴壮绦蜻m用的案件數(shù)量較少、比例偏低，在保護被告人權利方面存在不足。鑒于此，我國在立法方面，應擴大簡易程序適用范圍，建立簡易程序庭前證據(jù)展示制度；在強化檢察機關派員出庭的同時，賦予被告人知情權，保障其辯護權的實現(xiàn)。

(六)建立和完善社區(qū)矯正制度

社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式，倡導將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助下，在裁判或決定確定的期限內，矯正罪犯的犯罪心理和行為惡習，并使其順利回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動[5]。

在我國刑事司法執(zhí)行體系中建立社區(qū)矯正制度，符合世界刑事司法發(fā)展趨勢，有助于提高罪犯改造質量、合理配置司法資源、降低司法成本，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)，符合我國刑罰體制改革發(fā)展的方向。在建立這一制度的過程中，我們需要借鑒國外的先進經驗與更新刑罰理念，完善社區(qū)矯正立法，合理配置行刑權，建立健全部門協(xié)調、配合的工作機制和社區(qū)矯正工作網(wǎng)絡，加強社區(qū)矯正的法律監(jiān)督，要配置專門的社區(qū)矯正人員和一定警力，完善志愿工作者制度。在思想理念上，在矯正的方式上，嘗試特殊的假釋形式——試工、試讀假釋制度，逐步增設新的社區(qū)矯正種類。當前，建立社區(qū)矯正首先要加強宣傳，改變公眾的觀念。在我國，社會輿論普遍對犯罪持嚴懲態(tài)度，許多人認為社區(qū)矯正把犯罪人放在外面，放在社會上，這不是刑罰，擔心罪犯失去管束、處罰太輕，會影響社會治安穩(wěn)定。因此，在適用社區(qū)矯正時，需要有關機關嚴格執(zhí)法、引導民意。

(七)依法“從嚴”的適用

從程序法的角度講，“從嚴”主要表現(xiàn)在：(1)在法定的程序和法定期限的約束下，對適用對象及時審查、及時起訴，以達到有效地追究犯罪、證實犯罪、打擊犯罪的效果。司法機關必須嚴格按照刑事訴訟法的規(guī)定辦案，在這一過程中，不能為了“從快”而人為地縮短甚至取消犯罪嫌疑人、被告人合法權益的行使期限。(2)“從重”必須嚴格限定在法定量刑的幅度以內，并且“從重”處罰的幅度應視具體情況而定。(3)程序法定主義要求遵循正當程序，杜絕刑訊逼供和超期羈押等嚴重侵犯人權現(xiàn)象，否則，即使是“如實供述”，也應當予以排除。此外，也不能把犯罪嫌疑人、被告人的沉默視為“抗拒”，作為“從重”處罰的因素。(4)在起訴環(huán)節(jié)，對于被告人犯數(shù)罪的案件，如果主要罪名事實清楚、證據(jù)確鑿的，次罪中據(jù)以定罪量刑的證據(jù)在法定的期限以內無法查清的，以主要罪名起訴，無法查證的次罪不予認定；對于共同犯罪的案件，如果同案犯在逃，但現(xiàn)有的證據(jù)足以證明在案犯犯罪事實的，就應對在案犯起訴，不能久拖不決。

四、實體法的回應

在重慶曾經發(fā)生一起案件，有人一時不慎燒毀了集體松林，造成直接經濟損失5萬余元，間接損失17萬余元，而行為人卻是兩個沒有賠償能力的老人。應該如何對他們進行處罰呢？重慶市第二中級人民法院法官以一種獨特的方式作出判決：判決緩刑，并責令老人種樹，減輕罪責[10]。

應當講，法院的判罰體現(xiàn)了一種富有人性、輕緩化的刑事司法政策。在這一過程中，兩位法官全面了解了兩位老人的平時表現(xiàn)和執(zhí)行緩刑條件，且在歸罪的主體與主觀要件方面，二人都是文盲、年逾六旬、發(fā)現(xiàn)失火后曾返回現(xiàn)場撲火、歸案后認罪態(tài)度好。因此，這種“種樹抵刑”的判決有利于在維護法律權威的基礎上，體現(xiàn)兩位老人悔罪和將功補過的意愿，同時，對于被毀壞的集體林場而言，也是一種需要。然而，當我們?yōu)檫@一判決額手稱慶時，卻發(fā)現(xiàn)我國《刑法》中并沒有這一附加刑的規(guī)定，也就是說，這一判決涉嫌突破罪刑法定的原則。因此，將其作為實際的附加刑在司法實踐中進行判罰，就突破了法律的規(guī)定。我們也注意到一個細節(jié)，判決書事實上是對老人作出了“附加條件的緩刑”，“責令種樹”僅僅是一個“口頭”的形式。而這一做法又會引起我們的思考，法院憑什么相信兩位老人會履行這一口頭的責令？倘若兩位老人并未按照這一責令種樹，法院又該怎么辦？兩位老人并不是重新犯罪，也不是違反相關法律法規(guī)情節(jié)嚴重，如果直接撤銷了緩刑，反而是法院無理了，那么司法權威必將受損。但是，我們又非常確信，這種尷尬的局面不會發(fā)生，因為這一事件發(fā)生在鄉(xiāng)土中國的農村社會，隱私很少，任何異常的舉動都會引起人們的警惕，“這種密切但未必親密的多維人際關系本身就會對人們的行為構成一種強有力的相互制約”[1]115。本案判決執(zhí)行時發(fā)生的事實，讓我們慶幸，植樹的這一天，曾經歷過火災浩劫的光禿禿的周武山上自發(fā)聚集了200余人。這讓我們反思，當事人如果是兩位精于法律的城市人，我們還會不會那么自信這一判決將得到執(zhí)行？法律的目的是要揚善，但是法律也需要在懲惡方面保持基本的冷靜，不突破現(xiàn)有法律框架。這為我國刑事法律規(guī)范的完善帶來啟示：勞動刑可以成為刑法中法定的刑事責任承擔方式之一，它不僅是一種有效的贖罪方式，也是節(jié)約刑罰經濟成本的嘗試；設立勞動刑是回應刑事司法政策的需要，也是一種恢復社會資源的有效措施。

司法政策是一種國家權力的表征。現(xiàn)代社會中的法治已經與國家權力不可分離，但從根本上看，法治所要回應的是社會的需要，而不是國家的需要[11]31。在市場經濟條件下，科學的司法政策是遵循市場經濟原則的決策。實施寬嚴相濟的刑事司法政策，正是在執(zhí)法環(huán)境發(fā)生重大變化的情況下維護社會穩(wěn)定、促進社會和諧的重要舉措。準確把握和正確適用這一刑事司法政策，是對刑事司法工作的一種考驗，更是我們的責任。

[1] 蘇力．法治及其本土資源[M]．北京：中國政法大學出版社，1996．

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〔責任編輯 葉厚雋〕

D920.1

A

1006-5261(2010)04-0025-04

2010-03-25

張敬思（1974―），男，河南鄭州人，講師，碩士。